CE-52001-23-31-000-2002-01681-01(4562-05)

PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – Aplicación para el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes a viuda e hijo de docente / PENSION DE SOBREVIVIENTES – Requisitos previstos en la Ley 100 de 1993 / PENSION DE SOBREVIVIENTES – Aplicación de norma general por ser más favorable que la especial La Sala confirmará la sentencia apelada al observar que acudiendo al principio de favorabilidad es viable reconocer a favor de la actora y de su menor hijo la pensión de sobrevivientes contemplada en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993 normas que resultan de aplicación preferente respecto de las previsiones del artículo 7º del Decreto 224 de 1972. En el sub-júdice se aprecia que el docente OSCAR SERAFÍN ORTÍZ MARTÍNEZ reunía los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes a la luz de lo previsto en el artículo 46 numeral 2º de la Ley 100 de 1993 los cuales son: “….Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por los menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por los menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”. En las anteriores circunstancias, la norma en mención prevalecía frente al artículo 7º del Decreto 224 de 1972 ésta última de aplicación especial para el caso de los docentes, condición que ostentaba el fallecido, toda vez que la finalidad de los regímenes pensionales

especiales como son los señalados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, es otorgar un tratamiento favorable respecto de la generalidad de los servidores públicos, pero si este propósito no se cumple, vale decir si con la previsión especial se invierte la anterior finalidad estableciendo disposiciones que desmejoran la situación de las personas allí cobijadas, por razones de elemental justicia se hace necesario acudir a las normas generales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá, D.C. catorce (14) de junio de dos mil siete (2007).

Radicación número: 52001-23-31-000-2002-01681-01(4562-05)

Actor: MARGOTH ESPERANZA NARVÁEZ Y OTRO

Demandado: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO DE NARIÑO Autoridades Nacionales Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia del 28 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda. ANTECEDENTES MARGOTH ESPERANZA NARVÁEZ quien actúa a nombre propio y en representación de su menor hijo OSCAR ANDRÉS ORTÍZ NARVÁEZ acude a la jurisdicción en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 1098 del 21 de octubre de 2002 proferida por el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Nariño mediante la cual se negó la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, se depreca la liquidación, reconocimiento y pago a favor de la actora y de su hijo OSCAR ANDRÉS ORTÍZ NARVÁEZ de la pensión de sobrevivientes incluyendo las mesadas dejadas de percibir y demás derechos en la cuantía que resulte, conforme a lo previsto en el artículo 48 inciso 2º de la Ley 100 de 1993 y aplicando los reajustes contemplados para los pensionados. El pago de la pensión deberá hacerse a través de la Fiduciaria La Previsora S.A. a partir del 26 de julio de 2000. Se solicita la actualización del valor conforme al artículo 178 del C.C.A. y el cumplimiento de la sentencia en los términos de los artículos 171, 176 y 177 ibídem en concordancia con la sentencia C-188 del 29 de marzo de 1999 proferida por la Corte Constitucional. Se indica en la demanda que el 26 de julio de 2000 falleció el docente OSCAR SERAFÍN ORTÍZ MARTÍNEZ habiendo completado más de cinco (5) años de servicios como docente nacionalizado al servicio del Magisterio del DEPARTAMENTO DE

NARIÑO.

A la fecha de la muerte el docente convivía en unión libre con la demandante, de cuyo vínculo fue procreado el menor OSCAR ANDRÉS ORTÍZ NARVÁEZ. La actora el 19 de marzo de 2002 radicó la petición de reconocimiento y pago de la pensión de

sobrevivientes, solicitud que fue despachada de manera desfavorable y para el efecto se argumento que el: “…Tiempo laborado por el docente no está dentro de los requisitos exigidos para el reconocimiento y pago de la pensión post-morten 19 0 20 años de trabajo por parte del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a lo estipulado en el Decreto 224 de 1972, ley 29 de 1982, ley 54 de 1990, ley 12 de 1975, ley 71 de 1988, entre otras”. En el concepto de violación, se expone que la entidad demandada negó el derecho a la pensión de sobrevivientes impartiendo una equivocada interpretación del artículo 7º del Decreto 224 de 1972 y del artículo 1º de la Ley 12 de 1975, normas éstas que fueron derogadas por la Ley 100 de 1993, por lo cual se vulneraron además los preceptos constitucionales previstos en los artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 13, 25, 42, 44, 46, 48, 50, 53 y 209. En consecuencia, se aduce que con la negación del reconocimiento deprecado se vulnera el numeral 2º, artículo 46 de la Ley 100 de 1993 que consagra el derecho para los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca al disfrute de la pensión de sobrevivientes siempre y cuando se hubiere cumplido con el deber de cotizar por los menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte y la verdad es que el causante fallecido cotizó durante más de setecientas cuarenta y cuatro (744) semanas al Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por la cual se concluye que además se desconoció el literal b) artículo 47 de la Ley General de Seguridad Social por cuanto el beneficiario es un menor de dieciocho (18) años que ha quedado desprotegido en el goce de la seguridad social. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia del 28 de enero de 2005 accedió a las pretensiones de la demanda. En sustento adujo que por la circunstancia de haber cotizado el causante más de veintiséis (26) semanas durante el último año laborado tal como lo indica el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, los actores están facultados para obtener la prestación solicitada. En consecuencia, se ordenó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago a la actora y a su hijo de la pensión de sobrevivientes y las mesadas adicionales que se hubieren causado en la cuantía que resulte de aplicar el artículo 48 inciso 2º de la Ley 100 de 1993 a partir del 24 de julio de 2000. RAZONES DE IMPUGNACIÓN En el recurso de apelación, se adujo que para tener derecho a la sustitución pensional, para el caso se requiere obtener los requisitos previstos en el artículo 7º del Decreto 224 de 1972, es decir que el afiliado fallecido hubiese cumplido dieciocho (18) años de servicios docentes oficiales continuos o discontinuos sin importar la edad. Expone que no resulta viable dar aplicación al artículo 46 de la Ley 100 de 1993 por cuanto de conformidad con el artículo 279 ibídem, se exceptúan de la aplicación del

