CE-52001-23-31-000-2002-01358-01(24032)A-2003

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / RECURSO DE APELACIÓN CONTRA EL AUTO QUE RECHAZA LA DEMANDA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de 11 de octubre de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual se rechazó la demanda. RECHAZO DE LA DEMANDA / IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PERJUICIO DERIVADO DEL ACTO ADMINISTRATIVO / ACTO ADMINISTRATIVO - Declaró zona de reserva / JUICIO DE LEGALIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO Como se dijo, el Tribunal rechazó la demanda presentada en ejercicio de la acción de reparación directa, por considerar que, en este caso, el daño se deriva de la declaración del predio de propiedad de la sociedad demandante como “zona de reserva”, y que dicha decisión debe estar contenida en un acto administrativo que es controlable por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) En el caso planteado, la Sala comparte la decisión del a quo, dado que, por una parte, de diferentes afirmaciones formuladas por la sociedad actora en la demanda, se desprende que, efectivamente, la citada declaración de reserva está contenida en un acto administrativo que se considera ilegal. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar providencia de 8 de febrero de 2001, Exp. 12486, C.P. Germán Rodríguez Villamizar.

COMPETENCIA DEL CONCEJO MUNICIPAL PARA DEFINIR LA

REGLAMENTACIÓN DEL USO DEL SUELO / PLAN DE ORDENAMIENTO

TERRITORIAL MUNICIPAL / NORMATIVIDAD DEL DERECHO A LA

PROPIEDAD

[E]s necesario tener en cuenta que, conforme a la ley 388 de 1997, artículos 9 y s.s., es el Concejo Municipal o Distrital, de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley, el encargado de regular el uso del suelo. Esta regulación se plasma en el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio y, con fundamento en el mismo, las entidades controlan el ejercicio del derecho a la propiedad, de acuerdo con las restricciones establecidas en la misma normatividad.

FUENTE FORMAL: LEY 388 DE 1997 - ARTÍCULOS 9

ACTO ADMINISTRATIVO PARTICULAR / IMPUGNACIÓN DEL ACTO

ADMINISTRATIVO PARTICULAR / PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / INDEBIDA ESCOGENCIA

DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / PROCEDENCIA DEL RECHAZO

DE LA DEMANDA

[S]e debe tener en cuenta que, si como lo afirma el demandante, el predio “Loma del Centenario” fue declarado zona de reserva por medio de acuerdo municipal, este acto, en lo relacionado con el predio, creó una situación jurídica individual y concreta, pues las determinaciones en él adoptadas sólo afectan a los propietarios del bien inmueble mencionado; en consecuencia, se trata de un acto administrativo de carácter particular y, por ello, el actor puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si se considera que es ilegal y que ha causado un perjuicio injusto. (…) En este caso, se está cuestionando la legalidad del acto por medio del cual se declaró la reserva del predio y, en esa medida, la

parte actora debía solicitar la declaración de nulidad del mismo y el consecuente restablecimiento del derecho. Se concluye, con fundamento en lo expresado, que acertó el a quo al rechazar la demanda, por indebida escogencia de acción.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Consejero ponente: ALIER EDUARDO HERNÁNDEZ ENRÍQUEZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de noviembre de dos mil tres (2003) Radicación número: 52001-23-31-000-2002-01358-01(24032)A

Actor: SOCIEDAD DELGADO RUÍZ HERMANOS LTDA.

Demandado: CORPORACIÓN AUTONOMA REGIONAL DE NARIÑO Referencia: APELACIÓN AUTO - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA Se resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en contra del auto de 11 de octubre de 2002, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio del cual se rechazó la demanda.

ANTECEDENTES El 25 de septiembre de 2002, la Sociedad Delgado Ruiz Hermanos Ltda., por medio de apoderado, presentó acción de reparación directa contra la Nación – Ministerio del Medio Ambiente - Corporación Autónoma Regional de Nariño, con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por la limitación del ejercicio del derecho de propiedad sobre el inmueble denominado Cajucal, la Loma o el Calvario, de su propiedad. Sostuvo que, mediante escritura pública del 19 de septiembre de 1983, otorgada en la Notaría Tercera de Pasto e inscrita en el folio de matrícula

inmobiliaria No. 240-40493, adquirió la propiedad de un lote de terreno denominado Cajucal, la Loma o el Calvario, destinado a ser urbanizado. Agregó que la explotación económica del inmueble fue limitada por las entidades demandadas, quienes lo calificaron como zona de reserva, impidiéndole ejercer actos de explotación económica sobre él y causándole graves perjuicios económicos. Adicionalmente afirmó: “La actuación de la administración impone que los propietarios del inmueble no puedan explotar económicamente el inmueble, debido al desconocimiento jurídico y a la falta de voluntad política de las entidades demandadas en el propósito de adoptar una decisión definitiva frente al uso del suelo del inmueble de propiedad de la entidad demandante. Lo anterior constituye por sí sólo, el hecho de la producción del daño que deberá ser cuantificado pericialmente, pues la sociedad demandante no puede obtener ninguna ventaja o fruto del bien inmueble de su propiedad, por causa atribuida exclusivamente a las autoridades demandadas”. Además, sostuvo que las entidades demandadas no han declarado, oficialmente, que el inmueble mencionado es una “zona de reserva” y por ello, a su juicio, la actuación de las mismas es ilegal. Al respecto, afirmó: Actuar por fuera de la ley, constituye un hecho administrativo que deberá ser controlado por la vía jurisdiccional, pues ninguna de las autoridades demandadas han (sic) comprometido su responsabilidad, expidiendo CERTIFICACIONES DEL USO DEL SUELO, en virtud de la cual se indique que el inmueble es ZONA DE RESERVA”.

Providencia Impugnada El 11 de octubre de 2002, el Tribunal Administrativo de Nariño decidió rechazar la demanda presentada. Sostuvo que la parte actora escogió de manera indebida la acción, pues, en este caso, la procedente era la de nulidad y restablecimiento del derecho. Al respecto, afirmó: “Como la calificación de la zona de reserva que determina la limitación de la explotación económica del inmueble en mención, necesariamente se hace a través de una decisión administrativa, la causa de los perjuicios reclamados es un acto administrativo, razón por la cual la acción procedente para solicitar la reparación del daño es la consagrada en el artículo 85 del C.C.A., modificado por el 15 del Decreto 2304 de 1989 y no la instaurada. Lo anterior evidencia que la parte actora acudió a una senda procesal que no es la adecuada para debatir las pretensiones que plantea, presentándose una indebida escogencia de la acción puesto que, no es potestativo del demandante la elección de la acción a ejercitar sino que éste debe hacer uso de la que se adecue a la realidad fáctica fundamento de sus pretensiones, para lo cual deberá tener en cuenta la consagración legal de las mismas”. Recurso de apelación El 17 de octubre de 2002, el apoderado de la parte actora apeló el auto que rechazó la demanda. Como fundamento de su oposición, manifestó: “Las decisiones proferidas frente al ejercicio del derecho de propiedad por parte de las autoridades ambientales no quedan en el plano del simple acto administrativo, sino que se confunden con su ejecución. Las decisiones del SISTEMA NACIONAL AMBIENTAL en materia de

uso y disposición del suelo se convierten por lo tanto en VERDADERAS OPERACIONES ADMINISTRATIVAS, cuando existe un acto administrativo general que se confunde con la ejecución misma de las actividades allí dispuestas. En el presente caso, si alguna de las autoridades ambientales hubiese proferido un acto administrativo que afecte la propiedad de la sociedad actora, como propietaria de un bien inmueble, sobre el cual se pretende construir un parque o una zona lúdica – por ejemplo-. Esa decisión administrativa es de carácter general que inmediatamente se ejecuta (sic), pues se expide en el propósito de proteger el interés general de la comunidad. Ello consiste en una OPERACIÓN ADMINISTRATIVA CUYA RECLAMACIÓN SE EJECUTA A TRAVÉS DE LA acción de reparación directa”. CONSIDERACIONES DE LA SALA Como se dijo, el Tribunal rechazó la demanda presentada en ejercicio de la acción de reparación directa, por considerar que, en este caso, el daño se deriva de la declaración del predio de propiedad de la sociedad demandante como “zona de reserva”, y que dicha decisión debe estar contenida en un acto administrativo que es controlable por la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Manifiesta el apelante, sin embargo, que, por tratarse de un acto administrativo de carácter general, que “inmediatamente se ejecuta”, se trata de una operación administrativa, que sirve de fundamento a la acción formulada. En relación con la procedencia de acción de la reparación directa contra una operación administrativa, la jurisprudencia ha afirmado lo siguiente: “En el presente caso, no resultaría válido sostener la procedencia de la primera de esas dos acciones (reparación directa) sobre la base de que

