CE-52001-23-31-000-2002-00067-02-2004

APERITIVOS - Libre producción y distribución; prohibición a entidades territoriales de gravarlos / IMPUESTO AL CONSUMO - Prohibición a entidades territoriales de gravar aperitivos Sobre el particular se tiene que los artículos 336 de la Constitución Política y 62 de la Ley 14 de 1995, en lo que interesan al caso, señalan: “Artículo 336 (C.P.). Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público y fiscal y en virtud de la ley. (...) La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental.(...)” “Artículo 62 (Ley 14 de 1983 ). Los vinos, los vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales serán de libre producción y distribución, pero tanto éstos como los importados causarán el impuesto nacional de consumo que señala esta Ley.” A su turno, el artículo 214 de la Ley 223 de 1995 prohíbe a las entidades territoriales “gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con los impuestos al consumo de que trata” el respectivo capítulo, como son licores, vinos aperitivos y similares, así como cigarrillo y tabaco elaborado. Lo que observa la Sala es que el artículo 62 antes transcrito no hace distinción alguna, sino que de manera genérica se refiere a los aperitivos, y los mismos son definidos por el artículo 6º del Decreto 365 de 1994, sin que al respecto interese que la Oficina Jurídica y de Apoyo Logístico del Ministerio de la

Protección Social, en oficio 5557, dirigido a la Directora Ejecutiva de la Federación Nacional de Departamentos, diga que dicho artículo es parte de una normativa tendiente a proteger la salud humana y que se limite a modificar las definiciones técnicas del artículo 49 del Decreto 3192 de 1983, necesarias para la elaboración de los alcoholes y bebidas alcohólicas, y que de su aplicación no se derivan efectos fiscales, pues lo que interesa es la definición en sí, toda vez que como concepto técnico tiene la vocación de ser universal, es decir, que su alcance es atendible en todos los ámbitos en que se haga uso de él, siempre que no exista una definición especial para el asunto de que se trate. APERITIVO - Definición; el gobernador no puede regular un monopolio rentístico / MONOPOLIO RENTISTICO - Reserva legal; gobernador no puede restringir la producción, comercialización ni importación de aperitivos El memorialista no alega y menos acredita que los “aperitivos destilados” de que se ocupa el decreto enjuiciado sean distintos o no correspondan a lo que en el artículo 6º se define como aperitivo, esto es, la bebida alcohólica de graduación máxima de 20 grados alcoholimétricos, obtenida por la mezcla de alcohol rectificado neutro o alcohol vínico, agua, vino, entre otros. Por consiguiente, las razones aducidas en el recurso no desvirtúan la oposición del acto acusado con las normas superiores anteladamente reproducidas, frente a las cuales se observa que el Gobernador de Nariño, en cuanto autoridad administrativa de una entidad

territorial, está regulando la organización y administración de un monopolio rentístico que, por mandato constitucional, le corresponde al legislador y, de otra parte, está restringiendo la producción, distribución, importación del mencionado producto, medida que también corresponde al legislador, amén de que éste tiene dispuesto su libre producción y distribución, lo cual se entiende referido al territorio nacional y sin hacer distinción alguna entre clases del mismo. En estas circunstancias, considera la Sala que le asiste razón al Tribunal a quo en sus fundamentos para acceder a las pretensiones de la demanda, por lo cual se ha de confirmar la sentencia apelada.

NORMA DEMANDADA: DECRETO 1132 DE 2001 (13 de diciembre) GOBERNACION DE NARIÑO (Anulado) / DECRETO 1146 DE 2001 (18 de

diciembre) GOBERNACION DE NARIÑO (Anulado)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D.C., nueve (9) de diciembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 52001-23-31-000-2002-00067-02

Actor: WILLIAM OSPINA REMIGIO

Demandado: DEPARTAMENTO DE NARIÑO Referencia: APELACIÓN SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de 12 de septiembre de 2003, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño accedió a las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA

El ciudadano WILLIAM OSPINA REMIGIO en ejercicio de la acción de nulidad establecida en el artículo 84 del C.C.A., solicita al Tribunal Administrativo de Nariño que en proceso de primera instancia acceda a las siguientes 1. 1. Pretensiones Que declare la nulidad de los decretos núms. 1132 de 13 de diciembre de 2001, por medio del cual se toman medidas sobre introducción, distribución y comercialización de bebidas alcohólicas destiladas en el departamento de Nariño, y 1146 de 18 de diciembre de 2001, por el cual se modifica el artículo 6º del antes citado, expedidos por el Gobernador del mencionado departamento. 1. 2. Hechos En resumen, el actor se refiere a los antecedentes, fundamentos y consideraciones del acto acusado, así como a las disposiciones contenidas en el mismo y hace comentarios sobre éstas. 1. 3. Normas violadas y concepto de la violación Indica como violados los artículos 336 y 338 de la Constitución Política; 61, 62, 63, 70 y 71 de la Ley 14 de 1983; 109 y 110 del Decreto 3192 de 1983 del Gobierno Nacional; 202, 214 y 215 de la Ley 223 de 20 de diciembre de 1995; 4 del Decreto departamental 014 de 1993; 222 de la Ley 223 de 1995, y 25 del Decreto 2114 de 1996 – Código de Rentas del Departamento de Nariño, por razones que se resumen en que el decreto creó un monopolio respecto de los aperitivos en cuanto a su introducción, producción y distribución, al tiempo que se cambió la modalidad de

pago del impuesto al consumo por el de la suscripción de convenios con las personas que desarrollan esas actividades, mientras los aperitivos son de libre producción y distribución en todo el territorio nacional, según el artículo 62 en cita, con lo cual fue expedido sin competencia, por cuanto los monopolios sólo pueden constituirse como arbitrio rentísticos previa existencia de una ley que así lo disponga; y con falsa motivación al clasificar tales productos como licores por el solo hecho de ser producidos por alcohol etílico destilado, sin tener en cuenta el artículo 70 de la Ley 14 de 1993, desarrollado mediante el Decreto 3192 de 1983 en cuanto define como aperitivos aquellas bebidas cuya graduación máxima alcoholimétrica es de 20 grados, y como licores aquellas bebidas alcohólicas con una graduación mayor a 20 grados alcoholimétricos.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La parte demandada no se pronunció en esa oportunidad.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal, luego de reseñar la actuación procesal, declaró la nulidad de los actos acusados, fundándose al efecto en la confirmación que esta Sala hizo de la suspensión provisional de dichos decretos en primera instancia, mediante el auto de 11 de abril de 2002 proferido en este proceso, en cuyas consideraciones se advierte la falta de competencia de los gobernadores para regular la organización de un monopolio rentístico, así como para restringir la producción, distribución e importación de un producto, dado que ello le corresponde al legislador, amén de que la ley tiene dispuesta la libre producción y distribución del producto en comento.

III. EL RECURSO DE APELACION

El departamento de Nariño, mediante apoderada, apeló en tiempo la sentencia reseñada, aduciendo como razones del recurso que la Ley 14 de 1983 constituyó el monopolio de la producción, introducción y venta de licores destilados a favor de los departamentos como arbitrio rentístico en los términos del artículo 31 de la Constitución Política de 1886, de modo que éste ya se había establecido antes de la Constitución de 1991. La Administración departamental encontró que la tributación de los aperitivos se venía haciendo de manera errada, pues por su naturaleza debía enmarcarse en el esquema del monopolio rentístico, y no como sujeto de impuesto al consumo, lo cual fue comprobado mediante una prueba pericial practicada por el Instituto Departamental de Salud de Nariño, Laboratorio de Salud Pública, cuyos resultados fueron aportados al expediente, lo cual da certeza sobre la naturaleza de esos productos y traslada la discusión a la definición de aperitivos. Al punto, sostiene que las definiciones que trae el Decreto 365 de 1994 no deben ser atendidas por ser modificatorio de un decreto reglamentario de la Ley 9ª de 1979, la cual no tiene como fin expreso regular la materia fiscal. Es así como existe un concepto de la Oficina Jurídica y de Apoyo Logístico del Ministerio de la Protección Social, oficio 5557, dirigido a la Directora Ejecutiva de la Federación Nacional de Departamentos, donde en resumen se expone que las normas de ese decreto y de la ley que reglamenta están dirigidos a la protección de la salud de los

consumidores, de allí que el artículo 6º del mismo se limita a modificar las definiciones técnicas del artículo 49 del Decreto 3192 de 1983, necesarias para la elaboración de los alcoholes y bebidas alcohólicas, sin que ello implique que de su aplicación se deriven efectos fiscales, los cuales deben ser objeto de regulación por parte de otros organismos del Estado. Al existir certeza probatoria de que tales bebidas eran destiladas, el Departamento tenía la obligación de enderezar el tratamiento fiscal que se les había venido dando, por estar constituido a su favor el monopolio sobre licores destilados, de allí que las medidas adoptadas en los decretos acusados guardan coherencia con el ejercicio del monopolio y con la obligación del Gobernador de proteger las rentas del ente departamental, velando por su exacta recaudación, de modo que tales medidas no establecen ningún monopolio, sino que se derivan de uno ya constituido, y en ellas no se trata en forma alguna de la producción de tales bebidas. Por ende el fallo carece de fundamento y debe ser revocado para, en su lugar negar las pretensiones de la demanda.

IV. TRAMITE DEL RECURSO Durante el traslado para alegar de conclusión sólo se pronunció la parte demandada, quien reiteró los argumentos expuestos en la sustentación del recurso, e hizo remisión a las disposiciones constitucionales y legales pertinentes, al tiempo que advierte que el decreto se refiere a los aperitivos destilados y no a los simples aperitivos, es decir, que empieza diferenciando los aperitivos no fraudulentos para

excluirlos de las medidas acusadas e incluir para controlar la evasión a los aperitivos destilados dada su abierta y desafiante ilegalidad. Además, los artículos 63 y 67 de la Ley 14 de 1983 autorizan expresamente a los departamentos para celebrar contratos y todo tipo de convenios, dentro de las normas de contratación vigentes, aun tratándose de vinos, aperitivos y similares en general, pues para el legislador esa facultad no riñe con la libertad de producción y comercialización de licores, pues está dentro de las atribuciones que dicha ley le confiere a los departamentos. No tomar medidas ante el fraude que le estaban haciendo hubiera sido una gravísima falta por omisión.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO La Procuradora Primera Delegada ante esta Corporación no rindió concepto en este proceso.

VI. LA DECISION No observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a resolver la controversia, previas las siguientes C O N S I D E R A C I O N E S 1.- El acto acusado El Decreto Núm. 1132 de 13 de diciembre de 2001 fue expedido por el Gobernador de Nariño con fundamento en sus atribuciones constitucionales y legales y en especial de las conferidas por las Leyes 14 de 1983 y 223 de 1995, y en sus artículos primero y tercero dispuso: “ARTICULO PRIMERO.- Para la introducción, distribución y comercialización, en el Departamento de Nariño, de los productos aperitivos destilados, es necesario celebrar convenios entre el

departamento productor y el Departamento de Nariño y/o contratos entre la firma productora, introductora, distribuidora o importadora y el Departamento de Nariño.” “ARTICULO TERCERO.- Prohíbese a partir de la fecha la introducción, comercialización y legalización de estos productos aperitivos destilados hasta tanto se celebren los convenios con los Departamentos interesados y/o los contratos con las firmas productoras, introductoras, comercializadoras o importadoras.” Los artículos segundo y cuarto se ocupan de aspectos prácticos tendientes a la efectividad de la medida, en tanto que el Decreto Núm. 1146 de 18 de diciembre de 2001 simplemente lo modifica en el sentido de señalar que rige a partir del 8 de enero de 2002, cuando decía que regía a partir de su expedición.

2. Examen del recurso Sobre el particular se tiene que los artículos 336 de la Constitución Política y 62 de la Ley 14 de 1995, en lo que interesan al caso, señalan: “Artículo 336 ( C.P. ). Ningún monopolio podrá establecerse sino como arbitrio rentístico, con una finalidad de interés público y fiscal y en virtud de la ley. (...) La organización, administración, control y explotación de los monopolios rentísticos estarán sometidos a un régimen propio, fijado por la ley de iniciativa gubernamental. (...)” “Artículo 62 (Ley 14 de 1983 ). Los vinos, los vinos espumosos o espumantes, los aperitivos y similares nacionales serán de libre producción y distribución, pero tanto éstos como los importados causarán el impuesto nacional de consumo que señala esta Ley.”

A su turno, el artículo 214 de la Ley 223 de 1995 prohíbe a las entidades territoriales “gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con los impuestos al consumo de que trata” el respectivo capítulo, como son licores, vinos aperitivos y similares, así como cigarrillo y tabaco elaborado. El apelante sostiene que las definiciones que trae el Decreto 365 de 1994 no deben ser atendidas por ser modificatorio de un decreto reglamentario de la Ley 9ª de 1979, por cuanto ésta no tiene como fin expreso regular la materia fiscal, pero no indica cuáles son las definiciones que a efecto de decidir este caso se deben aplicar. De otra parte pretende llevar el problema a una supuesta clasificación de los aperitivos, al aducir una distinción entre aperitivos destilados y no destilados para efectos de determinar su tratamiento fiscal o tributario, sin que tampoco indique el fundamento legal de esa distinción y sus implicaciones tributarias. Lo que observa la Sala es que el artículo 62 antes transcrito no hace distinción alguna, sino que de manera genérica se refiere a los aperitivos, y los mismos son definidos por el artículo 6º del Decreto 365 de 1994, sin que al respecto interese que la Oficina Jurídica y de Apoyo Logístico del Ministerio de la Protección Social, en oficio 5557, dirigido a la Directora Ejecutiva de la Federación Nacional de Departamentos, diga que dicho artículo es parte de una normativa tendiente a proteger la salud humana y que se limite a modificar las definiciones técnicas del artículo 49 del Decreto 3192 de 1983, necesarias para la elaboración de los

alcoholes y bebidas alcohólicas, y que de su aplicación no se derivan efectos fiscales, pues lo que interesa es la definición en sí, toda vez que como concepto técnico tiene la vocación de ser universal, es decir, que su alcance es atendible en todos los ámbitos en que se haga uso de él, siempre que no exista una definición especial para el asunto de que se trate. El memorialista no alega y menos acredita que los “aperitivos destilados” de que se ocupa el decreto enjuiciado sean distintos o no correspondan a lo que en el artículo 6º se define como aperitivo, esto es, la bebida alcohólica de graduación máxima de 20 grados alcoholimétricos, obtenida por la mezcla de alcohol rectificado neutro o alcohol vínico, agua, vino, entre otros. Por consiguiente, las razones aducidas en el recurso no desvirtúan la oposición del acto acusado con las normas superiores anteladamente reproducidas, frente a las cuales se observa que el Gobernador de Nariño, en cuanto autoridad administrativa de una entidad territorial, está regulando la organización y administración de un monopolio rentístico que, por mandato constitucional, le corresponde al legislador y, de otra parte, está restringiendo la producción, distribución, importación del mencionado producto, medida que también corresponde al legislador, amén de que éste tiene dispuesto su libre producción y distribución, lo cual se entiende referido al territorio nacional y sin hacer distinción alguna entre clases del mismo. En estas circunstancias, considera la Sala que le asiste razón al Tribunal a quo en sus fundamentos para acceder a las pretensiones de la demanda, por lo cual se

ha de confirmar la sentencia apelada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero.- CONFÍRMASE la sentencia apelada. Segundo.- Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase. La anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en su sesión de 9 de diciembre del 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Presidente

OLGA I. NAVARRETE BARRERO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA