CE-52001-23-31-000-2001-1449-01(ACU-1204)-2002

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Improcedencia para impugnar acto administrativo. No reconocimiento de prima técnica / PRIMA TÉCNICAImprocedencia de la acción de cumplimiento para impugnar acto administrativo tácitamente derogado / ACTO ADMINISTRATIVO DEROGADO - Improcedencia de la acción de cumplimiento. No reconocimiento de prima técnica El señor Julio Rómulo Sandoval Arcos ha solicitado se ordene a la Secretaría de Educación y Cultura del departamento de Nariño dé cumplimiento a la resolución 1681 de 16 de agosto de 2000, mediante la cual se asignó, reconoció y ordenó el pago de prima técnica. Vista la prueba obrante en el proceso, resulta que si la solicitud del demandante no ha sido satisfecha, ello obedece, según la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño, a que no cumple con el requisito de la inscripción en el registro de la carrera administrativa, sin la cual no puede otorgársele el derecho a prima técnica; y no existen elementos de juicio para establecer que el señor Sandoval Arcos sí reúne tal requisito. Así las cosas, si el derecho del demandante no se encuentra establecido, su pretensión no puede ser atendida, pero además tampoco puede pretenderse el cumplimiento de un acto administrativo que ha sido tácitamente revocado por un acto administrativo posterior proferido por el mismo funcionario que expidió aquel, bajo la consideración de que no fue expedido de acuerdo con la ley, como ocurre en este caso. Además, en el reconocimiento y orden de pago de prima técnica a los empleados administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño no

hay en realidad incumplimiento de un acto administrativo, sino un desacuerdo del interesado, que considera lesionado su derecho por la resolución 2124 de 5 de octubre de 2000, en cuanto no fue incluido entre los empleados beneficiarios de esa prestación. Por tanto, si no estaba conforme con esa decisión, lo adecuado era agotar la vía gubernativa, si había lugar a ello, o acudir directamente en demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa para solicitar la anulación de ese acto, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo; pero además, en ejercicio de la acción de cumplimiento no puede perseguirse el cumplimiento de normas que establezcan gastos, según lo establecido en el artículo 9.º, parágrafo, de la ley 393 de 1997.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: MARIO ALARIO MÉNDEZ

Bogotá, D. C., cuatro (4) de octubre de dos mil dos (2002) Radicación número: 52001-23-31-000-2001-1449-01(ACU-1204)

Actor: JULIO RÓMULO SANDOVAL ARCOS

Demandado: SECRETARÍA DE EDUCACIÓN Y CULTURA DEL DEPARTAMENTO DE NARIÑO Se resuelve la impugnación interpuesta contra la sentencia de 28 de noviembre de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Julio Rómulo Sandoval Arcos, diciendo obrar en ejercicio de la

acción de cumplimiento y mediante apoderado, ha solicitado se ordene a la Secretaría de Educación y Cultura del departamento de Nariño dé cumplimiento a la resolución 1.681 de 16 de agosto de 2.000 mediante la cual se le asignó, reconoció y ordenó le fuera pagada la prima técnica, y que se liquidara esta prestación a través de la Oficina de Nómina de la Secretaría y que con base en esa liquidación se ordenara al Pagador le pagara, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 2.º de la referida resolución. Asimismo, solicitó se ordenara fueran investigados disciplinariamente los empleados que han incumplido ese acto administrativo y, además, por no dar respuesta a la petición de requerimiento. Dijo el demandante que luego de concursar para acceder a la carrera administrativa fue incluido en la lista de elegibles y nombrado, primero, en período de prueba y, después, en propiedad, en el cargo de Auxiliar de Servicios Generales, Código 6035-03, en la Normal Nacionalizada Mixta Sagrado Corazón de Jesús de San Pablo, mediante decreto 20 de 8 de noviembre de 1.994 dictado por el Alcalde de ese municipio, donde ha permanecido desde entonces, calificado satisfactoriamente; que el 29 de mayo de 2.000 solicitó a la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño el reconocimiento de la prima técnica a que tiene derecho conforme a lo establecido en los decretos 1.661 y 2.164 de 1.991 y 1.724 de 1.997; que la División Jurídica y de Escalafón de la Secretaría de Educación y

Cultura de Nariño emitió concepto favorable a esa petición; que mediante la resolución 1.681 de 16 de agosto de 2.000 la Secretaría asignó, reconoció y ordenó el pago de prima técnica a los empleados solicitantes, y fue incluido entre estos; que, sin embargo, sin que exista razón jurídica ni se haya revocado tal decisión, fue excluido en la resolución 2.124 de 5 de octubre de 2.000, por la cual la Secretaría efectuó las liquidaciones y autorizó el pago de la prima técnica, con lo cual desconoció su derecho, adquirido mediante la resolución anterior; que por escrito presentado el 12 de septiembre de 2.000 ante ese despacho hizo el requerimiento, al que aún no se ha dado respuesta; que presentó ante el Tribunal Administrativo de Nariño demanda de tutela por la violación de sus derechos a la igualdad y al debido proceso, la cual fue definida favorablemente, pero al resolver la impugnación el Consejo de Estado revocó la determinación del Tribunal y dijo que esta clase de petición debía tramitarse en ejercicio de la acción de cumplimiento. Y dijo que los decretos 1.661 y 2.164 de 1.991 reconocen el pago de prima técnica por evaluación de desempeño y establecen que tendrán derecho los empleados que desempeñen en propiedad cargos de niveles directivo, asesor, ejecutivo, profesional, técnico, administrativo y operativo o sus equivalentes en los sistemas especiales y que obtuvieron un porcentaje correspondiente al 90% por lo menos del total de puntos de cada una de las calificaciones de servicios prestados en el año inmediatamente anterior a la solicitud de otorgamiento; que según lo

establecido en el inciso segundo del artículo 1.º del decreto 2.164 de 1.991 también tendrán derecho los empleados de las entidades territoriales y sus entes descentralizados; que lo anterior significa que de igual manera tienen derecho a gozar de ese privilegio los empleados que dependan de la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño como ente descentralizado, para efectos de otorgar incentivos a los empleados que tengan un alto rendimiento, como es su caso; que el artículo 11 del decreto 1.222 de 1.993, en concordancia con el artículo 44 del decreto 1.572 de 1.998, establece que el empleado no inscrito en la carrera que haya sido seleccionado por concurso abierto será nombrado en período de prueba de cuatro meses, aprobado el cual, por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones, adquiere los derechos de carrera y debe ser inscrito en el registro público de carrera administrativa; que en el artículo 1.º del decreto 1.724 de 1.997 fue establecido que la prima técnica solo puede asignarse por cualquiera de los criterios existentes a quienes estén nombrados con carácter permanente en los cargos de los niveles directivo, asesor, ejecutivo o equivalentes en las diferentes ramas y órganos del poder público, y, en el artículo 4.º del mismo decreto, que aquellos empleados a quienes se les haya otorgado prima técnica que desempeñen cargos diferentes a los señalados continuarán disfrutando de ella hasta su retiro del organismo o hasta que se cumplan las condiciones para su pérdida; que la inexistencia de rubro presupuestario para atender el pago de prima

técnica no es razón para denegar su reconocimiento; que no obstante que mediante el decreto 1.724 de 1.997 se modificó la asignación del pago de prima técnica, restringiéndola a unos pocos cargos, esta situación no afecta derechos causados bajo el imperio de una ley anterior; que el acto administrativo cuyo cumplimiento se reclama tiene como base un concepto jurídico fundamentado en la reglamentación vigente y en la jurisprudencia, por lo cual resulta obvio para la Asesoría Jurídica que emitió ese concepto que llena los requisitos exigidos por la ley para acceder a la prima técnica; que ese acto no ha sido revocado por la administración y, por tanto, debe dársele cumplimiento; que la revocación directa de un acto administrativo cuando modifica o crea una situación jurídica de carácter particular, como en este caso, debe hacerse con el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular y por las causales establecidas taxativamente, según lo dispuesto en el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo; que de lo anterior ha de concluirse que el acto administrativo se encuentra vigente y en espera de su cumplimiento por la correspondiente autoridad administrativa; que el hecho de haber respondido la administración que no cumplía el demandante con la inscripción en carrera administrativa y escalafonamiento, no implica una revocación del acto administrativo, sino una omisión en el deber de cumplirlo, sin justificación y sin el procedimiento exigido por la ley; que la resolución 1.681 de 16 de agosto de 2.000 no se encuentra dentro de ninguna de las causales para ser revocada, ya que se ajusta a la normatividad vigente; que, entonces, la Secretaría

de Educación y Cultura de Nariño no podía con posterioridad excluirlo de la resolución de liquidación y autorización de pago, justificándose en el hecho de que no se encontraba inscrito en la carrera administrativa y escalafonado, pues el administrado no debe sufrir perjuicio por las omisiones en las que incurre la misma administración, ya que de esta forma se atenta contra los derechos que el empleado ha adquirido, una vez ha aprobado el período de prueba, por obtener calificación satisfactoria en el ejercicio de sus funciones y encontrarse en propiedad del cargo; y que por tratarse de un reconocimiento de carácter laboral debe tenerse en cuenta que el empleado ha adquirido el derecho al reconocimiento, liquidación y pago de la prima técnica, y la administración “no puede negarse a dicho reconocimiento por la falta de inscripción a carrera administrativa ya que el hecho de haber superado el período de prueba, y posteriormente ser nombrado en propiedad en el cargo lo hace acreedor a los derechos de carrera administrativa y a la inscripción en registro público de la carrera administrativa”.

2. La sentencia impugnada Es la de 28 de noviembre de 2.001, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño declaró improcedente la acción de cumplimiento, considerando que el demandante contaba con otra vía judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa para reclamar su derecho, ya mediante la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ya mediante la acción de reparación directa; que además de lo anterior no está claro si el demandante tiene derecho a la prima técnica, pues no existen en el proceso las pruebas que lo acrediten; y que lo pretendido en este caso es que la autoridad demandada pague al demandante la

prima técnica, por lo cual es evidente que el cumplimiento que se pretende genera gastos y, de conformidad con lo establecido en el parágrafo del artículo 9.º de la ley 393 de 1.997, en ejercicio de la acción de cumplimiento no puede perseguirse el cumplimiento de normas que establezcan gastos.

3. La impugnación El demandante impugnó la sentencia para que su petición fuera atendida favorablemente, alegando que no está en duda la existencia de un derecho, puesto que la administración ya lo reconoció; que la acción de cumplimiento no fue instituida para controvertir derechos, sino para hacerlos cumplir; que se dan en este caso dos situaciones concretas: la primera, que no se ha revocado la resolución que reconoce el derecho y, la segunda, que la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño no dio respuesta a la petición o requerimiento; que en cuanto a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 9.º de la ley 393 de 1.997 la acción de cumplimiento no puede utilizarse para el cumplimiento de normas que establezcan gastos y, precisamente, no es este el caso, ya que la prohibición se refiere exclusivamente a normas; que, además, mediante la resolución 1.681 de 16 de agosto de 2.000 la administración ya reconoció la existencia del gasto, de tal manera que no se está solicitando el reconocimiento de gasto alguno, pues se encuentra reconocido pero no ejecutado por la administración; que la acción de cumplimiento es el mecanismo apto para que se dé cumplimiento al acto administrativo por el cual se reconoció un derecho; y que con el requerimiento presentado ante la Secretaría de Educación y Cultura de la Gobernación de

Nariño se cumple a cabalidad el requisito de la renuencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA Según lo dispuesto en el artículo 87 de la Constitución toda persona puede acudir ante la autoridad judicial para hacer efectivo el cumplimiento de una ley o un acto administrativo, y en caso de prosperar sus pretensiones mediante la sentencia debe ordenarse a la autoridad renuente el cumplimiento del deber omitido.

El señor Julio Rómulo Sandoval Arcos ha solicitado se ordene a la Secretaría de Educación y Cultura del departamento de Nariño dé cumplimiento a la resolución 1.681 de 16 de agosto de 2.000, mediante la cual se asignó, reconoció y ordenó el pago de prima técnica. Consta en el expediente que el señor Sandoval Arcos, mediante escrito de 7 de septiembre de 2.001 dirigido a la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño, requirió el cumplimiento de la resolución 1.681 de 16 de agosto de 2.000, pero no hay prueba de que esa solicitud fue respondida. Obra copia de la resolución 1.681 de 16 de agosto de 2.000 expedida por la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño, por la cual se dispuso asignar, reconocer y pagar prima técnica a los empleados administrativos de la misma Secretaría, entre otros, al señor Sandoval Arcos, “por cumplir con los requisitos para el período comprendido a partir del día 1 de marzo de 1.997”; realizar la liquidación correspondiente de todos y cada uno de los nombrados por la oficina de nóminas y autorizar al Tesorero Pagador a pagar la prima técnica con base en esa liquidación. Y obra también copia de la resolución 2.124 de 5 de octubre de 2.000 expedida

por la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño, por la cual se reconoció y ordenó el pago de prima técnica a los empleados de esa dependencia, indicando los respectivos valores y la apropiación presupuestaria correspondiente, en la cual no fue incluido el señor Sandoval Arcos. La Secretaría de Educación y Cultura de Nariño al contestar la demanda explicó al respecto que si bien mediante la resolución 1.681 de 16 de agosto de 2.000 fue reconocida la prima técnica a los trabajadores relacionados en la misma, al examinar la documentación aportada por estos se pudo establecer que algunos no cumplían con el requisito de la inscripción en el registro de la carrera administrativa, “tal como lo tienen estipulado las resoluciones 03528 de junio 16 de 1.993 y 05737 julio 12 de 1.994, plenamente vigentes, ya que no existe norma que las haya derogado o sentencia de autoridad competente que las haya nulitado”, y que de la liquidación y autorización de pago fueron excluidos aquellos que no cumplían ese requisito mediante la resolución 2.124 de 5 de octubre 2.000; que, entonces, la resolución 1.681 de 16 de agosto de 2.000 se ejecutó y cumplió mediante la resolución 2.124 de 5 de octubre del mismo año, por la cual se autorizó el pago con base en la liquidación indicada, pero excluyendo a quienes no cumplían los requisitos de ley, y entre estos el demandante; que ambas resoluciones forman en su conjunto un solo acto, pues la segunda es consecuencia de la primera y se encuentran debidamente ejecutoriadas, por lo

que han perdido su vigencia por sustracción de materia, así no se haya proferido otro acto administrativo por la cual hubieran sido derogadas o revocadas; y que, conforme a lo establecido en el artículo 1.º de la ley 393 de 1.997, para el ejercicio de la acción de cumplimiento es necesario que exista una norma o un acto administrativo que establezca una obligación clara, expresa y exigible, circunstancias que no están demostradas en este proceso, pues el demandante no está relacionado en la resolución por la cual se fijó la cuantía de la prima técnica. De lo anterior resulta que si la solicitud del demandante no ha sido satisfecha, ello obedece, según la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño, a que no cumple con el requisito de la inscripción en el registro de la carrera administrativa, sin la cual no puede otorgársele el derecho a prima técnica; y no existen elementos de juicio para establecer que el señor Sandoval Arcos sí reúne tal requisito. Así las cosas, si el derecho del demandante no se encuentra establecido, su pretensión no puede ser atendida, pero además tampoco puede pretenderse el cumplimiento de un acto administrativo que ha sido tácitamente revocado por un acto administrativo posterior proferido por el mismo funcionario que expidió aquel, bajo la consideración de que no fue expedido de acuerdo con la ley, como ocurre en este caso. Además, en el reconocimiento y orden de pago de prima técnica a los empleados administrativos de la Secretaría de Educación y Cultura de Nariño no hay en realidad incumplimiento de un acto administrativo, sino un desacuerdo del

interesado, que considera lesionado su derecho por la resolución 2.124 de 5 de octubre de 2.000, en cuanto no fue incluido entre los empleados beneficiarios de esa prestación. Por tanto, si no estaba conforme con esa decisión, lo adecuado era agotar la vía gubernativa, si había lugar a ello, o acudir directamente en demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa para solicitar la anulación de ese acto, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho establecida en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Pero, en todo caso, en ejercicio de la acción de cumplimiento no puede perseguirse el cumplimiento de normas que establezcan gastos, según lo establecido en el artículo 9.º, parágrafo, de la ley 393 de 1.997. Entonces, en ejercicio de la acción de cumplimiento es improcedente pretender que se ordene la liquidación y pago de los valores correspondientes a prima técnica, pues tales valores, que deben estar asignados en el respectivo presupuesto, implican gastos para la entidad demandada. Por las razones anteriores habrá de ser modificada la sentencia impugnada, en el sentido de declarar improcedente la acción de cumplimiento.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, falla: Modifícase la sentencia de 28 de noviembre de 2.001 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño en el sentido de declarar improcedente el ejercicio de la acción de cumplimiento.

En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFÍQUESE.

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIO ALARIO MÉNDEZ ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARÍO QUIÑONES PINILLA

MERCEDES TOVAR DE HERRÁN

Secretaria General