CE-52001-23-31-000-2001-0520-01(AC)-2001

PAGO DE ACREENCIAS LABORALES - Casos en que procede el amparo de tutela / SALARIO - Derecho fundamental / DERECHO AL PAGO CUMPLIDO DE SALARIOS Y FACTORES QUE LO INTEGRAN - Derecho fundamental que comprende primas, vacaciones, cesantías, horas extras, etc. / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Lo constituye el no pago del salario por poner en peligro el derecho a la subsistencia / RELIQUIDACIÓN DE OBLIGACIONES LABORALES - No puede obtenerse por vía de tutela / MINIMO VITAL - Protección procedente que evita situación crítica económica y sicológica / ACREENCIAS LABORALES - Casos en que procede el pago por vía de tutela La jurisprudencia de la Corte Constitucional de manera excepcional ha dispuesto la procedencia de la acción constitucional para ordenar el pago de acreencias laborales, basada en criterios que se tienen en cuenta en aquellos casos en los que se busca evitar un perjuicio irremediable, bien porque no se cuenta con otros medios de defensa judicial o porque éstos resultan ineficaces para la debida protección de los derechos fundamentales, criterios que quedaron sintetizados en la sentencia núm. T-081 de 2000, Magistrado Ponente: Doctor Alejandro Martínez Caballero, así: “a) El derecho de los trabajadores al pago oportuno de los salarios no sólo es una garantía constitucional (art. 53) sino que es un derecho fundamental, como quiera que deriva directamente de los derechos a la vida, salud y al trabajo. Sentencias T.089 de 1999, T-211, T-213 de 1998, T-234 de 1997 y T-426 de 1992. b) Para la

protección judicial del derecho al pago oportuno, el concepto de salario debe entenderse en un sentido genérico, pues lo integran “todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes”. Por consiguiente, también se constituye en fundamental el derecho al pago cumplido de primas, vacaciones, cesantías, horas extras, entre otras. c) Por regla general, el derecho al pago oportuno del salario debe reclamarse ante la jurisdicción laboral. Sin embargo, excepcionalmente este derecho puede protegerse por medio de la acción de tutela, pues “la no cancelación de los salarios de un trabajador por parte de su empleador, configura un perjuicio irremediable que, como se ha anotado, pone en peligro el derecho fundamental a la subsistencia”. Sentencias T-144 de 1999, T-210 de 1998, T-01 de 1997, T-527 de 1997, T-063 de 1995. d) En ningún caso, procede la acción de tutela para el reconocimiento o reliquidación de obligaciones laborales. Por lo tanto, la tutela sólo puede proteger el derecho al pago oportuno del salario cierto e indiscutible. Sentencia T-01 de 1997 y SU-995 de 1999. e) La acción de tutela procede sólo para proteger el mínimo vital del accionante, esto es, “para evitar que el trabajador sufra una situación crítica económica y psicológica”. Sentencias SU-342 de 1995, T-019 de 1997, T-081 de 1997, T-261 de 1997. ». DERECHO A LA IGUALDAD EN MATERIAL SALARIAL - Presupuestos fácticos:

identidad en la labor, categoría, preparación, horario y responsabilidad / PRINCIPIO A TRABAJO IGUAL SALARIO IGUAL - Alcance Es del caso traer a colación lo que ha sostenido la Corte Constitucional en lo que hace referencia al principio “a trabajo igual – salario igual”, que el actor invoca como vulnerado, principio que descansa sobre la base de que toda remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, así: “En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”. Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también diferenciación ante situaciones desiguales...”(....) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores. Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales”. (...)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., diez (10) de agosto de dos mil uno (2001).

Radicación número: 52001-23-31-000-2001-0520-01(AC)

Actor: FREDY EDUARDO GAVIRIA BOLAÑOS Referencia: Acción de Tutela Se decide la impugnación, oportunamente interpuesta por el actor, contra el fallo de 15 de junio de 2001, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que rechazó por improcedente la tutela impetrada.

I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1.- FREDY EDUARDO GAVIRIA BOLAÑOS, obrando en su propio nombre, en escrito presentado ante la Oficina Judicial de Pasto (Nariño) el 25 de mayo de 2001, incoó acción de tutela contra la Contraloría General de Nariño, con el fin de que se le protejan los derechos constitucionales fundamentales a la igualdad, al trabajo y de petición. I.2Las violaciones antes enunciadas las infiere el actor, en síntesis, de lo siguiente: 1º: Que la Asamblea Departamental de Nariño, en uso de sus atribuciones constitucionales y legales, expidió la Ordenanza núm. 010 de 17 de mayo de 2000, “Por medio de la cual se acoge la estructura orgánica y la planta de cargos, se expiden normas sobre la organización de la Contraloría General de Nariño y se adoptan otras disposiciones”. 2º: Que en la mencionada Ordenanza se establece, entre otras cosas, que los Jefes de División que se encontraban en el nivel directivo pasarían a ser del nivel ejecutivo, y que las asignaciones salariales serían las señaladas en la Ordenanza núm. 023 de 3 de noviembre de 1999, norma que a la par con las resoluciones

núms. DC-0629 y 0638 de 22 y 30 de noviembre de 2000, estableció los valores de las asignaciones básicas mensuales para los funcionarios de la Contraloría General de Nariño, y que a su vez, reconocieron gastos de representación a los Jefes de División del nivel directivo. 3º: En desarrollo de la Ordenanza núm. 010 de mayo 17 de 200, el Contralor General de Nariño expidió la Resolución núm. DC-268 de 19 de junio del mismo año, que en su artículo segundo dispuso “Ordenar a la Sección de Personal de la División Administrativa, en coordinación con la Secretaría General de la Contraloría General de Nariño, la proyección de los actos de incorporación de todos los funcionarios de la Entidad de acuerdo con lo establecido en la normativa legal y en el Decreto 1569 de 1998, reglamentario de la Ley 443 del mismo año”; y a la vez en el artículo tercero se ordenó a la Secretaría General “proyectar el acto de especificación de las escalas salariales, asignaciones básicas, gastos de representación, prima técnica y auxilio de transporte a favor de los funcionarios de la Contraloría General de Nariño, con fundamento en la normatividad legal vigente y, particularmente, con el artículo 62 de la Ordenanza 010 de 2000”. 4º: Que en cumplimiento de lo anterior, el mismo funcionario expidió la Resolución núm. DC-277 de 22 de junio de 2000, ”Por medio de la cual se ordena la incorporación del total de los funcionarios de la Contraloría General de Nariño a la Planta de Personal fijada por la Asamblea Departamental a través de la

Ordenanza 010 de 2000”, resolución que en su artículo 5º dispuso que “La incorporación no implica solución de continuidad en el servicio para ningún efecto legal, ni implica desmejoramiento en las condiciones laborales y salariales, excepto para los empleos en los que la Asamblea Departamental haya determinado cambio de nivel jerárquico y/o grado, o modificación de las funciones o de los requisitos mínimos para su ejercicio”. 5º: Posteriormente, el Jefe de la Sección de Personal de la entidad demandada le comunica al actor a través del oficio núm. 382 de 29 de junio de 2000, que debería tomar posesión del cargo de Jefe de la División Financiera, el 30 de junio de 2000, y que dicho cargo sería susceptible de remuneración con prima técnica, la que, a su juicio, vendría a sustituír de alguna manera los gastos de representación que se suprimieron por el cambio de nivel, beneficio del que disfrutaba por desempeñar un cargo del nivel directivo, con anterioridad a la fecha de la expedición de la Ordenanza cuestionada; que es así como el 30 de junio del mismo año tomó posesión del referido cargo, esto es, el de Jefe de la División Financiera, nivel Ejecutivo, Código 210, grado 02 de la Contraloría General de Nariño. 6º: Sostiene que la Ordenanza núm. 010 antes mencionada y la Resolución núm. DC385 de 23 de agosto de 2000, proferida por el Contralor General de Nariño, establecen para los Jefes de División de aquella entidad, además de mayores responsabilidades, mayor grado de profesionalismo y formación, circunstancias

que no se tuvieron en cuenta ni se reflejaron en las asignaciones salariales fijadas, sino que, por el contrario, por el simple cambio del nivel directivo al ejecutivo, sí se suprimieron los gastos de representación, que constituyen, en su opinión, un derecho adquirido del cual venía disfrutando con anterioridad a la incorporación de la nueva planta de personal, derecho que sí se reconoce a los servidores públicos de la Gobernación de Nariño de los niveles ejecutivo y profesional, quienes sólo acreditan el título universitario. 7º: De otra parte, considera que con la expedición de la Ordenanza núm. 030 de 15 de diciembre de 2000, “por la cual se fijan las escalas salariales y la nomenclatura de cargos de servidores públicos al servicio de la Contraloría General de Nariño y se dictan otras disposiciones sobre la materia”, se hace manifiesta la violación a sus derechos fundamentales, por cuanto los cargos de Jefe de División nivel Ejecutivo, Grado 02, que correspondían al antiguo nivel directivo, y que para el año 2000 percibían una asignación de $1.280.310, y por concepto de gastos de representación la suma de $699.623.oo hasta el mes de julio de dicho año, fueron disminuídos para el año 2001 a la suma de $1.000.000.oo por concepto de salario únicamente, por cuanto los gastos de representación fueron suprimidos, y no les fue reconocida la prima técnica. 8º: Por último, afirma que la entidad demandada le adeuda las sumas de dinero correspondientes a los gastos de representación o en su defecto, de la prima técnica a la que tenía derecho en razón de su formación académica, desde el 1º

de julio de 2000, hasta el 5 de marzo de 2001 (fecha de retiro), así como las sumas correspondientes a la diferencia salarial que se le dejó de pagar desde el 1º de enero de 2001, hasta el 5 de marzo del mismo año, a razón de $ 280.310 mensuales, al igual que el incremento salarial señalado por la H. Corte Constitucional para el año 2001. En consecuencia solicita que se ordene a la entidad demandada, el reconocimiento, liquidación y pago de las sumas antes mencionadas. 1.3. La respuesta de la entidad demandada, dentro de la presente acción, puede resumirse, en esencia, así: Que la Ordenanza núm. 010 de mayo 17 de 2000, mediante la cual se acogió la estructura orgánica y la planta de cargos y se expidieron normas sobre la organización de la Contraloría General de Nariño, es norma que se encuentra amparada por el principio de legalidad, hasta tanto no se demande su nulidad. Que de su contenido se desprende que los Jefes de División formarán parte del nivel Ejecutivo y no del Directivo, suprimiendo para aquéllos el pago de los gastos de representación, puesto que de conformidad con el artículo 43 del Decreto Ley 1042 de 1978, sólo los empleados del nivel directivo, tendrían ese derecho, no pudiéndose de esta forma, hablar de derechos adquiridos. En lo referente al reconocimiento de la prima técnica, señala que a partir del 19 de marzo de 1998 no era procedente efectuar reconocimiento alguno por este concepto, ya que el Consejo de Estado declaró la nulidad del artículo 13 del

Decreto reglamentario 2164 de 1991, disposición que permitía a los gobernadores y alcaldes, adoptar por decreto los mecanismos necesarios para la aplicación del régimen de prima técnica a los empleados públicos del orden departamental y municipal. Finalmente, aduce que si con la expedición de los actos administrativos aludidos el actor consideró que se le violaban sus derechos, ha debido acudir al ejercicio de las acciones judiciales del caso, como lo es la de declaratoria de nulidad, de conformidad con lo previsto en el artículo 84 del C.C.A. II.- EL FALLO IMPUGNADO El juzgador de primer grado rechazó por improcedente la tutela impetrada, principalmente, por las siguientes razones: Que en el artículo 86 de la Constitución Política se consagra una excepción a la regla general de la improcedencia de la acción de tutela cuando exista otro medio de defensa judicial, y es precisamente cuando se instaura como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, perjuicio éste que no debe haberse consumado, ya que si aquel ya se produjo, sólo podrá ser reparado a través de la acción propia prevista en la ley. Que en el presente caso el actor pretende por vía de tutela que se dejen sin efecto o valor actos administrativos que fueron expedidos por la Asamblea Departamental de Nariño y por el Contralor General del mismo Departamento, que indiscutiblemente pueden ser demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa, mediante el ejercicio de la acción de nulidad o de nulidad y restablecimiento del derecho. Que por mandato expreso de la Carta Política, mediante la acción de tutela no se

reconocen, discuten, declaran o se extinguen derechos, como tampoco es la vía jurídica apta para anular o dejar sin efecto actos administrativos que gozan de presunción de legalidad, como lo es la Ordenanza núm. 010 de 17 de mayo de 2000, o la Resolución núm. DC-277 de 22 de junio del mismo año, toda vez que el objeto y fin constitucional de esta acción es proteger o tutelar con sentido de inmediatez y urgencia un derecho fundamental no discutido y desconocido por la acción u omisión de la Administración en forma arbitraria. III.- FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACION El actor adujo como motivos de inconformidad con la sentencia impugnada, además de los ya expuestos en su escrito inicial, los siguientes: Que en virtud del desmejoramiento salarial que sufrió como consecuencia de la nueva reglamentación adoptada por la Ordenanza 010 de 2000, solicitó el reconocimiento de la prima técnica a la cual tenía derecho, y que le fue negada con el argumento de no existir normatividad específica para la Contraloría General de Nariño en esta materia, pese a que con anterioridad al 1º de julio de 2000, y, posteriormente, se venía reconociendo y pagando a funcionarios del nivel ejecutivo, como también a los funcionarios de nivel Profesional. Que el a quo, además de no referirse a ninguno de los derechos que considera le fueron violados, como son el derecho a la igualdad ante la ley, al trabajo, derechos adquiridos y de petición, desconoce los fallos emitidos por la Corte Constitucional, que en casos similares al que aquí se debate, sí ha tutelado los

derechos mencionados. Que como ya ha transcurrido un tiempo considerable desde la fecha de emisión de los actos administrativos aludidos considera que ha operado el fenómeno de la caducidad, y por lo tanto, no tiene a su alcance acción alguna diferente para reclamar los derechos vulnerados, razón por la cual acude al ejercicio de la acción de tutela para impedir el enriquecimiento de la entidad demandada con la fuerza laboral de sus servidores públicos. IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA Pretende la parte actora a través de la presente acción, que se ordene a la Contraloría General de Nariño el reconocimiento y pago de las sumas de dinero que le adeuda, correspondientes a los gastos de representación o, en su defecto, de la prima técnica a la que tiene derecho, por haber desempeñado el cargo de Jefe de la División Financiera, Nivel Ejecutivo, Grado 02, desde el 1º de julio de 2000 hasta el 5 de marzo de 2001, fecha de su retiro, así como la suma correspondiente a la diferencia salarial que se le dejó de pagar desde el 1º de enero de 2001, hasta el 5 de marzo del mismo año, a razón de $280.310 mensuales, al igual que el incremento salarial señalado por la H. Corte Constitucional para el año 2001. Esta Corporación reiteradamente ha precisado que el pago de salarios guarda relación con el derecho al trabajo, cuya protección puede lograrse únicamente a través de las acciones y procedimientos que consagran las leyes sobre la materia. En este caso, procede la acción ejecutiva laboral para hacer efectivo el pago, lo cual pone de manifiesto la existencia de un medio de defensa judicial, que torna

improcedente la acción de que aquí se trata. Ahora, la jurisprudencia de la Corte Constitucional de manera excepcional ha dispuesto la procedencia de la acción constitucional para ordenar el pago de acreencias laborales, basada en criterios que se tienen en cuenta en aquellos casos en los que se busca evitar un perjuicio irremediable, bien porque no se cuenta con otros medios de defensa judicial o porque éstos resultan ineficaces para la debida protección de los derechos fundamentales, criterios que quedaron sintetizados en la sentencia núm. T-081 de 2000, Magistrado Ponente: Doctor Alejandro Martínez Caballero, así: “a) El derecho de los trabajadores al pago oportuno de los salarios no sólo es una garantía constitucional (art. 53)sino que es un derecho fundamental, como quiera que deriva directamente de los derechos a la vida, salud y al trabajo. Sentencias T.089 de 1999, T-211, T-213 de 1998, T-234 de 1997 y T-426 de 1992. b) Para la protección judicial del derecho al pago oportuno, el concepto de salario debe entenderse en un sentido genérico, pues lo integran “todas las sumas que sean generadas en virtud de la labor desarrollada por el trabajador, sin importar las modalidades o denominaciones que puedan asignarles la ley o las partes contratantes”. Por consiguiente, también se constituye en fundamental el derecho al pago cumplido de primas, vacaciones, cesantías, horas extras, entre otras. c) Por regla general, el derecho al pago oportuno del salario debe reclamarse ante la jurisdicción laboral. Sin embargo, excepcionalmente este derecho puede protegerse por medio de la acción de tutela, pues “la no cancelación de los

salarios de un trabajador por parte de su empleador, configura un perjuicio irremediable que, como se ha anotado, pone en peligro el derecho fundamental a la subsistencia”. Sentencias T-144 de 1999, T-210 de 1998, T-01 de 1997, T527 de 1997, T-063 de 1995. d) En ningún caso, procede la acción de tutela para el reconocimiento o reliquidación de obligaciones laborales. Por lo tanto, la tutela sólo puede proteger el derecho al pago oportuno del salario cierto e indiscutible.

Sentencia T-01 de 1997 y SU-995 de 1999. (Negrillas fuera de texto). e) La acción de tutela procede sólo para proteger el mínimo vital del accionante, esto es, “para evitar que el trabajador sufra una situación crítica económica y psicológica”. Sentencias SU-342 de 1995, T-019 de 1997, T-081 de 1997, T-261 de 1997.

(...)”. Pero en este caso dentro del expediente no existe prueba alguna que demuestre la afectación del mínimo vital del actor, como consecuencia de la falta de pago de las sumas de dinero que, a su juicio, le adeuda la demandada, que es la situación que haría procedente la acción instaurada, conforme a las precisiones de la Corte Constitucional. Además, como se dejó señalado, la acción de tutela en estos eventos sólo puede proteger el derecho al pago oportuno del salario cierto e indiscutible, no siendo procedente para el reconocimiento, liquidación o reliquidación de otras obligaciones laborales. De otra parte, aceptando, en gracia de discusión, lo señalado por el a quo en el sentido de que la pretensión del actor está encaminada a dejar sin efectos tanto la

Ordenanza núm. 010 de 17 de mayo de 2000, como la Resolución núm. DC-277 de 22 de junio de 2000, expedida por el Contralor General de Nariño, vale la pena señalar que el Código Contencioso Administrativo regula los mecanismos dirigidos a la aclaración, modificación o revocación de los actos administrativos, así como las controversias originadas en actuaciones de la Administración, las cuales no pueden ser sometidas a decisión por parte del juez constitucional. La vulneración del derecho a la igualdad, para la Sala tampoco se configura, ya que para que se pueda predicar la igualdad es menester que exista identidad en las situaciones de hecho, que permitan reclamar un mismo tratamiento, lo cual no ocurre en el caso en comento, pues no aparece acreditado dentro del plenario que a otros trabajadores vinculados a la Contraloría General de Nariño, y que desempeñaban cargos en el nivel Ejecutivo y Profesional, se les haya pagado la prima técnica a la que hace referencia el actor. Es del caso traer a colación lo que ha sostenido la Corte Constitucional en lo que hace referencia al principio “a trabajo igual – salario igual”, que el actor invoca como vulnerado, principio que descansa sobre la base de que toda remuneración debe ser proporcional a la cantidad y calidad de trabajo, así: “En estas condiciones, “el patrono no puede fijar de manera arbitraria los salarios de sus empleados, preferir o discriminar a algunos de ellos, hallándose todos en igualdad de condiciones”. Sin embargo, es preciso advertir que la igualdad predicada obedece a criterios objetivos y no meramente formales, aceptando entonces homogeneidad entre los iguales, pero admitiendo también

diferenciación ante situaciones desiguales...” (....) 7.- Respecto del tema específico de la igualdad en materia salarial, ya la Corte se pronunció para determinar los eventos en los cuales ella debe ser igual entre dos trabajadores. Esto ocurre cuando se reúnen los siguientes presupuestos fácticos: i) ejecutan la misma labor, ii) tienen la misma categoría, iii) cuentan con la misma preparación, iv) coinciden en el horario y, finalmente, cuando (v) las responsabilidades son iguales”. (...) Ahora bien, no es función del juez de tutela analizar los criterios que fueron tenidos en cuenta por la administración municipal para establecer la planta de personal del municipio, su denominación y el salario de cada uno de ellos, por cuanto esta labor corresponde específicamente a la jurisdicción contencioso administrativa, donde puede enjuiciarse una decisión de esta naturaleza. Además, el artículo 6, numeral 5 del decreto 2591 de 1991 dispone en forma categórica que la acción de tutela no procede contra actos de carácter general, impersonal y abstracto, tal y como ocurre con el decreto 054 de 1999”. Finalmente, es preciso advertir frente al argumento aducido por el demandante, en cuanto a que acude al ejercicio de la acción de tutela, ya que por el tiempo que ha transcurrido desde la fecha en que se expidieron los actos administrativos cuestionados, ha operado el fenómeno de la caducidad, que la Corte Constitucional ha sido enfática al afirmar que "la acción de tutela no puede revivir términos ya agotados en los diferentes procesos judiciales ni reemplazar los recursos no utilizados oportunamente por las partes para impugnar las decisiones sobre sus

derechos, ni tampoco estructurarse en tercera instancia que altere las decisiones producidas por las autoridades judiciales atentando contra el principio de la cosa juzgada y de la seguridad jurídica que las caracteriza ..."1. Por lo demás, debe tenerse en cuenta que los derechos laborales, en principio, tienen una prescripción de tres años; y que los actos administrativos de contenido general son susceptibles de enjuiciamiento mediante la acción de nulidad, la cual no está sujeta a caducidad. Los razonamientos precedentes conducen a la Sala a confirmar el fallo impugnado, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE el fallo impugnado. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, remítase el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. 1 Sentencias T. 027/97, SU. 111/97 y T. 272/97.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y REMÍTASE COPIA AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 10 de agosto de 2000.

OLGA INES NAVARRETE BARRERO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidenta

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO MANUEL S. URUETA AYOLA