CE-52001-23-31-000-2002-01155-01(3358-04)-2012

TEORIA DE LOS MOVILES Y FINALIDADES – Antecedente jurisprudencial / ACCION DE NULIDAD – Procedencia contra actos de carácter particular. Antecedente jurisprudencial / ACCION DE NULIDAD – Procedencia contra acto de plan de retiro compensado para trabajadores oficiales Descendiendo al caso en concreto se tiene que el acto demandado es el Acuerdo 018 de 2001 mediante el cual se aprueba la presentación de un Plan de Retiro Compensado para el grupo de trabajadores oficiales vinculado al Instituto Departamental de Salud de Nariño, que en el artículo 1° contiene una autorización de la Junta Directiva al Director del Instituto para presentar al grupo de trabajadores oficiales vinculados a la institución un plan de retiro compensado, que de ser aceptado por los trabajadores llevará a la terminación del contrato de trabajo de mutuo acuerdo. En estos términos se observa que el acto censurado es de carácter general y de él no se deriva la afectación de un derecho de índole particular cuyo restablecimiento se produzca de manera automática con la declaratoria de nulidad, así las cosas, la acción procedente es la de simple nulidad, pues la eventual declaratoria de nulidad del acto demandado no generaría un restablecimiento automático en cabeza de los trabajadores oficiales. NOTA DE RELATORIA: Sobre la procedencia de la acción de nulidad contra actos de carácter particular, Consejo de Estado, sentencia de 10 de agosto de 1961, M.P., Carlos Gustavo Arrieta A.; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sentencia de 4 de marzo de 2003, M.P., Manuel Santiago Urueta Ayola; Sala Plena de lo Contencioso Administrativo; sentencia de 20 de octubre de 1996, M.P., Daniel

Suárez; Sección Segunda sentencia de 2 de abril de 2009, M.P., Gustavo Gómez Aranguren. SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO PUBLICO – Terminación sin justa causa del contrato de trabajo. Indemnización Ahora bien, en lo concerniente a la situación de los trabajadores oficiales frente a la supresión del empleo, éste evento no constituye una justa causa de terminación del contrato, como se puede observar de la lectura de los artículos 47, 48 y 49 del Decreto Reglamentario 2127 de 1945. Así las cosas cuando en razón de la reestructuración de la entidad debe suprimirse el cargo de un trabajador oficial, se está frente a la terminación unilateral sin justa causa del contrato, por parte del patrono, que da derecho a los trabajadores a exigir una indemnización. NOTA DE RELATORIA: Sobre la indemnización por supresión del cargo de empleado vinculado por contrato de trabajo, Consejo de Estado, Sala de consulta, concepto de 26 de marzo de 1998, rad. 1078, M.P., Cesar Hoyos Salazar FUENTE FORMAL: DECRETO REGLAMENTARIO 2127 DE 1945 – ARTICULO 471 / DECRETO REGLAMENTARIO 2127 DE 1945 – ARTICULO 48 / DECRETO REGLAMENTARIO 2127 DE 1945 – ARTICULO 49 SUPRESION DE CARGO DE TRABAJADOR OFICIAL – Indemnización o plan de retiro compensado por mutuo acuerdo del contrato de trabajo Los procesos de restructuración derivan su importancia de los fines y propósitos del Estado Social de Derecho previstos en la Constitución Política que no podrían cumplirse si un aparato estatal diseñado dentro de los criterios del mérito y la

eficiencia, para lo cual "no resulta necesario su excesivo tamaño ni un frondoso árbol burocrático, sino una planta de personal debidamente capacitada y organizada de forma tal que garantice niveles óptimos de rendimiento." En el marco de estos procesos como viene de explicarse se puede dar la supresión de cargos, y en el caso de los trabajadores oficiales, la entidad puede terminar unilateralmente su contrato de trabajo con el pago de la respectiva indemnización o buscar la terminación del vínculo laboral por mutuo acuerdo, evento en el cual las partes negociarán las condiciones económicas.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

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TABLAS INDEMNIZATORIAS POR SUPRESION DE CARGO DE EMPLEADO

DE REGIMEN DE CARRERA – Aplicación a empleado oficial en plan de retiro compensado. No impide demandar la indemnización plena. Falsa motivación En lo que respecta a los trabajadores oficiales, la normatividad que los rige (Ley 6 de 1945, Decreto 2127 del mismo año) dista de lo previsto para los empleados de carrera administrativa; esto en cuanto, en primer lugar, la supresión del empleo no constituye una justa causa del terminación del contrato de trabajo y en segundo lugar, la referidas normas no establecen unas tablas de indemnización cuando se termina unilateralmente el contrato de trabajo (figura que se utilizaría cuando el cargo se suprime), sino que establece la posibilidad de solicitar además de los salarios dejados de percibir, la indemnización de los perjuicios causados con ocasión de la terminación del vínculo laboral. En lo que concierne al ofrecimiento de

las tablas de indemnización del Decreto 1572 de 1998, si bien ésta norma hace parte de la normatividad para los empleados de carrera administrativa, al tratarse las indemnizaciones, de derechos laborales transables, en virtud de la facultad de negociación que orienta la relación entre el empleador y el trabajador oficial, bien pueden las dos partes acordar acogerse a los valores señalados en el citado Decreto, siempre y cuando el trabajador emita libremente su consentimiento. Adicionalmente como expuso en el numeral iii) de las consideraciones el trabajador oficial tiene el derecho de ser indemnizado plenamente demandando el reconocimiento y pago de los perjuicios ocasionados con la terminación del contrato de trabajo, así el ofrecimiento por parte de la administración de unos montos indemnizatorios contenidos en la normatividad propia del régimen de carrera administrativa (indemnización tarifada), corresponden a una compensación de los salarios y prestaciones dejados de percibir, y no constituye una violación o desconocimiento de los derechos que les reconoce la normatividad contenida en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 del mismo año.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2147 DE 1945 – ARTICULO 47 / DECRETO 1572

DE 1998 / DECRETO 1660 DE 1991 / LEY 6 DE 1945

PLAN DE RETIRO COMPENSADO – Desviación de poder. Carga de la prueba La carga de la prueba de la existencia de esta causal de anulación la tiene quien alega el abuso o la desviación de poder, esto acorde con las previsiones del artículo 177 del C. de P. C. norma a la cual se acude por remisión expresa del artículo 267 del C.C.A., pues incumbe a las partes probar el supuesto fáctico del

cual pretenden derivar efectos jurídicos y si ello no ocurre, deben asumir la consecuencias que el incumplimiento de esta carga procesal les genera. Para el caso, señala la parte actora que el móvil real de la Junta Directiva del Instituto fue “sacar” a los trabajadores, pero esta afirmación no tiene respaldo probatorio, vale decir, no se demostró la incorrecta aplicación del poder; por el contrario, se evidencia del material probatorio aportado al proceso, como es el “Proyecto de mejoramiento, fortalecimiento y ajuste de la gestión administrativa”, visible a folios 5 a 148 del cuaderno de pruebas, que la determinación de ajustar la planta de personal del Instituto obedeció al estudio técnico requerido en los términos y condiciones señaladas en las Leyes 100 de 1993, 617 de 2000 y 643 de 2001, sin que se le puedan atribuir móviles distintos a los del mejoramiento del servicio.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

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NORMA DEMANDADA: ACUERDO 018 DE 2001 (31 de julio) INSTITUTO

DEPARTAMENTAL DE SALUD DE NARIÑO (No anulada)

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil doce (2012) Radicación número: 52001-23-31-000-2002-01155-01(3358-04)

Actor: HERNAN EMIRO BENAVIDES PORTILLA Y OTROS

Demandado: DEPARTAMENTO DE NARIÑO Y OTRO AUTORIDADES NACIONALES Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 28 de mayo de 2004, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, negó las pretensiones de la demanda promovida por

Hernán Emiro Benavides Portilla, Efraín Orlando Salcedo, Jaime Valentín López Erazo, Jaime Antonio Paz Rojas, Miguel Ángel Rivera Romero, Segundo Parménides Gavilanes López, Fabio Orlando Pupiales Jurado y Sergio Aurelio Melo Bernal contra el Departamento de Nariño y el Instituto Departamental de Salud de Nariño. ANTECEDENTES Los señores Hernán Emiro Benavides Portilla, Efraín Orlando Salcedo, Jaime Valentín López Erazo, Jaime Antonio Paz Rojas, Miguel Ángel Rivera Romero, Segundo Parménides Gavilanes López, Fabio Orlando Pupiales Jurado y Sergio Aurelio Melo Bernal, actuando por intermedio de apoderado, acudieron a la Jurisdicción en ejercicio de la acción prevista en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo solicitando la nulidad del acto administrativo contenido en el Acuerdo 018 del 31 de julio de 2001 “Por el cual se aprueba la presentación de un plan de retiro compensado para el grupo de trabajadores oficiales vinculado al Instituto Departamental de Salud de Nari- ño” proferido por el Instituto Departamental de Salud de Nariño. Los hechos de la demanda se resumen así: Expresó el apoderado de la parte actora que el Instituto Departamental de Salud de

Nariño fue creado por el Decreto 401 del 15 de julio de 1993, expedido por el Gobernador del Departamento de Nariño, con ocasión de las facultades concedidas mediante la Ordenanza No. 004 del 16 de junio de 1992 expedida por la Asamblea Departamental de Nariño. Manifestó que el 31 de julio de 2001 la Junta Directiva del Instituto Departamental de Salud de Nariño decidió aprobar la presentación de un plan de retiro compensado para el grupo de trabajadores oficiales, de conformidad con el proyecto de reorganización de la institución, aprobado mediante el Acuerdo 004 del 20 de febrero de 2001 por la Junta Directiva. Precisó que el Instituto invocó como fundamentos normativos para proferir el Acuerdo 018 de 2001 por el cual se aprobó la presentación del plan de retiro compensado para los trabajadores, la Ley 489 de 1998, los Decretos 401 de 1993 y 1158 de 1995. Agregó que en cuanto a la indemnización se tomó en cuenta la tabla de indemnización prevista en el Decreto 1572 de 1998, el cual regula los empleos de carrera administrativa NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN La parte demandante manifestó que las normas violadas son las siguientes: De la Constitución Política, los artículos 13, 25, 53 y 83. Del Decreto 001 de 1984, los artículos 2, 3, 30 y 36. Del Decreto Reglamentario 2127 de 1945, los artículos 16, 48, 49 y 50. La Ley 6 de 1945. De las normas violadas y el concepto de violación expuesto por la parte actora se

estructuran los siguientes cargos contra el acto administrativo demandado:

1. El Acuerdo 018 de 2001 está presuntamente viciado de desviación de poder La parte actora endilga este vicio al acto demandado, por cuanto, en su criterio la Junta Directiva del Instituto Departamental de Salud persiguió un fin diferente del asignado por la ley, dado que al expedir el acto administrativo lo que se buscó fue desvincular a los trabajadores oficiales.

Precisó la parte demandante que la Junta Directiva del Instituto Departamental de Salud de Nariño, al expedir el Acuerdo No. 018 de 2001, quebrantó las normas constitucionales pues no tuvo en cuenta los principios que orientan la función administrativa, y se apartó de la búsqueda del buen servicio, dado que el acto acusado tuvo como motivación “sacar a toda costa” a todos los trabajadores oficiales de la institución.

2. El acto demandado está viciado de falsa motivación Indicó la parte demandante que la norma demandada se fundó en el régimen

normativo de los empleados de carrera administrativa, preceptos que no eran aplicables a los trabajadores oficiales, con lo que desconoció los derechos a la igualdad, al trabajo y a la irrenunciabilidad de los derechos mínimos de los trabajadores. Expresó la parte actora que el acto acusado se motivo falsamente pues desconoció la normatividad aplicable a los trabajadores oficiales, es decir, la Ley 6 de 1945 y el Decreto Reglamentario 2127 del mismo año, por tanto insiste en que el acto debe ser declarado nulo.

3. La supresión de empleo no es justa causa para la terminación del contrato

de trabajo de los trabajadores oficiales Subrayó la parte actora que la supresión de empleos no está prevista legalmente como justa causa para la terminación del contrato de trabajo de los trabajadores oficiales, en razón de que para éstos sólo constituyen justas causas las previstas en los artículos 16, 48, 49 y 50 de la Ley 6 de 1945 y en el Decreto Reglamentario 2127 del mismo año. Así las cosas, en criterio de la parte actora, la terminación unilateral del contrato de trabajo por parte del empleador le da derecho al trabajador a reclamar los salarios correspondientes por el tiempo que reste para cumplirse el plazo pactado y la indemnización de perjuicios a que hubiere lugar. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Instituto Departamental de Salud de Nariño contestó la demanda con los siguientes argumentos (fls. 19 a 30): Manifestó que el contrato como ley para las partes faculta a la administración para negociar con los trabajadores oficiales las condiciones de la separación del servicio. Adicionó que el acto demandado en el presente proceso solamente es la aprobación de la presentación de un plan de retiro compensado para el grupo de trabajadores oficiales del Instituto Departamental de Salud de Nariño, el cual puede ser o no acogido por cada uno de ellos, escogiendo la indemnización por supresión del cargo que consideren más beneficiosa, es decir, la legal o la del plan de retiro compensado que se asimila en sus efectos económicos a la establecida para los empleos de carrera administrativa. Indicó que, al momento de la supresión de los cargos del grupo de trabajadores oficiales, la entidad tuvo en cuenta la normatividad aplicable a éstos, sólo que el

plan de retiro compensado propuesto busca ofrecerles condiciones más beneficiosas. Señaló que, en el caso de los trabajadores oficiales es viable que las partes lleguen a un acuerdo sobre la terminación del contrato de trabajo, a través de los planes de retiro compensado, en los que las partes pueden acoger las tablas de indemnización previstas para los empleados públicos. Agregó que es potestativo de cada trabajador aceptar la propuesta de la entidad, evento en el que a través de una conciliación ante el Ministerio del Trabajo se acuerda la terminación de la relación laboral y el pago de la correspondiente indemnización; ahora bien, adicionó que en caso de no llegarse a un acuerdo en materia de indemnizaciones se aplica lo dispuesto en la Ley 6 de 1945 y el Decreto 2127 del mismo año. Manifestó que los trabajadores oficiales, además de lo ordenado en las normas referidas anteriormente, también están cobijados por lo dispuesto sobre negociación colectiva por el Código Sustantivo del Trabajo, por tanto en razón de la naturaleza de su vinculación, la entidad está facultada para presentarles un plan de retiro compensado en el marco de los procesos de restructuración que les ofrezca una terminación más favorable de su vinculación laboral. Indicó que, el acto mediante el cual se les ofreció el plan de retiro compensado no está viciado por desviación de poder, ya que el fin perseguido no fue desvincular a todos los trabajadores oficiales de la entidad, sino que el propósito buscado era ofrecerles una terminación negociada de su relación laboral con la entidad, dado que algunos de los cargos serían suprimidos en razón del proceso de

reestructuración. Expresó que los contratos de trabajo celebrados entre el Instituto y los trabajadores oficiales no tenían término de duración, por tanto, se entiende que fueron suscritos a término indefinido, así las cosas se les aplicaría un plazo presuntivo de 6 meses para efectos de la indemnización, en este orden de ideas, para el trabajador era más favorable el plan de retiro compensado. Adicionalmente propuso las excepciones: - “Legalidad del acto administrativo acusado”: Consistente en que el acto administrativo acusado en la demanda, se ajusta al ordenamiento constitucional y legal, y por ende en criterio de la entidad demandada no está viciado de nulidad. - “Indebida escogencia de acción”: Relativa a que el acto demandado regula una situación subjetiva y particular de un número determinado de personas integrado por el grupo de trabajadores oficiales del Instituto Departamental de Salud de Nariño, así, la acción procedente sería la de nulidad y restablecimiento del derecho y no la simple nulidad. - “Caducidad”: Como a juicio del Instituto la acción procedente era la nulidad y restablecimiento del derecho, ya habría operado el fenómeno de la caducidad. - “Falta de jurisdicción”: Al tratarse de un acto administrativo de carácter particular y concreto, la controversia debió ser planteada ante la jurisdicción ordinaria laboral. - “Cosa juzgada”: En consideración a la naturaleza de los planes, el retiro sólo sería efectivo cuando se realizara una conciliación ante el juez o el inspector del trabajo, por tanto una vez conciliado el asunto se está frente a

un asunto sobre él que operó la cosa juzgada material. El Departamento de Nariño se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de i) “improcedencia de la acción de nulidad por falta de competencia del Tribunal para dirimir el asunto”, ii) “inocuidad de la acción de nulidad contra el acto demandado”, iii) “falta de legitimación de la causa por pasiva” y la “innominada”, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 44 a 48): Afirmó que en razón de la vinculación contractual de los trabajadores oficiales, la jurisdicción competente para conocer de los conflictos derivados del plan de retiro compensado es la jurisdicción ordinaria laboral. Manifestó que los demandantes se acogieron libremente al plan de retiro compensado, por tanto es inocua la solicitud de nulidad del Acuerdo 018 de 2001 en tanto aquéllos terminaron de mutuo acuerdo la relación laboral con la entidad, por ende si el contrato es ley para las partes, no tiene objeto pedir la nulidad del acto demandado. Expresó que el acto demandado fue expedido por la Junta Directiva del Instituto Departamental de Salud de Nariño, que es un establecimiento público descentralizado del orden departamental, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio propio, y que es representado legalmente por el director. Destacó que aunque el Gobernador del Departamento de Nariño hace parte de la Junta Directiva del Instituto, no es el representante legal de éste, como tampoco las decisiones que adopte la Junta son responsabilidad del Departamento. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 28 de mayo de 2004

declaró probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción, caducidad, falta de legitimación en la causa por pasiva y denegó las pretensiones de la demanda, con fundamento en las siguientes consideraciones (fls. 92 a 106): Estableció que en el caso en concreto el acto administrativo demandado contenía un plan de retiro compensado aplicable a los trabajadores oficiales del Instituto Departamental de Salud de Nariño. Destacó el Tribunal que el referido plan antes de ser aceptado por los trabajadores debió ser objeto de una concertación previa con cada uno de ellos, a quienes se les tuvo que pagar la indemnización por la terminación del contrato y que no existe en el expediente prueba de que alguno se haya opuesto al retiro. Indicó que lo buscado por la parte actora al ejercer la acción de simple nulidad contra el acto demandado era obtener finalmente la reparación de un daño particular, por tanto materialmente se trata de una acción de nulidad y restablecimiento del derecho y que en el presente caso ya se configuró el fenómeno de la caducidad. Manifestó que se configuraron las excepciones de “indebida escogencia de acción”, “caducidad“y “falta de legitimación de la causa por pasiva”. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia del Tribunal, con fundamento en los siguientes argumentos (fls. 110 a 113): Sostiene el recurrente que la pretensión de la demanda está dirigida a la declaratoria de nulidad del Acuerdo No. 018 de 2001, que es un acto mediante el cual la Junta Directiva autoriza al Director del Instituto Departamental de Salud de Nariño para que

presente al grupo de trabajadores oficiales un plan de retiro compensado, acto que es general, en tanto no dispone el retiro de ninguno de los trabajadores y por tanto puede ser controvertido mediante la acción de simple nulidad. Manifiesta que con el presente proceso no se pretende el restablecimiento del derecho, sino la protección del ordenamiento jurídico, pues el acto acusado es general, impersonal y objetivo. Indica que no está probado en el expediente que el plan de retiro compensado hubiera sido concertado previamente con cada uno de los trabajadores, sino que como su texto lo indica, primero les sería comunicado, después ellos decidían si lo aceptaban y posteriormente se realizaría la supresión de los cargos teniendo en cuenta el número de trabajadores que lo hubiere aceptado. Agrega que el acto mediante el cual habrían de suprimirse los cargos, si sería particular, pero que en el presente caso ese acto no fue expedido y por eso los apoderados de las partes no lo mencionaron en sus intervenciones en el proceso. Reitera que en el caso bajo estudio el acto demandado no respetó el régimen legal de los trabajadores oficiales, en tanto se aplicó en forma indebida lo ordenado por el Decreto 1572 de 1998, el cual se refiere a los empleados inscritos en el régimen de carrera administrativa. CONSIDERACIONES DE LA SALA Cuestión previa Previo a estudiar al problema jurídico planteado por las partes ante esta Corporación, teniendo en cuenta que en la primera instancia se declararon probadas las excepciones de indebida escogencia de la acción y de caducidad con fundamento en la teoría de los móviles y finalidades, asunto que es objeto del

recurso de apelación presentado por la parte demandante, la Sala se pronunciará sobre la procedencia de la acción de simple nulidad contra el acto administrativo demandado. A este respecto se trae a colación la jurisprudencia sobre la teoría de los móviles y finalidades con el objeto de establecer si asistió razón al Tribunal. De la teoría de los móviles y finalidades Por regla general los actos administrativos de carácter particular o concreto son controvertibles a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y los actos de carácter general a través de la acción de nulidad, sin embargo la jurisprudencia ha establecido la posibilidad de atacar actos de carácter particular a través de la acción de nulidad, y de hacer uso de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para demandar actos administrativos de carácter general, con el propósito de desarrollar estas excepciones la jurisprudencia ha fijado varios criterios. Respecto de la procedencia de la acción de nulidad1 contra actos particulares y concretos la sentencia de agosto 10 de 1961, con ponencia de CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE, estableció que solamente se podría demandar este tipo de actos mediante la acción de nulidad si: “…los únicos motivos determinantes… son los de tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en esos estatutos superiores, y que sus finalidades son las de someter la administración pública al imperio del derecho objetivo.”; y la consecuencia de la declaratoria de nulidad del acto particular y concreto no conlleva un restablecimiento automático del derecho subjetivo2. A los criterios anteriores, la Sala Plena Contenciosa en 1991 agregó que la acción

de nulidad contra los actos particulares se circunscribe también a los casos expresamente señalados en la ley3. Posteriormente la Sección Primera en 1995 y la Sala Plena Contenciosa en 19964 y 2003, ampliaron la teoría señalando que además de los casos señalados en la ley procede la acción de nulidad contra actos particulares y concretos cuando: “la 1 ARTICULO 84. ACCION DE NULIDAD: Toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro 2 Consejo de Estado, sentencia de agosto 10 de 1961, con ponencia de CARLOS GUSTAVO ARRIETA ALANDETE “Distinta es la situación cuando el recurso se dirige contra actos particulares, (caso en el cual) la doctrina de los motivos y finalidades opera en dos formas : si la declaratoria de nulidad solicitada no conlleva el restablecimiento del derecho subjetivo, el contencioso popular puede ejercitarse inclusive por el titular de ese derecho; pero si la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión enjuiciada, el recurso objetivo no será

admisible, salvo que la acción se intente dentro de los cuatro meses” 3 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 4 marzo de 2003, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola:“El auto de 2 de agosto de 1990, de la Sección Primera, con ponencia de PABLO CACERES adoptado por la Sección Primera en la sentencia de 28 de agosto de 1992, en donde se reiteró lo siguiente: “La acción de nulidad procede contra los actos generales y aquellos actos particulares que la ley señala, y señale en el futuro, expresamente, si tienen como motivos determinantes la tutela del orden jurídico y la legalidad abstracta sobre la base del principio de la jerarquía normativa y si persiguen como finalidad someter a las entidades públicas y a las personas privadas que desempeñen funciones administrativas al imperio del derecho objetivo”. 4 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 29 octubre de 1996, M.P. Daniel Suárez Hernández. situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos.”5 Se señaló igualmente que la aplicación de este criterio jurisprudencial “habrá de servir como de control jurisdiccional frente a aquellos

actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación”. 6 Después la Sección Primera mediante auto del 30 de agosto de 2007 en consonancia con la posición mayoritaria de la Sala Plena reiteró el criterio de la pretensión litigiosa en los siguientes términos “…si de conformidad con las pretensiones del demandante, o del fallo de nulidad que eventualmente se produjera, se genera un restablecimiento del derecho a favor de aquel o de un tercero, la acción procedente no sería la de nulidad sino la de nulidad y restablecimiento del derecho” 7. De igual manera la Sección Segunda en sentencia de 2 de abril de 2009, aparte de los anteriores elementos reafirmó que es posible demandar un acto de contenido particular mediante la acción de simple nulidad, salvo que la sentencia favorable a las pretensiones del actor constituya un restablecimiento automático de un derecho subjetivo8 . 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, 4 marzo de 2003, M.P. Manuel Santiago Urueta Ayola. 6 ídem. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, Consejero Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, auto del 30 de agosto de 2007, Radicación Número: 13001-23-31-000-2004-01160-01, Actor: José Javier Barraza Gomez. 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, 2 de abril de 2009, M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. “No

puede entonces aplicarse la teoría de los móviles y finalidades en cuanto predica que es posible demandar en acción de simple nulidad el acto particular, cuando no comporta el restablecimiento del derecho lesionado, pues este no es el caso; pero sí es pertinente el aparte de la misma tesis que sostiene que no es posible el contencioso objetivo, cuando la sentencia favorable a las pretensiones del actor determina el restablecimiento automático de la situación jurídica individual afectada por la decisión acusada, a menos que la acción se haya instaurado dentro del término de caducidad.” Descendiendo al caso en concreto se tiene que el acto demandado es el Acuerdo 018 de 2001 mediante el cual se aprueba la presentación de un Plan de Retiro Compensado para el grupo de trabajadores oficiales vinculado al Instituto Departamental de Salud de Nariño, que en el artículo 1° contiene una autorización de la Junta Directiva al Director del Instituto para presentar al grupo de trabajadores oficiales vinculados a la institución un plan de retiro compensado, que de ser aceptado por los trabajadores llevará a la terminación del contrato de trabajo de mutuo acuerdo. En estos términos se observa que el acto censurado es de carácter general y de él no se deriva la afectación de un derecho de índole particular cuyo restable