la fuente tal perjuicio es una operación administrativa, entendida ésta como la conjunción del acto administrativo y su ejecución material, dado que tal hipótesis supone una de dos circunstancias, a saber: a) la no discusión acerca de la legalidad del acto administrativo ejecutado, sino tan solo la censura de los actos de su aplicación material como fuente directa del daño; porque, de lo contrario, el actor debe proponer el juzgamiento de dicha legalidad a través de una pretensión específica de nulidad y las consecuenciales de restablecimiento, con la carga procesal específica de identificar el acto cuya nulidad se reclama, las normas jurídicas violadas y el concepto de la violación; b) la imposibilidad o dificultad de prueba del acto administrativo, en orden a garantizar el real y efectivo acceso a la administración de justicia”1. En el caso planteado, la Sala comparte la decisión del a quo, dado que, por una parte, de diferentes afirmaciones formuladas por la sociedad actora en la demanda, se desprende que, efectivamente, la citada declaración de reserva está contenida en un acto administrativo que se considera ilegal. Tales afirmaciones son las siguientes: - “CORPONARIÑO con fundamento en el POT del MUNICIPIO DE PASTO ha señalado que el inmueble de propiedad de la sociedad demandante se encuentra sometido a zona de reserva”. - “Dicha calificación impide el ejercicio pleno del ejercicio (sic) del derecho de propiedad privada y su explotación económica, cuya protección se ha efectuado pensando en el interés general de la comunidad, y tomando como base la función social que la caracteriza. Sin embargo, la calificación como zona de reserva

ha impedido la ejecución de cualquier tipo de programa de inversión y urbanización, causando un grave perjuicio económico a mis representados”. - “Si bien es cierto que el Concejo Municipal de Pasto tiene competencia para regular el uso del suelo en el Municipio de Pasto, su decisión no es autónoma, pues además debe provenir de la concertación y la intervención de las demás autoridades ambientales como la propia Alcaldía Municipal, Corporanariño y el Ministerio del Medio Ambiente, quienes deben ejercer su actividad dentro de los límites de la competencia que le señala la ley”. - “La relación de causalidad es evidente. La calificación del terreno de la Loma del Centenario como zona de reserva, impide a sus propietarios ejercer libremente cualquier tipo de negocio civil o comercial sobre el inmueble, pues la sociedad demandante no puede vender, ni arrendar, ni transferir, ni comprometer o hipotecar el inmueble, a sabiendas de que sobre el inmueble no se puede hacer nada, al decir de las autoridades ambientales”. - “Declárese que las entidades demandadas, son administrativa y civilmente responsables de los daños producidos al impedir el libre ejercicio del derecho de propiedad, o disminuir considerablemente su patrimonio, causados a la demandante sociedad DELGADO RUIZ HERMANOS LIMITADA, como consecuencia de la conducta ilegítima asumida por parte de las autoridades demandadas, en virtud de la cual será señalado que el inmueble de propiedad de la demandante, conocido con el nombre de la Loma del Centenario, ubicado en la zona urbana de pasto individualizado en la demanda, constituye zona de reserva”. 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Providencia del 8 de febrero de 2001, Exp. No.

12.486. Adicionalmente, obra en el proceso copia auténtica de la petición presentada, el 12 de junio de 2000, por los propietarios del Inmueble “Loma del Centenario” al Alcalde Municipal de Pasto en la que se afirmó lo siguiente: “(...) el predio al que se ha hecho relación el numeral 1 de estos hechos, conocido como la “loma del centenario”, ha sido objeto de las siguientes declaraciones: a) En el año 1987 con ocasión de la realización del Plan de Ordenamiento y Desarrollo POD de la ciudad de San Juan de Pasto, fue declarada el área de la “Loma del Centenario”, como reserva agrícola y forestal, mediante acuerdo marco del Concejo Municipal No. 023 de ese año. b) En la actualidad, esto es, junio del presente año, el predio del cual son propietarios pro indiviso mis mandantes, se encuentra incluido en la parte pertinente a usos del suelo en el Plan de Ordenamiento Territorial POT, en el cual se propone el área de la “loma del centenario” como suelo de protección”. Es claro, entonces, que la parte demandante conoce el acto por medio del cual se declaró la reserva del predio “Loma del Centenario”, el cual, a su juicio, es ilegal. Adicionalmente, es necesario tener en cuenta que, conforme a la ley 388 de 1997, artículos 9 y s.s., es el Concejo Municipal o Distrital, de acuerdo con el procedimiento establecido en la ley, el encargado de regular el uso del suelo. Esta regulación se plasma en el Plan de Ordenamiento Territorial del Municipio y, con fundamento en el mismo, las entidades controlan el ejercicio del derecho a la

propiedad, de acuerdo con las restricciones establecidas en la misma normatividad. Conforme a lo anterior, no se presenta, en este caso la segunda condición establecida por la jurisprudencia, es decir, la imposibilidad de probar el acto administrativo, y tampoco la primera, dado que la legalidad de éste sí está en discusión. Por lo anterior, la sociedad actora podía demandarlo por medio de la acción consagrada en el art. 85 del C.C.A. Por otra parte, se debe tener en cuenta que, si como lo afirma el demandante, el predio “Loma del Centenario” fue declarado zona de reserva por medio de acuerdo municipal, este acto, en lo relacionado con el predio, creó una situación jurídica individual y concreta, pues las determinaciones en él adoptadas sólo afectan a los propietarios del bien inmueble mencionado; en consecuencia, se trata de un acto administrativo de carácter particular y, por ello, el actor puede interponer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho si se considera que es ilegal y que ha causado un perjuicio injusto. De acuerdo con lo expuesto en la demanda, la parte actora considera que el predio de su propiedad no debió ser declarado como de reserva, pues dicha figura no existe en el ordenamiento jurídico colombiano y, adicionalmente, el predio no cumple las características que exige la ley para esta afectación. En efecto, afirmó: “Demostrada la condición de propietario de un inmueble por parte del actor, y demostrado que las autoridades ambientales demandadas calificaron al inmueble como zona de reserva, imponiendo una limitación al ejercicio de la propiedad y la libertad de inversión y libertad de empresa,

protegidos constitucionalmente, se encuentra que existe responsabilidad patrimonial por falla en el servicio, pues el concepto de zona de reserva no forma parte del ordenamiento jurídico colombiano, lo que impone el reconocimiento de dicha responsabilidad con la consecuente condena a indemnizar los perjuicios ocasionados en la forma y cuantía que se demuestre en este caso. Con el propósito de demostrar la situación actual del inmueble, el actor ha solicitado la elaboración de un concepto técnico sobre el inmueble, el cual fue elaborado por parte de JANETH PAREDES ARIZA, quien en ejercicio de su profesión, luego de realizar la identificación y la descripción física del inmueble que pone de manifestó lo siguiente: [De acuerdo a las visitas de campo y a la descripción realizada anteriormente se deduce que el predio en mención no presenta características bióticas y biogeográficas tales como comunidades de flora y fauna particulares y/o de gran importancia desde el punto de vista de habitats ni de protección, ya que no presenta recursos hídricos naturales destinados a consumo humano, usos agropecuarios o industriales. En general, no presenta los valores ambientales que permitan enmarcarlo dentro de las Categorías de Manejo de Áreas Municipal, Área Natural Histórico Cultural, Parque Ecológico Recreativo, Refugio de vida silvestre y Reserva de la Sociedad Civil, de acuerdo a lo establecido en el Manual Guía para la Declaración de Áreas Naturales Protegidas del Orden Regional y Municipal]. De manera que ninguna de las autoridades ambientales demandadas tiene competencia legal para establecer limitación al ejercicio de derecho de dominio sobre la Loma del Centenario”.

(Negrillas de la Sala) No cabe duda, conforme a lo anterior, de que, en este caso, se está cuestionando la legalidad del acto por medio del cual se declaró la reserva del predio y, en esa medida, la parte actora debía solicitar la declaración de nulidad del mismo y el consecuente restablecimiento del derecho. Se concluye, con fundamento en lo expresado, que acertó el a quo al rechazar la demanda, por indebida escogencia de acción. Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el auto proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño el 11 de octubre de 2002.

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE Y DEVUÉLVASE.

GERMÁN RODRÍGUEZ VILLAMIZAR ALIER E. HERNÁNDEZ ENRIQUEZ

Presidente de Sala

MARÍA ELENA GIRALDO GÓMEZ RICARDO HOYOS DUQUE

RAMIRO SAAVEDRA BECERRA