régimen contemplado en la citada legislación, los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio como era el caso del causante OSCAR SERAFÍN ORTÍZ MARTÍNEZ y además, porque respecto de aquél, era expresamente aplicable el Decreto 224 de 1972 que contempla la situación de los docentes. En tales circunstancias, concluye que en lo atinente a los docentes existe norma reguladora referente a la pensión post mortem y por tanto no eran aplicables las reglas analógicas como lo anotó el Tribunal, pues aquéllas solamente resultan de recibo cuando no exista disposición que regule expresamente el asunto, mas aún cuando la justicia administrativa es rogada y por ende, no es dable al operador judicial fallar más allá de lo deprecado en el libelo demandatorio. Se decidirá la controversia previas las siguientes, CONSIDERACIONES La Sala confirmará la sentencia apelada al observar que acudiendo al principio de favorabilidad es viable reconocer a favor de la actora y de su menor hijo la pensión de sobrevivientes contemplada en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993 normas que resultan de aplicación preferente respecto de las previsiones del artículo 7º del Decreto 224 de 1972.1 En el sub-júdice se aprecia que el docente OSCAR SERAFÍN ORTÍZ MARTÍNEZ reunía los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes a la luz de lo previsto en el artículo 46 numeral 2º de la Ley 100 de 1993 los cuales son: “….Que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por los menos veintiséis (26) semanas al momento de la muerte y b) Que habiendo dejado de cotizar al sistema,

1La Corte Constitucional mediante la sentencia C-480/98 se inhibió para pronunciarse de mérito en relación con el artículo 7º parcial del Decreto 224 de 1972 por considerar que la disposición anterior en lo atinente al límite para disfrutar el derecho a la pensión consistente en el término de cinco (5) años, fue modificado por el artículo 1º de la Ley 33 de 1973 el cual previó: “….Los hijos menores del causante incapacitados para trabajar en razón de sus estudios o por invalidez, que dependieren económicamente de él, tendrán derecho a recibir en concurrencia con el cónyuge supérstite, la respectiva pensión hasta cumplir la mayoría de edad o al terminar sus estudios, o al cesar la invalidez. En este último caso se aplicarán las reglas contempladas en el artículo 275 del Código Sustantivo del Trabajo y en las disposiciones que lo modificaron o aclararon”. hubiere efectuado aportes durante por los menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte”. En las anteriores circunstancias, la norma en mención prevalecía frente al artículo 7º del Decreto 224 de 1972 ésta última de aplicación especial para el caso de los docentes, condición que ostentaba el fallecido, toda vez que la finalidad de los regímenes pensionales especiales como son los señalados en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, es otorgar un tratamiento favorable respecto de la generalidad de los servidores públicos, pero si este propósito no se cumple, vale decir si con la previsión especial se invierte la anterior finalidad estableciendo disposiciones que desmejoran la situación de

las personas allí cobijadas, por razones de elemental justicia se hace necesario acudir a las normas generales. En consecuencia, la aplicación del artículo 7º del Decreto 224 de 1972 conllevaría para la actora y su menor hijo una afectación que no se compadece con los dictados de justicia que deben inspirar al juez en la interpretación de las normas laborales las cuales están encaminadas a mitigar los efectos de la viudez y la orfandad. Acorde con las exposiciones anteriores, es del caso confirmar la sentencia apelada pues al cotejar los medios probatorios obrantes en el expediente con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, se encuentra que en el plenario se satisfacen las exigencias para que proceda el reconocimiento pensional por sobrevivientes a favor de la actora MARGOTH ESPERANZA NARVÁEZ y de su hijo OSCAR ANDRÉS ORTÍZ NARVÁEZ. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del 28 de enero de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda en el proceso promovido por MARGOTH ESPERANZA NARVÁEZ quien actúa a nombre propio y en representación de su hijo OSCAR ANDRÉS ORTÍZ NARVÁEZ.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. EJECUTORIADA ESTA PROVIDENCIA

REMÍTASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

DISCUTIDA Y APROBADA EN SESIÓN DE LA FECHA.

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Radicación: Expediente Nro. 52001233100020020168101

Referencia: Nro. 4562-2005

Demandante: MARGOTH ESPERANZA NARVÁEZ Y OTRO

Autoridades Nacionales