CE-52001-23-31-000-2001-0187-01(2800)-2002

NULIDAD ELECCIÓN DE PERSONERO - Procedencia. No se citó a concejales con tres días de anticipación / PERSONERO - Nulidad de la elección. Citación de concejales con tres días de anticipación a la elección / ELECCIÓN DE FUNCIONARIOS - Pretermisión de términos. Concejo municipal Se controvierte la elección de la señora Liliana Martínez Guerrero como Personera de Linares para el período del 1 de marzo de 2001 al 28 de febrero de 2.004, realizada el 8 de febrero de 2001 por el Concejo de ese municipio, porque, dijo el demandante, se omitió el procedimiento establecido en el artículo 35 de la ley 136 de 1994 para realizar esa elección. Las pruebas relacionadas señalan que para el cargo de Personero de Linares se presentaron entre el 2 y el 6 de febrero de 2001 las hojas de vida de tres candidatos y que teniendo en cuenta tales hojas de vida el Concejo eligió a ese funcionario el 8 de los mismos mes y año, pero que se hizo en contravención a lo dispuesto en el artículo 35 de la ley 136 de 1994, porque no se citó a los Concejales con tres días de anticipación. Los concejos municipales están facultados por el artículo 313, numeral 8, de la Constitución para elegir personero, como dijo la demandada, pero ello no los exime de observar el procedimiento establecido en el artículo 35 de la ley 136 de 1994 para el ejercicio de esa atribución. Ese solo hecho hace nula la elección, lo cual releva del examen del otro cargo planteado en la demanda, cual es el de que no tuvo lugar esa elección dentro de los primeros 10 días del mes de enero, del

que nada se dirá, porque resulta innecesario.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., cinco (5) de abril de dos mil dos (2002) Radicación número: 52001-23-31-000-2001-0187-01(2800)

Actor: HENRY ADALBERTO ORTIZ PATIÑO Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE LINARES Se decide el recurso de apelación interpuesto por la demandada, señora Liliana Mercedes Martínez Guerrero, contra la sentencia de 13 de septiembre de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Neyip Javier Oñate Paz solicitó fuera declarado nulo el acto por medio del cual el Concejo de Linares eligió a la señora Liliana Martínez Guerrero como Personera de ese municipio para el período de 1 de marzo de 2.001 a 28 de febrero de 2.004, contenido en el acta 4 correspondiente a la sesión de 8 de febrero de 2.001, y que, como consecuencia, se declarase nula el acta de posesión de la elegida y la cancelación de la respectiva credencial.

Dijo el demandante que para esa elección el Concejo de Linares incumplió el procedimiento y los términos establecidos en el artículo 35 de la ley 136 de 1.994, por cuanto no la efectuó dentro de los 10 primeros días del mes de enero correspondiente a la iniciación de su período constitucional, ni señaló con tres

días de antelación la fecha en que se realizaría esa elección; que de acuerdo con lo establecido en el artículo 23 de la misma ley, el Concejo se instaló en sesiones ordinarias, y en la del día 8 de febrero de 2.001 eligió a la señora Liliana Martínez Guerrero como Personera; que desde el 2 de los mismos mes y año hizo la convocación mediante una emisora para la presentación de hojas de vida por los candidatos, y como respuesta se presentaron los señores Efrén Edmundo Quiroz Cabrera, Liliana Mercedes Martínez Guerrero y María del Carmen González Montenegro; que revisadas las actas correspondientes al período de sesiones ordinarias del Concejo del mes de febrero de 2.001, no existe fijación o determinación de fecha para elección de Personero ni que la citación o convocación se hubiese realizado con tres días de antelación; que el hecho de no haber convocado con esa antelación no puede considerarse como una simple omisión formal que pueda suplirse por cualquier otra manifestación procesal o porque el reglamento interno determine cosa contraria a la ley; que las citadas disposiciones fueron violadas, y que, en consecuencia, el acto de elección está viciado de nulidad y así debe declararse.

2. La sentencia apelada Es la de 13 de septiembre de 2.001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño declaró nula la elección de la señora Liliana Martínez Guerrero como Personera de Linares, realizada el 8 de febrero de 2.001 por el Concejo de ese municipio.

Dijo el Tribunal, en síntesis, que era nula la elección de la Personera de ese

municipio efectuada el 8 de febrero de 2.001, porque debió hacerse dentro de los 10 primeros días del mes de enero de ese año, previa citación con tres días de antelación, de conformidad con lo establecido en el artículo 35 de la ley 136 de 1.994.

