CE-52001-23-31-000-2001-0401-01(AC)-2001

ACCION DE TUTELA - Gastos de transporte en tratamiento médico impostergable / IMPOSTERGABILIDAD - Procedencia del reembolso de dineros por gastos de transporte de la paciente como medida excepcional / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Excepción a la orden de devolución de una suma de dinero: reembolso de transporte del paciente De lo anterior, se infiere que Prosalud Ltda. está en la obligación de reembolsar a la actora el dinero gastado con ocasión de su traslado a la ciudad de Bogotá para la práctica de los exámenes de laboratorio (ordenados por un médico adscrito a dicha entidad), por cuanto los mismos están dentro de las coberturas de seguridad social en salud establecido de manera especial para el Magisterio, y es evidente que se requerían con urgencia e impostergabilidad para proseguir el tratamiento en procura de su mejoría. Se trata pues de una decisión excepcional que se justifica solo frente a situaciones extremas como la aquí examinada, en la que resulta evidente la urgencia de la práctica del examen de que se trate para superar un estado patológico complejo y grave. Cabe resaltar que si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que (sentencia T-104 de 2000, entre otras) la tutela no es el medio idóneo para obtener el reembolso de dineros, por cuanto existe un mecanismo alternativo de defensa judicial, al cual se debe acudir si se considera que tiene derecho a dicho reconocimiento, no lo es menos que, en el caso presente el mismo resultaría ineficaz si se tiene en cuenta el precario estado de salud en que se encuentra la actora y la necesidad de contar con recursos para enfrentarlo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., doce (12) de julio de dos mil uno (2001).

Radicación número: 52001-23-31-000-2001-0401-01(AC)

Actora: MERCEDES MEZA MENDOZA Referencia: ACCIÓN DE TUTELA Se decide la apelación, que la Sala interpreta como impugnación, oportunamente interpuesta por el Representante Legal de Prosalud Ltda., contra el fallo de 25 de mayo de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a la tutela instaurada.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- MERCEDES MEZA MENDOZA, obrando en nombre propio, en escrito presentado ante la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de la Rama Judicial de Pasto (Nariño) el 7 de mayo de 2001, incoó la acción de tutela contra el Fondo Prestacional del Magisterio, la Fiduciaria La Previsora S.A. y el Consorcio Prosalud Cosmitet Cía. Ltda., por estimar que se le violaron los derechos constitucionales fundamentales a la salud, a la vida y a la seguridad social. I.2.- Las violaciones antes enunciadas las infiere la actora, en síntesis, de lo siguiente: 1º: Que es maestra nacionalizada y vinculada al servicio del Estado desde noviembre de 1972. 2°: Agrega que mediante la Ley 91 de 1989 se creó el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio para atender al gremio en todo lo referente a la

Seguridad Social en Salud. 3°: Que dicho Fondo administra los recursos a través de la Fiduciaria La Previsora, quien, a su vez, contrata periódicamente los servicios de salud, en el caso de Nariño, con la empresa Consorcio Prosalud-Cosmitet Cía. Ltda.; que dichos servicios comprenden plan obligatorio de salud para la atención integral a los afiliados en sus fases de educación, información y fomento de salud y la prevención, diagnóstico, tratamiento y rehabilitación de la enfermedad, incluido el suministro de medicamentos esenciales, según el artículo 11 del Decreto 1938 de 1994. 4°: Aduce que se encuentra afiliada a Prosalud desde su fundación; y que, desde hace algunos años, padece del síndrome de hipercoagulabilidad ocasionado por anticuerpos antifosfolípidos que se han manifestado en tres eventos de trombosis de miembros inferiores y un trombo embolismo pulmonar, además de trombosis venosa profunda, hipotiroidismo, osteoporosis, miastenia gravis y enfermedad pulmonar obstructiva, por lo que requiere de cuidados médicos especiales. 5°: Añade que en el mes de octubre de 2000 el neurólogo al que fue remitida por Prosalud, le ordenó unos exámenes de laboratorio especializados con el fin de clarificar el diagnóstico neurológico previo y para organizar el tratamiento de manera adecuada, por lo que solicitó a la Jefatura Médica de dicha entidad la autorización, quien tres meses después le manifestó que el examen lo realizaban en Bogotá y que no cubrirían los mismos porque se encontraban fuera del contrato suscrito con la

Fiduciaria La Previsora S.A.. 6°: Que ante tal situación, viajó a Bogotá para solicitarle a la Fiduciaria La Previsora la autorización para practicarse los exámenes, compañía esta que le sugirió que pagara el costo de los mismos y que luego solicitara su reembolso y el de los pasajes a Prosalud de Pasto. 7°: Agrega que en el mes de febrero entregó los resultados de los exámenes y los recibos correspondientes a la Jefatura Médica de Prosalud, obteniendo respuesta negativa el 3 de abril, aduciendo que “dichos exámenes que los toma en Bogotá el Instituto de referencia Andino se procesan en los Estados Unidos y que esos costos no los asumen, porque están por fuera del contrato con la Fiduciaria La Previsora”. 8°: Sostiene que a lo anterior se suma el hecho de que ha venido recibiendo desde 1993 el servicio de salud por parte de Prosalud sin que se haya identificado la causa de la afectación de su salud; que si bien le han suministrado droga y tratamientos mensuales, los síntomas persisten y se agravan día a día, pues la ingesta de medicamentos con seguridad producen efectos secundarios que empeoran su salud; que el tratamiento prestado no ha sido el adecuado ni el más efectivo, teniendo en cuenta que ha visitado varios médicos especialistas a donde ha sido remitida y cada uno ha opinado de manera diferente; que ni para la osteoporosis que padece desde hace ocho años se ha mantenido un método eficaz. 9°: Que Prosalud ha estado en mora de acudir a otros medios científicos y

asistenciales con los cuales no se cuenta en la ciudad de Pasto, pero sí en Bogotá, para lo cual se necesitaría autorización amplia a dichas entidades, para valoración, diagnóstico y tratamiento; que si la remisión es limitada le ocurrirá lo mismo que hace 6 años cuando la enviaron al Instituto Neurológico de Bogotá para que la valorara otro Neurólogo, con el fin de descartar el primer diagnóstico de esclerosis múltiple, especialista éste que le ordenó una polisomnografía, por lo que tuvo que volver a Pasto para solicitar la autorización de dicho examen. 10°: Afirma que el padecimiento de hipercoagulabilidad –que causa trombosisle exige tomar diariamente una dosis de coumadin de 5 mg., medicamento con el que ha tenido dificultad para que se lo suministren, pues en el último mes se lo negaron con la disculpa de que no lo consiguieron, cosa que no era cierta, pues ella lo compró en una farmacia del centro de Pasto. 11°: Que de las pruebas allegadas al plenario se puede establecer la cantidad de procedimientos y ayudas diagnósticas que se le han realizado sin que se haya podido establecer un diagnóstico claro y efectivo de la enfermedad neurológica que padece; que tal es su situación de zozobra e incertidumbre y de limitaciones físicas que en este momento le diagnosticaron “depresión mayor” que de no tratarse a tiempo bien puede conducirla a la muerte, máxime si se tiene en cuenta que en estos días se ha complicado la consecución de citas médicas por renovación o cambio del contrato de prestación de servicios. 12°: Que los derechos consagrados en la Constitución Política quedarían en letra

muerta sino se optimiza el servicio en salud; y que al no protegerle el derecho a la salud, a la seguridad social se estaría vulnerando su derecho a la vida. 13°: Aduce que siempre ha cumplido con la cuota mensual de aportes para salud cuyo manejo se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y de la Fiduciaria La Previsora. En consecuencia, solicita que se protejan los derechos invocados, ordenando la inaplicación de toda norma legal o contractual que impida el tratamiento integral y efectivo para la recuperación satisfactoria de su salud; que las entidades demandadas, o las que hagan sus veces en el futuro por mandato legal o contractual, asuman la responsabilidad económica que dicho tratamiento implique, no solo en la ciudad de Bogotá sino también en el exterior si fuere necesario; y que se le reembolse de inmediato la suma de $1’112.000.oo que tuvo que pagar con ocasión de su traslado a la ciudad de Bogotá para practicarse los exámenes ordenados por el Neurólogo adscrito a Prosalud, gastos estos que fueron en pro de un tratamiento integral que dicha entidad estaba obligada a brindarle y no lo hizo. I.3.1.- El Gerente de Prosalud Ltda., al dar contestación a la demanda de tutela, adujo que es cierto que la actora está afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Nariño y/o La Fiduciaria La Previsora, quien contrató a Prosalud como IPS para que preste los servicios de salud a sus afiliados en el Departamento de Nariño. Agrega que la actora es valorada periódicamente por el especialista en medicina

interna, quien, de acuerdo con la evolución de la paciente, interconsulta otros especialistas como al Neurólogo y al Nefrólogo lo cual se requiere para el caso en comento. Que no es cierto lo referido por la actora en lo relacionado a las limitaciones técnicas, puesto que tanto Prosalud Ltda., como los médicos tratantes han puesto a disposición de la paciente todos los medios diagnósticos y terapéuticos existentes en el país, tal y como consta en la historia clínica. Que en relación con los exámenes ordenados de “ANTICUERPOS ANTINUCLEARES MÚSCULO ESTRIADO Y ANTICUERPOS ANTI RECEPTORES DE ACETIL COLINA”, no fueron autorizados porque los mismos se realizan fuera del país (Estados Unidos); y que de acuerdo con el contrato suscrito entre La Fiduciaria La Previsora y Prosalud, la entidad se obliga a realizar los estudios que se realicen dentro del territorio nacional. Afirma que las patologías sufridas por la actora son crónicas, progresivas y degenerativas, siendo por consiguiente no curables; son enfermedades que requieren control frecuente y su evolución es variable con períodos de mejoría y exacerbación de los síntomas, que en el caso de la paciente este ha sido el comportamiento de su padecimiento. Agrega que respecto al establecimiento del diagnóstico claro y efectivo, se debe tener en cuenta que el síndrome antifosfolípido es una patología que aún en el mundo, tiene pendiente determinar en forma clara su etiología y fisiopatología; que los procedimiento que se han realizado en la actora, hasta la fecha, son los recomendados a nivel internacional; y que los medicamentos tienen efectos

adversos de diferente tipo y frecuencia, y al utilizarlos todo paciente está expuesto a presentar manifestaciones relacionadas con su uso, las cuales han sido explicadas a la paciente durante la consulta. Finalmente, manifiesta que la medicina tiene la responsabilidad de los medios (que se ha cumplido a cabalidad), más no de resultados; y que no es responsabilidad de Prosalud Ltda. efectuar reembolso de gastos por laboratorios que no se realizan en el país y mucho menos los gastos de transporte. I.3.2.- Por su parte, la representante del Ministerio de Educación Nacional al rendir informe ante el a quo, manifestó que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, carece de personería jurídica, por cuanto no es establecimiento de derecho público, sino una cuenta especial de la Nación, de conformidad con lo establecido en el artículo 3° de la Ley 91 de 1989. Aclara que los recursos del situado fiscal son administrados por La Fiduciaria La Previsora S.A. con sede en Bogotá, mediante contrato suscrito con el Ministerio de Educación Nacional; y que para la prestación de los servicios medico-asistenciales del Magisterio de Nariño, beneficiarios, pensionados y afiliados, la Fiduciaria La Previsora S.A. suscribió contrato con el Consorcio Prosalud Ltda.. y Cosmitet y Cía. Limitada, con vigencia desde el 2 de marzo del 2000, hasta el 30 de mayo de 2001, con prórrogas que se han ido dando en la medida en que se ha vencido el contrato, lo que deja sin piso lo afirmado por la actora en el sentido de que no existe contrato que la ampare. Agrega que el consorcio encargado de la prestación del servicio, según

manifestaciones hechas por la docente, le ha brindado especialistas y medicamentos para sus dolencias, que, de acuerdo a su escrito, es quien establece los diagnósticos y las posibles enfermedades que la aquejan. Que no hay prueba de que se le negó la prestación del servicio o haber desatendido sus requerimientos; que cuando se acude de manera particular y sin el aval de la prestadora de salud los costos son de exclusiva responsabilidad de quien los solicita; que si la actora acudió de manera particular y motu proprio la prestadora del servicio no tiene por que asumirlos; y que para el reintegro de la suma de $1’112.000.oo, pagados por concepto de transporte aéreo y exámenes no es éste el medio legal para ordenar su pago, ya que existen otros mecanismos de defensa judicial para ello. I.3.3.- El Vicepresidente del Fondo de Prestaciones de la Fiduciaria La Previsora S.A., en respuesta dada con ocasión de la presente acción de tutela, informó que el contrato de prestación de servicios médicos núm. 1122-126/2001, suscrito entre la Fiduciaria La Previsora S.A. y Prosalud Ltda. y Cosmitet & Cía. Ltda., actualmente se encuentra vigente; y que los servicios contratados, consagran como obligación a cargo del contratista, la prestación de absolutamente todos los servicios de salud dentro del territorio nacional que requiera el docente, sin el pago de cuotas moderadoras, copagos o cualquier otra erogación. Que la solicitud de amparo que eleva la actora resulta improcedente porque no se está en presencia de la vulneración actual ni de la amenaza de violación de un

derecho constitucional fundamental. II.- EL FALLO IMPUGNADO Para acceder a la tutela interpuesta consideró el juez de primera instancia, principalmente, que la jurisprudencia y la doctrina, en varias oportunidades, han reiterado que el derecho a la salud es, en principio, una garantía de carácter prestacional, que sólo se convierte en derecho fundamental y, por lo tanto, susceptible de protección por vía de tutela, cuando de su afectación se desprende la vulneración de intereses básicos como la vida, la integridad personal y la dignidad del ser humano. Agrega que una vez revisada la historia clínica de la actora, se evidencia que, a diferencia de lo que afirma, Prosalud, en lo que tiene que ver con la valoración evolutiva permanente del estado de salud de aquélla por el médico tratante y en la atención especializada, ha cumplido con las obligaciones y deberes a que está sujeta como institución prestadora del servicio de salud, no existiendo en consecuencia desconocimiento, vulneración o amenaza que obligue a la protección constitucional del derecho fundamental a la vida y el conexo a la salud. En relación con el reembolso de los gastos asumidos directamente por la paciente en transporte aéreo a la ciudad de Bogotá con el objeto de practicarse los exámenes de laboratorio de “Anti-músculo estriado y Anti-acetil colina” en el Instituto de Referencia Andino S.A., consideró el juez de primera instancia que le asistía razón jurídica a la actora y le debían ser reembolsados por Prosalud Ltda., por cuanto el examen de laboratorio en comento fue ordenado por el médico Neurólogo, adscrito a

Prosalud, en el tratamiento especializado practicado en procura de obtener elementos de valoración diagnóstica que aseguraran el tratamiento médico adecuado en orden a mejorar el estado de salud de la actora; que, además, el examen se practicó en el país y no en el exterior como lo afirman las entidades demandadas, pues aparece la factura expedida por Instituto de Referencia Andino S.A. de Bogotá; que en la carta suscrita por el Coordinador del Módulo de Quejas de la Fiduciaria La Previsora S.A. de 6 de enero de 2001, dirigida a Prosalud, prácticamente se autoriza el examen de laboratorio en referencia y se solicita el reembolso de gastos a favor de la actora; y que de conformidad con lo informado por la Fiduciaria La Previsora S.A., el contrato de prestación de servicios firmado con Prosalud Ltda. para prestar servicios médicos a los docentes, consagra como obligación a cargo del contratista, la prestación de absolutamente todos los servicios de salud dentro del territorio nacional que requiera el docente, sin el pago de cuotas moderadoras, copagos o cualquier otra erogación. Aduce que el examen de laboratorio al que se hace referencia, está dentro de la cobertura de seguridad social en salud establecido de manera especial para el Magisterio y obliga a la institución prestadora de los servicios de salud a cumplir con lo pactado en el correspondiente contrato de prestación de servicios. Por lo anterior, el a quo consideró que, Prosalud Ltda. al negarse a reconocer los costos generadores a su afiliada por la práctica de exámenes de laboratorio que se ordenaron por sus galenos adscritos, desconoció el derecho de la actora a procurar

el mejoramiento de su estado de salud, su integridad física y calidad de vida que, indudablemente devienen en derecho fundamental por su relación íntima con el derecho a la vida siendo objeto de protección en vía de tutela. III-. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El representante legal de Prosalud Ltda. adujo como motivos de inconformidad, en esencia, que la relación contractual que la vincula con los afiliados del Magisterio tiene una aplicación estricta para todos los efectos legales y, por lo tanto, no puede exigirse a la empresa el cumplimiento por fuera de dicho marco, que constituye ley para las partes. Agrega que en acatamiento del objeto contractual, Prosalud Ltda. le ha brindado a la actora toda la debida atención, dentro de los medios disponibles en el territorio nacional y con los médicos que se han colocado a su disposición se garantiza la salud, en la medida en que la enfermedad que le aqueja sea tratable. Añade que la actora tomó la decisión autónoma e independiente de contratar los exámenes, por lo que se salió del esquema de la prestación del servicio contratado y en consecuencia, las erogaciones particulares que ella realizó no pueden ser trasladadas al prestador del servicio. Afirma que lo reclamado en manera alguna pone en peligro la vida o la integridad física de la actora, pues si se le devuelve o no el dinero que aquélla autónomamente quiso invertir, en nada se mejorará o se perjudicará su condición física, amén de que la tutela no es el mecanismo idóneo para recaudar sumas de dinero que por una u otra circunstancia la accionante crea se le deben. Sostiene que el fallo impugnado, al negarle a la actora todo lo atinente a la salud y

concederle lo patrimonial, está tergiversando el verdadero sentido de esta excepcional acción; y que dejar en firme el fallo impugnado implicaría, sin lugar a dudas, abrir el camino a reclamaciones económicas que están al margen del proceso exceptivo de rango constitucional. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA La actora a través de la presente acción de tutela además de pretender el tratamiento integral y efectivo para la recuperación satisfactoria de su salud, solicita que se le reembolse de inmediato la suma de $1’112.000.oo que tuvo que pagar con ocasión de su traslado a la ciudad de Bogotá para practicarse los exámenes ordenados por el Neurólogo adscrito a Prosalud, gastos estos que fueron en pro de un tratamiento integral que dicha entidad estaba obligada a brindarle y no lo hizo. La Sala en sentencias de 28 de octubre de 1999 (Expediente núm. AC-8832) y de 23 de marzo de 2000 (Expediente AC:9743), Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, señaló que el derecho a la salud únicamente se protege en la medida en que se encuentre en conexidad con el de la vida y ésta se halle en inminente peligro. En el caso presente, de la historia clínica de medicina interna y de neurología y del informe rendido por el Gerente de Prosalud Ltda. se evidencia que a la actora le han diagnosticado las siguientes patologías: estado de hipercoagulabilidad secundario a síndrome antifosfolípido, trastorno afectivo depresivo, hipotiroidismo, neuropatía periférica secundario a síndrome antifosfolípido, miastenia gravis,

gastritis crónica, antecedentes de trombosis venosa profunda y tromboembolismo pulmonar, hipercolesterolemia y osteoporosis, por lo que es valorada periódicamente por el especialista en medicina interna, quien de acuerdo con la evolución de la paciente interconsulta otras especialidades como Neurología y Nefrología. Lo anterior es corroborado por la actora cuando manifiesta en la solicitud de tutela que “Si bien es verdad que se me ha suministrado droga y tratamientos mensuales los síntomas persisten y se agravan día a día ... he visitado cuantos especialistas han ordenado, me he realizado todas las pruebas, cada uno opina de manera diferente ...”. A juicio de la Sala Prosalud Ltda. le ha suministrado el tratamiento integral que las enfermedades de la peticionaria requieren para evitar el deterioro de la salud, no obstante la complejidad de sus padecimientos, por lo que no se evidencia vulneración de dicho derecho en conexidad con el de la vida, además de que no obra dentro del expediente prueba alguna que demuestre que el procedimiento aplicado a aquélla no haya sido el adecuado o que exista otro que sea más eficaz que el empleado. Por el contrario, el hecho de que no se haya logrado establecer el diagnóstico claro y efectivo, tiene su explicación en el informe rendido bajo la gravedad de juramento por el Gerente de Prosalud Ltda. ante el a quo, donde sostiene que “en cuanto al establecimiento del diagnóstico claro y efectivo, es de tener en cuenta que el Síndrome Antifosfolípido es una patología que aún en el mundo, tiene pendiente determinar en forma clara su etiología y fisiopatología. Los

procedimientos que se han realizado en la paciente, hasta la fecha, son los recomendados a nivel internacional para aclarar su enfermedad y el tratamiento suministrado es el indicado”, lo que torna improcedente la acción de tutela instaurada. Ahora, en lo que toca con el reconocimiento y pago de la suma de $1’112.000.oo sufragada por la actora con ocasión de su traslado a la ciudad de Bogotá para practicarse los exámenes ordenados por el Neurólogo adscrito a Prosalud, la Sala comparte lo expresado por el a quo, en el sentido de que dicha suma le debe ser reembolsada, por cuanto la misma, según comunicación NFP2461 de 3 de abril de 2001, dirigida a la actora por el Coordinador del Módulo de Quejas de la Fiduciaria La Previsora S.A., visible a folios 28 a 30, prácticamente le autorizó dichos gastos, cuando le manifestó que tal dependencia el 16 de enero del presente año había solicitado a la entidad promotora de salud “su atención y el reembolso de los dineros por usted pagados...” y “...que el contrato que tenemos con su entidad no se encuentra limitante con respecto al POS, especialmente si este examen se realiza en el país...”. De lo anterior, se infiere que Prosalud Ltda. está en la obligación de reembolsar a la actora el dinero gastado con ocasión de su traslado a la ciudad de Bogotá para la práctica de los exámenes de laboratorio (ordenados por un médico adscrito a dicha entidad), por cuanto los mismos están dentro de las coberturas de seguridad social en salud establecido de manera especial para el Magisterio, y es evidente que se

requerían con urgencia e impostergabilidad para proseguir el tratamiento en procura de su mejoría. Se trata pues de una decisión excepcional que se justifica solo frente a situaciones extremas como la aquí examinada, en la que resulta evidente la urgencia de la práctica del examen de que se trate para superar un estado patológico complejo y grave. Cabe resaltar que si bien es cierto que la Corte Constitucional ha sostenido que (sentencia T-104 de 2000, entre otras) la tutela no es el medio idóneo para obtener el reembolso de dineros, por cuanto existe un mecanismo alternativo de defensa judicial, al cual se debe acudir si se considera que tiene derecho a dicho reconocimiento, no lo es menos que, en el caso presente el mismo resultaría ineficaz si se tiene en cuenta el precario estado de salud en que se encuentra la actora y la necesidad de contar con recursos para enfrentarlo. Los razonamientos precedentes conducen a la Sala a confirmar el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A : CONFÍRMASE el fallo impugnado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y REMÍTASE COPIA AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 12 de julio de 2001.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA