CE-52001-23-31-000-2001-1358-01(2534)-2001

SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Definición de la manifiesta violación / MANIFIESTA VIOLACIÓN - Definición Desde la entrada en vigencia de la referida institución, la jurisprudencia definió, y lo continúa haciendo hasta la fecha, el requisito de la " manifiesta violación, " así : "La benéfica institución de la suspensión provisional solo procede cuando, en tratándose de la acción pública, popular o ciudadana, aparece un choque manifiesto, claro, patente, ostensible, entre el acto acusado y una norma de carácter superior, que deba respetarse. Los actos administrativos llevan en sí implícita una presunción de legalidad. Debe suponérseles conformes con las disposiciones superiores de la jerarquía de la legislación. Únicamente cuando es flagrante la oposición es procedente la suspensión provisional, porque de lo contrario podría paralizarse la acción administrativa con argumentos de mayor o menor fuerza en un simple auto, dictado sin que se hayan producido pruebas, sin que se hayan oído alegatos de las partes, etc "

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Bogotá, D.C; primero ( 1 ) de junio de dos mil uno (2001) Radicación número: 52001-23-31-000-2001-1358-01(2534)

Actor: GUILLERMO PUYANA MUTIS.

Demandado: ALCALDE DEL MUNICIPIO DE TUMACO De plano, como lo prevé el artículo 155 del Código Contencioso

Administrativo, procede la Sala a resolver el recurso de apelación instaurado por el señor Julio Armando Rodríguez, en su condición de Procurador 35 en Asuntos Administrativos, contra el auto del 26 de enero de 2001 dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño, que denegó la suspensión provisional del acto de elección del señor Samuel Alberto Escrucería Manzi como Alcalde Municipal de Tumaco para el período 2001-2003.

ANTECEDENTES: El señor Guillermo Puyana Mutis demandó la nulidad del acto por medio del cual se declaró la elección del señor Samuel Alberto Escrucería Manzi como alcalde del municipio de Tumaco, para el período 2001-2003,contenido en el acta general de escrutinio.

En el mismo libelo demandatorio y en escrito adicional solicitó la suspensión provisional del acto administrativo referido por considerar que el señor Samuel Alberto Escrucería Manzi violó el régimen de inhabilidades consagrado en el artículo 43 numeral 1 de la Ley 200 de 1995 y numeral 10 del artículo 95 de la Ley 136 de

1994. Como sustento de la petición aportó copia de la sentencia del 23 de marzo de 1988, expedida por el juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto, por medio de la cual se condenó al señor Escrucería Manzi con pena principal de veintitrés (23) meses de prisión, como cómplice del delito de peculado por apropiación, cometido en concurso material (fls 11 a 79); copia de la sentencia del 4 de octubre de 1988 expedida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Nariño, por medio de la cual se reformó la sentencia apelada, aumentando la pena

de prisión impuesta al señor Samuel Alberto Escrucerìa Manzi, a treinta y un (31) meses y veinte (20) días, interdicción de derechos y funciones públicas por cuatro (4) años y multa de cincuenta mil pesos ($50.000) (fls 80 - 143); copia de la sentencia de 8 de septiembre de 1992, expedida por la Sala Plena del Consejo de Estado, mediante la cual, se decretó la pérdida de investidura como Senador al doctor Samuel Alberto Escrucería Manzi (fls 144 a 169). Afirma que la infracción a los artículos 43-1 de la Ley 200 de 1995 y 95-10 de la Ley 136 de 1994 en que incurrió el señor Samuel Alberto Escrucería Manzi, es manifiesta y se puede apreciar con la simple comparación de las normas con las copias de las sentencias anexas. PROVIDENCIA DEL TRIBUNAL El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto de enero 26 del 2001 admitió la demanda y, en el numeral 1º de la providencia citada, denegó la suspensión provisional del acto acusado por considerar que la violación del artículo 43 de la Ley 200 de 1995 requiere un análisis de fondo, pues, si bien se aportó la prueba de la condena proferida por la Justicia Ordinaria con la cual se acredita que, ciertamente, el señor Escrucería Manzi fue condenado a una pena privativa de la libertad, existe otra disposición en igual sentido de aquella - artículo 95 -11 de la Ley 136 de 1994por lo que es necesario hacer un estudio mas minucioso para poder determinar si la ley invocada por el demandante, dejó sin vida el artículo 95

numeral 1º de la Ley 136 de 1994. En lo que hace referencia a la transgresión manifiesta del artículo 95 numeral 10 de la Ley 136 de 1994, expresa, que se requiere determinar previamente si la pérdida de investidura se refiere únicamente al caso contemplado por el artículo 291 de la Carta o comprende también los motivos indicados en el artículo 183. Concluye, que la violación flagrante que se pregona no es incuestionable, ni directa; por ello, no es posible afirmar ahora que el acto acusado, la declaratoria de elección como Alcalde de Tumaco del señor Escrucería Manzi, contradice los preceptos legales que consagran las inhabilidades para desempeñar cargos públicos. Sólo en la sentencia que ponga fin a este juicio, se podrá hacer consideraciones de tal especie. IMPUGNACION El Procurador 35 en lo Judicial, interpuso recurso de apelación contra el auto del 26 de enero de 2001 que denegó la suspensión provisional del acto acusado, expedido por el Tribunal Administrativo de Nariño (f. 222 - 228). Argumenta, que se encuentra demostrado con el formulario E -26 que el señor Samuel Alberto Escrucería Manzi fue elegido Alcalde de Tumaco para el período 2001 - 2003 y que fue condenado a pena de 31 meses y 20 días de prisión por sentencia del 4 de octubre de 1988 del Tribunal Superior de Pasto; posteriormente, mediante sentencia del H. Consejo de Estado de 8 de septiembre de 1992, se le decretó la pérdida de investidura como Senador de la República;

por lo tanto, afirmar que no se sabe si el artículo 43 de la Ley 200 de 1995 dejó sin vida el numeral 1º del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, no es de recibo, ya que el artículo 2º de la Ley 153 de 1887 establece que la ley posterior prevalece sobre la ley anterior y en razón de ello prima el artículo 43 de la Ley 200 de 1995 y, por lo tanto, la suspensión provisional del acto demandado es procedente. Manifiesta que la afirmación que hace el Tribunal en términos de que la pérdida de investidura se refiere únicamente al caso señalado en el artículo 291 de la Carta o a los motivos indicados en el artículo 183 ibídem, significa que existe discriminación de pérdidas de investidura, lo cual no interpreta el querer del legislador, orientado a establecer inhabilidades en procura de la moralidad administrativa. Concluye afirmando que la pérdida de investidura, cualquiera sea su causa, genera inhabilidad para ser designado o elegido como funcionario público. De igual manera advierte que el H. Consejo de Estado, en sentencia del 9 de octubre de 1998, estableció que la causal de inhabilidad originada en condenas es de carácter intemporal. El numeral 11 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994 igualmente consagra como inhabilidad el caso del servidor público que haya sido condenado por delitos contra el patrimonio del Estado, conforme al artículo 122 de la Constitución Nacional, sin establecer límite alguno hacia atrás en el tiempo y la condena al elegido Alcalde de Tumaco fue precisamente por el delito de peculado

por apropiación. POSICION DE LA PARTE DEMANDADA El Alcalde electo de Tumaco, mediante apoderado, argumenta en relación con el contenido del artículo 43 de la Ley 200 de 1995, que el demandado fue condenado a una pena de prisión por el delito de peculado por apropiación, en un tiempo anterior a su elección. En segundo lugar, que el régimen especial de inhabilidades previsto en el artículo 95 de la Ley 136 de 1995 para alcaldes, es diferente al señalado en el numeral 1º del artículo 43 de la Ley 200 de 1995, por cuanto la primera inhabilidad citada tiene un límite en el tiempo, en tanto que la segunda solo se configura si la condena a pena privativa de la libertad, por más de dos años, tiene lugar dentro de los 10 años anteriores a la fecha de la elección. Ante la posibilidad de concurrencia de dos ordenamientos diferentes, manifiesta, que es necesario determinar cual es la norma aplicable al caso sub exámine. La solicitud de suspensión provisional solo esta llamada a prosperar siempre que de las disposiciones invocadas como infringidas confrontadas con el acto acusado se observe la violación a simple vista, y no mediante un análisis que solo corresponde hacerse en el momento del fallo, tal como lo ha decidido la jurisprudencia en forma reiterada. Concluye afirmando que la sustentación de la violación de normas invocada por el demandante es insuficiente, porque sin explicación alguna de los criterios que utiliza invoca indistintamente dos regímenes de inhabilidades. En cuanto a la inhabilidad consagrada en el numeral 10 del artículo 95 de la

Ley 136 de 1994, expresa que la aceptación de cualquier cargo público por parte de los miembros de las corporaciones públicas, configura una inhabilidad para los alcaldes. Se excluyen, por tanto, las causales de pérdida de investidura del artículo 183 de la Constitución Política; finalmente transcribe apartes de la sentencia del 3 de septiembre de 1998 expedida por el H. Consejo de Estado, Sección Quinta, en relación con los alcances de la inhabilidad en mención.

CONSIDERACIONES: La institución de la suspensión provisional de los actos administrativos, esta regulada en el artículo 152 - 2 del Código Contencioso Administrativo, en los siguientes términos : " Procedencia de la suspensión : El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos :

"…"

2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud".

Desde la entrada en vigencia de la referida institución, la jurisprudencia definió, y lo continúa haciendo hasta la fecha, el requisito de la " manifiesta violación, " así : "La benéfica institución de la suspensión provisional solo procede cuando, en tratandose de la acción pública, popular o ciudadana, aparece un choque manifiesto, claro, patente, ostensible, entre el acto acusado y una norma de carácter superior, que deba respetarse. Los actos administrativos llevan en sí implícita una presunción de legalidad. Debe suponérseles conformes con las disposiciones

superiores de la jerarquía de la legislación. Unicamente cuando es flagrante la oposición es procedente la suspensión provisional, porque de lo contrario podría paralizarse la acción administrativa con argumentos de mayor o menor fuerza en un simple auto, dictado sin que se hayan producido pruebas, sin que se hayan oído alegatos de las partes, etc " 1. 1 Auto, 19 de septiembre de 1945, TLV Nùm. 352 -356 p.88. La solicitud de suspensión provisional que se analiza, se fundamenta en la manifiesta violación del numeral 1º del artículo 43 de la Ley 200 de 1995 y el numeral 10 del artículo 95 de la Ley 136 de 1994, por cuanto el señor Samuel Alberto Escrucerìa Manzi, fue condenado por el delito de peculado por apropiación, según sentencia del 23 de marzo de 1988 dictada por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Pasto y confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior de ese Distrito Judicial, mediante sentencia del 4 de octubre de 1998 . Los preceptos cuya violación se invoca son del siguiente tenor: LEY 200 DE 1995. "ARTICULO 43. OTRAS INHABILIDADES. Constituyen además, inhabilidades para desempeñar cargos públicos, las siguientes :

1. Haber sido condenado por delito sancionado con pena privativa de la libertad, excepto cuando se trate de delitos políticos o culposos salvo que estos últimos hayan afectado la administración pública".

LEY 136 DE 1994. "ARTICULO 95. No podrá ser elegido ni designado alcalde quien:

"…"

10. Haya perdido la investidura de congresista, de diputado o de concejal en razón del artículo 291 de la Constitución Política y dentro de los diez años anteriores a la inscripción ".

CONSTITUCION POLITICA. "ARTICULO 291: Los miembros de las corporaciones públicas de las entidades territoriales no podrán aceptar cargo alguno en la administración pública, y si lo hicieren perderán su investidura". En relación con la causal del artículo 95 numeral 10, de la Ley 136 de 1994 planteada por el demandante, la Sala advierte que las normas invocadas como violadas comprenden dos situaciones perfectamente diferenciadas. En primer lugar, la causal de inhabilidad se configura para quienes hayan sido privados de su investidura de congresistas sin ninguna otra condición, al tiempo que, una segunda hipótesis comprende a quienes hayan perdido la investidura de diputados o concejales en el caso previsto en el artículo 291 constitucional, esto es, por haber aceptado algún cargo en la administración. En ese orden de ideas, es claro que la pérdida de investidura del ex senador Escrucería Manzi, decretada por el Consejo de Estado en sentencia del 8 de septiembre de 1992, constituye fundamento suficiente para tener por transgredida la prohibición del artículo 95 de la Ley 136 de 1994. A esa conclusión se llega en forma expedita por la simple comparación entre el acto acusado y la norma infringida cuya vulneración está plenamente comprobada con la copia de la sentencia de 8 de septiembre de 1992 expedida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, documento público cuya copia fue aducida con la solicitud.

Por las razones antes expuestas, se revocará el auto apelado de fecha 26 de enero del 2001, expedido por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual se negó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del señor Samuel Alberto Escrucerìa, como alcalde de Tumaco para el período 2001 – 2003 y en su lugar se dispondrá esta. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE 1.- REVOCASE el auto del 26 de enero del 2001 expedido por el Tribunal Administrativo de Nariño y, en su lugar, DECRETASE la suspensión provisional del acto administrativo que declaró la elección del señor SAMUEL ALBERTO ESCRUCERÍA MANZI como alcalde electo del Municipio de Tumaco para el periodo 2001 –2003. Cópiese, Notifíquese y Devuélvase al Tribunal de origen.

MARIO RAFAEL ALARIO MENDEZ ROBERTO MEDINA LOPEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA DARIO QUIÑONES PINILLA

DOLLY PEDRAZA DE ARENAS

Conjuez.