3. La apelación Contra la sentencia referida interpuso la demandada el recurso de apelación, alegando que su elección se llevó a cabo el 8 de febrero de 2.001, en la cuarta sesión del Concejo, en obedecimiento al acuerdo 7 de 2.001, o reglamento interno, según el cual este debe empezar a sesionar el 1 de febrero y no en el mes de enero como establece la norma; que el referido acuerdo es norma de carácter especial y local, está investido de presunción de legalidad mientras no se declare judicialmente lo contrario, situación que hasta el momento no ha acaecido; que obedeciendo a sus reglamentos y conforme al artículo 313, numeral 8, de la Constitución el Concejo procedió a elegir Personero; que es el artículo 170 de la ley 136 de 1.994 el que determina que los personeros sean elegidos por el concejo en los primeros 10 días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres años, de lo cual resulta que de no haberse realizado esa elección la Personería de Linares hubiera quedado acéfala a partir del 1 de marzo de 2.001, por quedar vacante el cargo del anterior personero el 29 de febrero anterior; que el artículo 172 de la misma ley impide la reelección de personeros, por lo cual no es viable que el saliente prosiga en su cargo; que, así, el Concejo

municipal de Linares estaba en la obligación de realizar la elección correspondiente y no permitir la interrupción de las funciones de la Personería; que la ley no puede ser tan recia que impida la continuidad en la prestación del servicio de la administración municipal al no aceptar una elección extemporánea, en detrimento de los derechos de las personas, pues los personeros tienen asignadas funciones de ministerio público; que el artículo 1.º de la ley 136 de 1.994 establece que la finalidad del municipio es el bienestar general y mejoramiento de la calidad de vida en el respectivo territorio; que el acto de elección acusado se realizó a través de una votación, cumpliendo el mandamiento del preámbulo de la Constitución; que el demandante es un Concejal, de donde resulta que su comportamiento está teñido de cierta felonía, pues solo los concejales son responsables de las elecciones que realizan y ha debido propugnar el inicio de las sesiones dentro del término legal y no esperar a que se materializara el acto para demandar, así como también ha debido dirigir su acción contra el reglamento del Concejo, pues de este emanaron otras actuaciones extemporáneas, que podrían estar viciadas de nulidad; que deben considerarse las calidades de la elegida; que el municipio de Linares es uno de los más pequeños del departamento de Nariño, la carretera que conduce de Pasto a ese lugar es accidentada y el transporte escaso, existe un solo juzgado promiscuo y no hay abogados que residan en ese municipio; que todo lo anterior ha sido narrado para demostrar el caos que se originaría con una nueva elección; que si bien se desatendió en mínima parte la ley 136 de 1.994, la elección se realizó por

los funcionarios y organismo competentes y no ha existido ninguna de las causales de nulidad establecidas en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo; que, por otra parte, la nulidad alegada ya fue saneada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.740 del Código Civil, pues existe un acto viciado de nulidad por el incumplimiento de ciertos requisitos temporales que la ley prescribe, pero que no son significativos para el valor del mismo; que, sin embargo, esa nulidad no se ha producido por objeto ilícito, sino lo contrario, pues el objeto de la elección de personero municipal es totalmente lícito, y que tampoco puede hablarse de causa ilícita, pues quien originó la elección fue un cuerpo colegiado constitucional y jurídicamente idóneo para hacerla; que teniendo en cuenta que se trata de una nulidad relativa, puede sanearse, y esto ya ha ocurrido, por la ratificación tácita de las partes, porque el Concejo no se ha manifestado en contra de su propio acto, la elegida ha venido cumpliendo sus funciones sin obstáculos, la comunidad ha recibido su actuación en su beneficio y el demandante ni siquiera presentó los correspondientes alegatos de conclusión; y que el Tribunal no tuvo en cuenta los alegatos de conclusión de la parte demandada, siendo que se trata de argumentos importantísimos por su amplitud a la hora de hacer la correspondiente defensa.

4. La opinión del Ministerio Público En criterio de la Procuraduría Séptima Delegada ante el Consejo de Estado, se debe confirmar la sentencia apelada.

Dijo la Procuraduría que el artículo 35 de la ley 136 de 1.994 impone a los

concejos en general la obligación de instalarse y elegir funcionarios de su competencia en los primeros 10 días del mes de enero correspondiente a la instalación de sus períodos constitucionales; que si la elección de personero no se efectúa dentro de ese término, no significa que el concejo pierda su competencia para elegir, pero que lo no es permisible es que este omita el cumplimiento de las formalidades que la ley ha señalado para hacer esa elección, que no es un acto discrecional, sino reglado, y en ese entendido debe realizarse dentro del estricto marco jurídico fijado en la ley; y que en este caso el Concejo de Linares omitió hacer el señalamiento previo de la fecha de elección con tres días de anticipación, de donde resulta que la violación del procedimiento legalmente establecido como requisito previo a la celebración de esa elección genera nulidad, por la transgresión de la ley.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Se controvierte la elección de la señora Liliana Martínez Guerrero como Personera de Linares para el período del 1 de marzo de 2.001 al 28 de febrero de 2.004, realizada el 8 de febrero de 2001 por el Concejo de ese municipio, porque, dijo el demandante, se omitió el procedimiento establecido en el artículo 35 de la ley 136 de 1.994 para realizar esa elección.

