CE-52001-23-31-000-2002-01203-01(23915)-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / APELACIÓN DE AUTO – Accede / AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA PROBLEMA JURÍDICO: El problema jurídico a resolver es determinar si jurídicamente sí había lugar al rechazo de la demanda, porque no se formuló en ejercicio de la acción contractual sino en ejercicio de la reparación directa, a pesar de que los hechos de la misma no hacen referencia a la existencia de un contrato celebrado entre el Municipio de Cumbitara y el actor, en términos de la ley 80 de 1993, sino a la simple orden pero verbal de obra pública que para el Estatuto contractual no es indicador de la existencia de contrato con o sin formalidades plenas. COMPETENCIA PARA LA RESOLUCIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN DE AUTO La Sala puede conocer del asunto apelado por tratarse de un auto interlocutorio proferido por un Tribunal de esta jurisdicción en primera instancia (arts. 129 y 181 del C. C. A.).

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 129 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 181

INTERPRETACIÓN DE LA DEMANDA / FORMALIDADES DEL CONTRATO

ESTATAL / RELACIÓN CONTRACTUAL SIN FORMALIDADES PLENAS – Órdenes verbales / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - Orden verbal de ejecución de una obra pública no tiene naturaleza contractual El Consejo de Estado encuentra que si bien en el relato de los hechos el actor utiliza impropiamente las palabras contratante y contratista y contrato las mismas no pueden tomarse textualmente, como lo hizo el A quo, sin observar cautelosamente el sentido total e integral de las mismas palabras, las cuales están

precedidas o seguidas de otras que son indicadoras, en todo su contexto, de que el actor tiene bien en claro de que no existe contrato, como fuente de obligaciones, sino que sufre empobrecimiento patrimonial causado a consecuencia del enriquecimiento sin causa del municipio demandado al utilizar y usufructuar obras que realizó a solicitud de su orden verbal. Para la Sala son muy dicientes las expresiones de la demanda y del recurso de apelación, en pretensiones y en hechos, que destacan que la conducta imputada a la Administración tiene como antecedente primigenio la orden verbal de ejecución obra, la cual en términos de la ley 80 de 1993 no pertenece al mundo negocial estatal, por lo general. En efecto dicho Estatuto al aludir en el artículo 39 a la forma del contrato estatal, refiere en lo general tanto a los contratos “con formalidades plenas” como a los contratos “sin formalidades plenas”, y respecto de estos últimos indica, en el último inciso del parágrafo, que deben provenir de la orden previa y por escrito; así en lo que atañe concretamente con los contratos sin formalidades plenas […] Partiendo de esa disposición puede decirse que, por lo general, el legislador califica de relación contractual “sin formalidades plenas” a las órdenes verbales impartidas por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto siempre y cuando, se hubiesen impartido previamente y por escrito – concurrentemente -, no previamente y verbalmente. Puede entonces concluirse respecto de la demanda que se examina presentada en ejercicio de la acción de reparación directa, y que el Tribunal rechazó, que si bien sus hechos

versan sobre una orden previa pero verbal de ejecución de una obra pública su ejercicio fue debido, porque ninguno de sus hechos es indicador de la existencia de contrato; por el contrario todos apuntan a que el daño es extracontractual - por el empobrecimiento patrimonial del actor - y generado por el enriquecimiento del municipio demandado sin fuente contractual. Y el ejercicio de la acción es debido porque tratándose del daño antijurídico afirmado en asunto de hecho que no es contractual, tiene plena cabida la acción de reparación directa, en términos del artículo 86 del C. C. A.. Por lo mismo son de recibo los tres puntos indicados por el recurrente en su memorial de apelación: 1) pretensiones y 2) hechos de indudable contenido extracontractual y ordenamiento legal del cual se puede ver que una orden verbal de ejecución de obra no se asimila, por lo general, a negocio jurídico. Por lo tanto el auto apelado se revocará porque la acción de reparación directa promovida por el actor sí es la debida.

FUENTE FORMAL: LEY 80 DE 1993 – ARTÍCULO 39 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 86

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejera ponente: MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 52001-23-31-000-2002-01203-01(23915)

Actor: GUSTAVO MARTÍNEZ CÓRDOBA

Demandado: MUNICIPIO DE CUMBITARA (NARIÑO)

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA - APELACIÓN DE AUTO

I. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto contra el auto proferido el día 20 de septiembre de 2002 por el Tribunal Administrativo de Nariño por medio del cual rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción (fols. 58 y 59 c. ppal.).

II. ANTECEDENTES PROCESALES:

A. DEMANDA: El señor Gustavo Martínez Córdoba demandó el día 5 de septiembre de 2002 ante el Tribunal Administrativo de Nariño, por intermedio de apoderado judicial e invocó la acción de reparación directa, y la dirigió frente al Municipio de Cumbitara

(fols. 2 a 16 c. 1).

Solicitó: “Teniendo como base los hechos que se expondrán en la presente, y previa resolución del proceso ordinario contemplado en los artículos 206 y siguientes del C. C. A., a la Honorable Corporación solicito que en la sentencia definitiva se hagan las siguientes declaraciones y condenas: PRIMERA: Se declare que el Municipio de Cumbitara es responsable, administrativa y patrimonialmente de todos los perjuicios materiales y morales ocasionados al demandante: GUSTAVO MARTÍNEZ CORDOBA, debido a los hechos y omisiones efectuados por el señor ORLANDO RODRÍGUEZ, y sus colaboradores dentro de la administración municipal de Cumbitara, quienes en el momento de la realización de la obra REMODELACIÓN DE LAS REDES ELECTRICAS DEL CASCO URBANO, tenían a su cargo la administración del municipio demandado.

Las omisiones a las cuales se hace referencia son las siguientes:

vulneración de los artículos 4, 5, 26, 29, 39, 40, 41 de la ley 80 de 1993, debido a que la orden impartida por el alcalde a mi mandante fue impartida en forma verbal inobservando los preceptos normativos anteriores. SEGUNDA. Se declare que el municipio de Cumbitara se enriqueció injustamente a expensas del demandante, teniendo en cuenta que la obra REMODELACIÓN DE REDES ELECTRICAS DEL CASCO URBANO DE CUMBITARA, esta prestando un servicio adecuado a dicha entidad territorial, y la obra se realizo por orden expresa, y con aquiescencia total del ente demandado, generándose por lo tanto, como consecuencia de la ejecución de la obra un detrimento patrimonial a mi mandante, según se demostrará dentro del presente proceso.

TERCERA: Se declare responsable al municipio de Cumbitara por haber generado con sus hechos y omisiones antijurídicas empobrecimiento en el patrimonio económico del señor Gustavo Martínez.

CUARTA: Se declare que el municipio de Cumbitara, incumplió con los deberes consagrados dentro de la ley, al no realizar ninguna acción de las que estaba obligado a adelantar tendiente a precaver el conflicto que se está presentando mediante la presente.

QUINTA: Se condene a la entidad demandada como consecuencia de las declaraciones anteriores, a pagar en su integridad todos los valores nacidos como consecuencia de la ejecución de la obra Remodelación de Redes Eléctricas del Casco Urbano de Cumbitara, así como la indemnización de todos los perjuicios materiales y morales sufridos por mi mandante como consecuencia directa e indirecta de los hechos y

omisiones de la Administración, y como consecuencia de la negativa de la cancelación de los valores resultantes de la ejecución de la obra. Los cuales se encuentren detallados y discriminados en el acápite IV de la presente demanda.

SEXTA: Que el municipio de Cumbitara quede obligado a dar cumplimiento a la sentencia dentro del término establecido en el artículo 176 del C. C. A., y que reconocerá los intereses de que trata el artículo 177 ibídem, inciso final, desde el momento de la ejecutoria del fallo.

SÉPTIMA: Se condene en costas a la entidad demandada” (fols. 3 a 5 c.

1). Esas súplicas procesales se fundamentaron en los siguientes HECHOS:

1. El señor Gustavo Martínez Córdoba realizó durante los meses de agosto a septiembre de 2001 las obras de remodelación de redes eléctricas del casco urbano del municipio de Cumbitara y al momento la Administración Municipal no le ha cancelado el valor de esa ejecución de obra.

2. La “remodelación de redes eléctricas del casco urbano” fue ordenada en forma verbal por el Alcalde de ese Municipio y el demandante ejecutó dicha obra debido a la gran confianza que le tenía al mandatario, debido a que con anterioridad contrataron sin mayores formalismos y en esos casos sí logró el pago efectivo.

3. El demandante no vulneró el estatuto contractual de la administración pública, ley 80 de 1993; desarrolló labores efectivas y por lo tanto es la Administración demandada la obligada a observar los formalismos de ley; no es el administrado el que tiene la responsabilidad de elaborar el contrato; sólo le

corresponde desarrollarlo, sujetándose a las exigencias del contrato.

4. El municipio de Cumbitara se enriqueció sin causa con la ejecución de obras que realizó el demandante; omitió las funciones y deberes al impartir las ordenes para la ejecución de la obra, pues las impartió en forma verbal y por lo tanto le causó un empobrecimiento en suma superior a $48’000.000,oo, vulnerando así el principio del Código de Comercio según el cual “Nadie podrá enriquecerse sin justa causa a expensas de otro”, agravando así su responsabilidad “al contratar” sin formalismos.

5. El municipio está usufructuando la obra realizada respecto de la cual su existencia material y funcionamiento fue constatada por su Alcalde; éste reconoció, mediante declaración extraproceso, que inspeccionó la obra en compañía del demandante y sin embargo se negó a pagarla, con la excusa de que no existe contrato por escrito; de tal mal manera ignora la realidad y el principio de prevalencia del derecho sustancial sobre el formal.

6. Tal situación contraría el ordenamiento jurídico debido a que se esta dando un enriquecimiento sin justa causa a favor de la entidad demandada, lo cual además contradice los lineamientos jurisprudenciales sentados por parte del Consejo de Estado en varias sentencias.

7. En reiteradas ocasiones el actor se ha dirigido a la administración municipal con el fin de que se le cancele lo adeudado, pero ésta siempre se ha negado (fols. 5 a 8 c. 1).

B. PROVIDENCIA APELADA: El A quo rechazó la demanda por indebida escogencia de la “acción de reparación directa” debido a que los presupuestos para el ejercicio de ésta solamente son la

causación de un daño y que el mismo se haya producido o por un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa, y ninguna de estas conductas, según la demanda, es la que causó el daño que el actor afirma sufrir. Aseveró que de la lectura de las pretensiones de la demanda se intuye que la causa del daño es la realización de la Obra de Remodelación de las redes eléctricas del casco urbano, la cual fue pactada en forma verbal por el señor Alcalde de esa época y que por lo tanto la acción que debió intentar el actor es la acción contractual (art. 87 C. C. A. modf art 32 ley 446 1998), siempre y cuando no este caducada, la cual procede para las controversias derivadas de los contratos estatales tal como ocurre en el presente caso. Y como no es discrecional del Administrado la elección de la acción a ejercitar sino que las pretensiones se adecuen a la realidad fáctica fundamento, rechazó la demanda (fols. 56 a 59 c. ppal.).

C. RECURSO DE APELACIÓN: El actor sustentó su desacuerdo con la anterior providencia en tres puntos: Primero: En las pretensiones se solicitó, en forma expresa y clara, que se declare que el municipio de Cumbitara es responsable por los hechos y omisiones efectuadas por el Alcalde al tiempo en que se debió celebrar el convenio”, toda vez que no se puede hablar de la celebración de un contrato en forma verbal debido a los lineamientos de la ley 80 de 1993 y del decreto ley 222 de 1983,

motivo por el cual se escogió la acción de reparación directa como vía para buscar el resarcimiento de los perjuicios causados por las omisiones de la Administración, pues todas las pretensiones de la demanda son consecuencia directa de las omisiones y hechos consumadas por parte del Municipio demandado ya que debido a sus ordenes directas y verbales la obra se ejecutó; y además en este momento el municipio está usufructuando la obra.

Segundo: dentro de las pretensiones también solicitó que se declare que el demandado se enriqueció injustamente a sus expensas generándose detrimento patrimonial. En consecuencia al existir un daño patrimonial que debe ser probado, debe ser resarcido, en un juicio de reparación directa porque no existe contrato por escrito, debidamente formalizado, que obligue a la Administración.

Y como tercer punto señaló que escogió la acción de reparación directa porque si bien pudo haber un acuerdo de voluntades jamás existió un contrato de obra estatal formalizado según los preceptos de la ley 80 de 1993 debido a que el municipio no elaboró el contrato por escrito ni siguió los lineamientos previstos para la contratación estatal; la obra simplemente se ejecutó en atención a ordenes verbales. Citó jurisprudencia del Consejo de Estado sobre las obligaciones de la administración de desplegar su actividad contractual conforme al régimen establecido en la ley 801, en apoyo de sus argumentos, y destacó que la falta de vinculo contractual no conduce “per se” a desconocer las situaciones jurídicas que se han configurado (fols. 64 a 68 c. ppal). Para resolver se hacen las siguientes

III. CONSIDERACIONES:

1 Sentencias 6.306 de 6 de septiembre de 1991, 8.118 de 8 de mayo de 1995, 10.030 de 4 de julio de 1997 y 12.540 de 19 de julio de 2000. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto proferido por el cual el A quo, mediante el cual rechazó la demanda presentada en ejercicio de la acción de reparación directa, por indebida escogencia de la acción.

A. La Sala puede conocer del asunto apelado por tratarse de un auto interlocutorio proferido por un Tribunal de esta jurisdicción en primera instancia

(arts. 129 y 181 del C. C. A.).

B. El problema jurídico a resolver es determinar si jurídicamente sí había lugar al rechazo de la demanda, porque no se formuló en ejercicio de la acción contractual sino en ejercicio de la reparación directa, a pesar de que los hechos de la misma no hacen referencia a la existencia de un contrato celebrado entre el Municipio de Cumbitara y el actor, en términos de la ley 80 de 1993, sino a la simple orden pero verbal de obra pública que para el Estatuto contractual no es indicador de la existencia de contrato con o sin formalidades plenas.

C. La Sala advierte de la lectura integral y del sentido unívoco de las pretensiones y de los hechos de la demanda, a diferencia de lo concluido por el A quo, que el demandante sí ejercitó debidamente la acción de reparación directa.

En efecto: => Las pretensiones le endilgan al municipio de Cumbitara el daño antijurídico sufrido por el demandante a consecuencia de la ejecución de obras

“Remodelación de redes eléctricas del casco urbano del municipio de Cumbitara” debido tanto a la orden verbal, a pesar de la exigencia legal de “orden escrita” previstas en la ley 80 de 1993, como al enriquecimiento sin causa de ese municipio que en la actualidad usufructúa la obra sin haber cancelado su valor. => Los hechos de la demanda relatan en su mayoría el empobrecimiento sufrido por el demandante a consecuencia del enriquecimiento torticero de la administración al usufructuar una obra que se ejecutó a su favor sin fuente contractual, porque el Alcalde la ordenó verbalmente, no por escrito. El Consejo de Estado encuentra que si bien en el relato de los hechos el actor utiliza impropiamente las palabras contratante y contratista y contrato las mismas no pueden tomarse textualmente, como lo hizo el A quo, sin observar cautelosamente el sentido total e integral de las mismas palabras, las cuales están precedidas o seguidas de otras que son indicadoras, en todo su contexto, de que el actor tiene bien en claro de que no existe contrato, como fuente de obligaciones, sino que sufre empobrecimiento patrimonial causado a consecuencia del enriquecimiento sin causa del municipio demandado al utilizar y usufructuar obras que realizó a solicitud de su orden verbal. Para la Sala son muy dicientes las expresiones de la demanda y del recurso de apelación, en pretensiones y en hechos, que destacan que la conducta imputada a la Administración tiene como antecedente primigenio la orden verbal de ejecución obra, la cual en términos de la ley 80 de 1993 no pertenece al mundo negocial estatal, por lo general2. En

efecto dicho Estatuto al aludir en el artículo 39 a la forma del contrato estatal, refiere en lo general tanto a los contratos “con formalidades plenas” como a los contratos “sin formalidades plenas”, y respecto de estos últimos indica, en el último inciso del parágrafo, que deben provenir de la orden previa y por escrito; así en lo que atañe concretamente con los contratos sin formalidades plenas preceptúa: “En estos casos, las obras, trabajos, bienes o servicios objeto del contrato, deben ser ordenados previamente y por escrito por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto” Partiendo de esa disposición puede decirse que, por lo general, el legislador califica de relación contractual “sin formalidades plenas” a las órdenes verbales impartidas por el jefe o representante legal de la entidad, o por el funcionario en quien hubiese delegado la ordenación del gasto siempre y cuando, se hubiesen impartido previamente y por escrito – concurrentemente -, no previamente y verbalmente. Puede entonces concluirse respecto de la demanda que se examina presentada en ejercicio de la acción de reparación directa, y que el Tribunal rechazó, que si bien sus hechos versan sobre una orden previa pero verbal de ejecución de una obra pública su ejercicio fue debido, porque ninguno de sus hechos es indicador de la existencia de contrato; por el contrario todos apuntan a que el daño es extracontractual - por el empobrecimiento patrimonial del actor - y generado por el enriquecimiento del municipio demandado sin fuente contractual. 2 Véase contratación por urgencia artículo 41, inciso 4º, entre otros.

Y el ejercicio de la acción es debido porque tratándose del daño antijurídico afirmado en asunto de hecho que no es contractual, tiene plena cabida la acción de reparación directa, en términos del artículo 86 del C. C. A.. Por lo mismo son de recibo los tres puntos indicados por el recurrente en su memorial de apelación: 1) pretensiones y 2) hechos de indudable contenido extracontractual y ordenamiento legal del cual se puede ver que una orden verbal de ejecución de obra no se asimila, por lo general, a negocio jurídico. Por lo tanto el auto apelado se revocará porque la acción de reparación directa promovida por el actor sí es la debida; la revocatoria implica la decisión de reemplazo cuál es en este evento la admisión de la demanda.

Por lo expuesto se RESUELVE: REVÓCASE el auto apelado, de rechazo de la demanda, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, el día 20 de septiembre de 2002. En consecuencia, SE DISPONE: PRIMERO. ADMÍTESE la demanda presentada en ejercicio de la acción de reparación directa por el apoderado judicial de Gustavo Martínez

Córdoba

1. Notifíquese personalmente al señor Alcalde del Municipio de Cumbitara (Nariño), o sus delegados, conforme lo dispone el artículo 150 del

C. C. A.

2. Notifíquese personalmente al señor Agente del Ministerio Público

(art. 207 C. C. A.).

3. Fíjese en lista por el término de diez (10) días.

4. Señálanse como gastos del proceso a cargo de la parte actora la

suma de $150.000.oo SEGUNDO. Las anteriores órdenes se cumplirán por el Tribunal de origen. Cópiese, Notifíquese y devuélvase. Jesús María Carrillo Ballesteros Presidente María Elena Giraldo Gómez Alier Eduardo Hernández Enríquez Ricardo Hoyos Duque German Rodríguez Villamizar