El artículo 35 de la ley 136 de 1.994, dice: “ARTÍCULO 35. Elección de funcionarios. Los concejos se instalarán y elegirán a los funcionarios de su competencia en los primeros diez días del mes de enero correspondiente a la

iniciación de sus períodos constitucionales, previo señalamiento de fecha con tres días de anticipación. En los casos de faltas absolutas, la elección podrá hacerse en cualquier período de sesiones ordinarias o extraordinarias que para el efecto convoque el alcalde. Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado el período, se entiende hecha solo para el resto del período en curso”. Obra en el expediente en copia autenticada el acuerdo 7 de 2 de marzo de 2.001, o reglamento interno del Concejo de Linares, cuyo capítulo XVI regula lo concerniente a la elección de funcionarios (folios 6 a 23, cuaderno 2). Sin embargo, en este caso no puede tenerse en cuenta ese reglamento, porque es posterior a la elección acusada, que tuvo lugar el 8 de febrero de 2.001. Al proceso fueron allegadas en copias auténticas el acta 2 correspondiente a la sesión de 2 de febrero de 2.001, en la cual consta que el Presidente informó a los Concejales “que se están recibiendo hojas de vida para el cargo de personero municipal” (folio 29, cuaderno 2); y las actas 1 y 3 correspondientes, en su orden, a las sesiones de 1 y 3 de febrero del mismo año, en las que ninguna referencia se hizo a la elección de Personero (folios 31 a 36 y 38 a 41, cuaderno 2). También fue allegada en copia auténtica el acta 4 correspondiente a la sesión de 8 de febrero de 2.001, en que aparece incluida, en el punto 4 del orden del día, la

elección de Personero (folios 50 a 53, cuaderno 2). En esa acta se lee que el Concejal Ortiz pidió la palabra para preguntar qué había ocurrido con los candidatos a Personero; que el Presidente tomó la palabra informando “que han presentado tres hojas de vida, la cual se hizo un comunicado en la emisora desde el 2 de febrero de 2.001, es muy necesario nombrar Personero porque se lleva de fecha 8 de febrero, el cual da lectura a las hojas de vida correspondientes en su orden” (folio 51, cuaderno 2); y que hecha la votación resultó elegida Personera la señora Liliana Martínez Guerrero (folio 51, cuaderno 2). Obran la constancia de 29 de junio de 2.001 suscrita por el Presidente y el Secretario Pagador del Concejo de Linares, según la cual “se presentaron hojas de vida para la elección de Personero durante el período comprendido, desde el dos (2) de febrero hasta el seis (6) de febrero del año en curso y se inscribieron 3 hojas de vida “ (folio 101, cuaderno 2); y la constancia de la misma fecha expedida por esos servidores en el sentido de que “no existió citación a los señores concejales para la elección de Personero” (folio 99, cuaderno 2). Las pruebas relacionadas señalan que para el cargo de Personero de Linares se presentaron entre el 2 y el 6 de febrero de 2.001 las hojas de vida de tres candidatos y que teniendo en cuenta tales hojas de vida el Concejo eligió a ese funcionario el 8 de los mismos mes y año, pero que se hizo en contravención a lo

dispuesto en el artículo 35 de la ley 136 de 1.994, porque no se citó a los Concejales con tres días de anticipación. Los concejos municipales están facultados por el artículo 313, numeral 8, de la Constitución para elegir personero, como dijo la demandada, pero ello no los exime de observar el procedimiento establecido en el artículo 35 de la ley 136 de 1.994 para el ejercicio de esa atribución. Ese solo hecho hace nula la elección, lo cual releva del examen del otro cargo planteado en la demanda, cual es el de que no tuvo lugar esa elección dentro de los primeros 10 días del mes de enero, del que nada se dirá, porque resulta innecesario. Y de la alegación de la demandada en el sentido de que la nulidad de su elección fue saneada conforme al artículo 1.740 del Código Civil, se advierte que ese artículo no es aplicable al caso, pues no está referido a actos administrativos. La sentencia apelada será confirmada.

III. DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Confírmase la sentencia de 13 de septiembre de 2.001 dictada por el Tribunal

Administrativo de Nariño. En firme esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente Ausente

MARIO ALARIO MÉNDEZ ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARÍO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario