CE-52001-23-31-000-2002-01736-01(33872)-2014

3-RD-1141-2014

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014) Expediente: 52001-23-31-000-2002-01736-01 (33.872)

Actor: Adalberto Cerón Muñoz y otros

Demandado: La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Referencia: Acción de Reparación Directa Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del 11 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. El 5 de diciembre de 2002, los señores Yinna Marcela Cerón Rojas, Adalberto Cerón Muñoz y Luz Ángela Muñoz, obrando en nombre propio y los dos últimos también en representación de sus hijos menores Jheison Camilo Cerón Rojas, Adriana Marcela Cerón Muñoz, Juan Carlos Cerón Muñoz y David Fernando Cerón Muñoz, en ejercicio de la acción de reparación directa y por conducto de apoderado judicial, solicitaron que se declarara patrimonialmente responsable a la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional, por los perjuicios padecidos con las graves lesiones que sufrió el niño David Fernando Cerón Muñoz, como consecuencia de la explosión de una granada de dotación oficial.

Solicitaron que, en consecuencia, se condenara a la parte demandada a pagar

indemnización, por concepto de perjuicios morales, en el equivalente en pesos a 100 SMMLV para cada uno de los demandantes. Por perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante, solicitaron la suma de $300’000.000 y, por daño emergente, la suma de $10’000.000, a favor de la víctima. Por daño a la vida de relación, pidieron 400 SMMLV a favor de la víctima. Como fundamento de sus pretensiones, expusieron que, el 1° de enero de 2001, el soldado Alexander Calonge Borja ingresó a una residencia del municipio de Mocoa (Putumayo), donde se encontraba el menor David Fernando Cerón Muñoz, y solicitó las llaves de una moto que se hallaba frente a la casa, “pero como la misma no era de ninguno de los que se encontraban en ese lugar, el soldado reaccionó violentamente y al salir desde el andén lanzó una granada de dotación oficial, la cual al explotar causó la muerte de dos de los presentes y graves lesiones corporales al menor DAVID FERNANDO… resultado con una merma laboral del 100%” (f. 1 a 12, c. 1).

2. La demanda fue admitida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto de 26 de mayo de 2003, el cual fue notificado en debida forma a la entidad demandada

(f. 76 y 77, c. 1.). El Ministerio de Defensa – Ejército Nacional contestó la demanda oportunamente y se opuso a las pretensiones de los demandantes, ya que consideró que no le era imputable responsabilidad alguna, por cuanto la conducta del funcionario no guardó

relación con el servicio, pues no acaeció en el lugar ni en el horario del mismo. Agregó que, aunque el elemento causante del daño fue una granada de fragmentación, ello no era suficiente para construir un nexo causal, por cuanto la activación de ese elemento no pretendía ejecutar una misión miliar (f. 85 a 91, c. 1). Vencido el período probatorio, el cual fue abierto mediante auto de 21 de julio de 2004, se corrió traslado a las partes, para alegar de conclusión y al Ministerio Público, para que rindiera concepto (f. 100 y 155, c. 1). En esta oportunidad, la parte demandada reiteró los argumentos de defensa expuestos en la contestación de la demanda y añadió que, según los elementos de prueba aportados al proceso, los hechos que motivaron la acción correspondieron a una falla personal del agente que, en consecuencia, liberó la responsabilidad administrativa que se le pretendía imputar (f. 157 a 164, c.1). La parte demandante y el Ministerio Público guardaron silencio (f. 165, c.1).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia de 11 de diciembre de 2006, el Tribunal Administrativo de Nariño advirtió que la parte demandante allegó, por fuera del término probatorio y en copia simple, el proceso penal que se inició en contra del responsable de las lesiones del menor David Fernando Cerón Muñoz, el cual no podía ser considerado como elemento de prueba, por cuanto no fue solicitado de manera expresa por ninguna de las partes y, por lo tanto, no fue decretado ni practicado.

Agregó que pese a encontrarse demostrado el daño, consistente en las serias afectaciones que padeció el mencionado demandante y que fueron causadas por la explosión de una granada, no estaba acreditado que hubiera sido un soldado el responsable de su activación, ni que estuviera realizando actividades propias del servicio; por el contrario, consideró que las pruebas testimoniales ”apuntaban al hecho que se encontraba realizando actividades particulares”. En ese sentido, aseveró que no estaba probada una falla del servicio por parte de la entidad demandada, de manera que negó las pretensiones (f. 169 a 177, c. ppl.). Recurso de apelación La parte demandante formuló recurso de apelación, con el fin de que la anterior decisión fuera revocada. Explicó que, al entender que el delito de lesiones personales fue cometido por un soldado activo del Ejército Nacional, solicitó el respectivo proceso penal ante la jurisdicción militar y que, una vez el Juzgado de Instrucción Penal Militar informó que aquél se adelantó ante la justicia ordinaria, instó al Juzgado Penal del Circuito Especializado para que aportara el mencionado expediente, lo cual sucedió antes de que el Tribunal de primera instancia profiriera sentencia. De esta forma, el apelante consideró que la solicitud de la prueba fue formulada oportunamente y que si bien era cierto que la misma fue allegada cuando el período probatorio había fenecido, también lo era que se debía dar prevalencia al derecho sustancial sobre el formal, con el fin de garantizar el derecho de acceso a la administración de justicia. Agregó que, en todo caso, estaba probado que el daño fue causado por un miembro

activo del Ejército Nacional, de manera que el asunto se debía resolver a la luz del régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, toda vez que el mismo tuvo origen en la explosión de una granada de fragmentación de dotación oficial (f. 170 a 176, c. ppl.).

III. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación se concedió el 23 de febrero de 2007 y se admitió en esta Corporación el 7 de mayo de 2007. En el traslado para alegar de conclusión, las partes y el Ministerio Público guardaron silencio, según se indica en el informe secretarial (f. 186, 198, 200 y 201, c. ppl.).

IV. CONSIDERACIONES

1. Competencia Las normas de asignación de competencia que rigen la actuación se encuentran previstas en el Decreto 597 de 1988, conforme al cual, para que el asunto pueda ser tramitado en segunda instancia, la cuantía de un proceso cuya demanda se presentó en el año 2002 debe exceder de $36’950.000. Comoquiera que la pretensión de mayor valor formulada en la demanda asciende a la suma de $300’00.000, solicitada por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante a favor de uno de los demandantes, se concluye que esta Corporación es competente para conocer del recurso interpuesto.

2. Cuestión previa Como atrás se señaló, según el Tribunal de primera instancia la parte demandante aportó, extemporáneamente y sin el cumplimiento de las exigencias del artículo 185 del Código de Procedimiento Civil, el proceso penal 112-2001 que se tramitó en contra del señor Alexander Calonge Borja, por los delitos de homicidio y porte ilegal de armas

de fuego y munición; por lo tanto, se abstuvo de otorgarle valor probatorio. Pues bien, comoquiera que lo anterior fue un asunto debatido en la apelación y atendiendo a que la finalidad del recurso consiste en que el superior revise los argumentos y las pruebas que le sirvieron de fundamento al juez de primera instancia para proferir la decisión objeto de impugnación, le asiste a la Sala el deber de establecer si dicho proceso es susceptible de valoración o no. Al respecto, esta Corporación encuentra que el mencionado proceso penal no fue solicitado como prueba y, en consecuencia, no fue decretado ni practicado como tal; sin embargo, el actor lo allegó a este plenario el 14 de diciembre de 2005, esto es, fenecido el período probatorio que se inició el 21 de julio de 2004 y agotado el término del traslado para alegar de conclusión dispuesto en el proveído del 10 de junio de

2005. Así, pues, el expediente aportado no estuvo precedido de decreto u orden alguna proveniente del Tribunal Administrativo de primera instancia y, por lo tanto, no contó con la audiencia de la parte contraria, la cual, por ende, no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de contradicción respecto del mismo, de modo que su aporte a este litigio no reúne los presupuestos exigidos en la ley para considerarlo como prueba válida y menos como una prueba trasladada.

En efecto, respecto de la prueba trasladada debe reiterarse que aquella que no cumpla con los requisitos previstos en el artículo 185 del Código de Procedimiento Civil1, o que no haya sido solicitada en el proceso contencioso administrativo por la parte contra quien se aduce, o no haya sido practicada con audiencia de ésta no puede ser

valorada2. También ha sostenido la Sala que, en los eventos en los cuales el traslado de pruebas haya sido solicitado por ambas partes, aquéllas pueden ser tenidas en cuenta, aún cuando hayan sido practicadas sin su citación o intervención en el asunto del cual se traen y no hayan sido ratificadas en el proceso al cual se trasladan, considerando que, en tales casos, resulta contrario a la lealtad procesal que una de las partes solicite que hagan parte del acervo probatorio y que luego, de resultar desfavorables a sus intereses, invoque las formalidades legales para su inadmisión3; sin embargo, esta no es la situación que se presenta en el sub lite. Así mismo, el legislador previó la posibilidad de solicitar pruebas en segunda instancia dentro del trámite de la apelación de sentencias (artículo 214 del C.C.A.); sin embargo, para ello determinó, de manera muy precisa y restringida, los eventos en los cuales el 1 “ART. 185. La pruebas practicadas válidamente en un proceso podrán trasladarse a otro en copia auténtica, y serán apreciables sin más formalidades, siempre que en el proceso primitivo se hubieren practicado a petición de la parte contra quien se aduce o con audiencia de ella”. 2 Sentencia de julio 7 de 2005, expediente 20300. 3 Sentencia de febrero 21 de 2002, expediente 12789. ad quem puede acceder a tal solicitud, de manera que sólo en la medida en que el elemento de prueba se ajuste a alguno de los supuestos contemplados en dicha disposición, puede accederse a su decreto. Dice la norma en cuestión que es posible decretar pruebas en segunda instancia:

“1. Cuando decretadas en la primera instancia, se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió, pero sólo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento; “2. Cuando versen sobre hechos acaecidos después de transcurrida la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia, pero solamente para demostrar o desvirtuar estos hechos; “3. Cuando se trate de documentos que no pudieron aducirse en primera instancia por fuerza mayor o caso fortuito, o por obra de la parte contraria; “4. Cuando con ellas se trate de desvirtuar los documentos de que trate el numeral anterior”. De conformidad con lo anterior, la posibilidad de decretar pruebas en segunda instancia se circunscribe, exclusivamente, a aquellos eventos en los cuales no hubiere sido posible su incorporación al proceso por circunstancias ajenas a la actuación o culpa de la parte interesada, esto es, porque decretadas en primera instancia se hubieren dejado de practicar sin culpa de quien las solicitó o porque versen sobre hechos nuevos ocurridos con posterioridad a la oportunidad para pedir pruebas en primera instancia o porque, tratándose de una prueba documental, no hubiere podido aducirse en la instancia anterior por motivos de fuerza mayor, caso fortuito o por obra de la parte contraria, presupuestos a los cuales no se ajusta el expediente penal antes mencionado, de forma tal que tampoco podrá ser valorado en esta instancia. Ahora, si bien es cierto que, como se dijo en el recurso de apelación, el artículo 228 de la Constitución Política preceptúa la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, también lo es que la aplicación de dicho postulado no puede

desechar ni sacrificar la garantía del debido proceso, regla de rango también constitucional (artículo 29), so pena de violar el derecho de defensa de la parte demandada.

3. Valoración probatoria y caso concreto El daño antijurídico sufrido por los demandantes se encuentra acreditado, toda vez que, según la historia clínica de David Fernando Cerón Muñoz, este menor ingresó a las 6:15 a.m. del 1° de enero de 2001 al Hospital José María Fernández, de Mocoa, con politraumatismos generados por la explosión de una granada (f. 22 y 23, c. 1).

Verificado el daño invocado por la parte actora, consistente en las lesiones que sufrió el niño David Fernando Cerón Muñoz, la Sala abordará el análisis de imputación, con miras a determinar si aquél es atribuible a la entidad demandada o si, por el contrario, es producto del hecho determinante y exclusivo de un tercero. Atendiendo a las condiciones concretas en las que se haya producido el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial, cuando el daño se produce como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas; el de falla del servicio, cuando la irregularidad administrativa produce el daño; y el de riesgo, cuando éste proviene de la realización de actividades peligrosas. En todo caso, el daño no es imputable al Estado si se evidencia que fue producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, toda vez que con ello no se configura el nexo causal

entre el hecho que se imputa a aquél y el daño4. En el caso concreto, las únicas pruebas susceptibles de valoración que dan cuenta de los hechos corresponden a las versiones de dos testigos, quienes se pronunciaron así (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso con errores): - “Era el primero de enero de 2001 como a las 6:00 de la mañana, nos encontrábamos en la casa de habitación de AMERICA CEVALLOS, en el Barrio Kennedy de Mocoa, se estaba celebrando una fiesta de 31 de diciembre a amanecer primero de enero de 2001. A esa hora de la mañana, nos encontrábamos con el señor ALBERTO CERON … y el menor DAVID FERNANDO CERON MUÑOZ. Allí llegó un señor joven de 20 años aproximadamente, vestido de camiseta verde, pantalón camuflado, a la espalda llevaba un equipo de los que porta el Ejército, era una persona de estatura media, moreno claro, este señor entró a la sala de la casa donde nos encontrábamos, dijo, que le prestaran una moto que se encontraba allí afuera, se lo decía a un sobrino de nombre JAIRO, entonces yo también intervine y le dije que la moto no era de nosotros y además se encontraba pinchada, entonces ahí fue donde retrocedió a la puerta de entrada, dijo a bueno, sacó la granada y la lanzó, yo les dije, muchachos es una granada y salí inmediatamente en compañía de 4 Al respecto, ver sentencias del Consejo de Estado, Sección Tercera, de noviembre 11 de 2009, expediente 17393, C.P. Myriam Guerrero de Escobar; y de abril 28 de 2005, expediente 15445. C.P. María Elena Giraldo Gómez.

JAIRO en persecución del individuo, tan pronto salimos estalló la granada alcanzando a JAIRO una esquirla a mi no pasó nada. En la persecución el individuo dejó el equipo, yo ya lo iba alcanzando, pero me caí y él se fue, pero lo siguió JAIRO, yo le di la vuelta para redondearlo y JAIRO lo encontró en la casa de una señora PORTILLA y fue puesto disposición de la Policía” (testimonio del señor Miguel Antonio Erazo, f. 143 y 144, c. 1). - “Eso fue el primero de enero de 2001 a las 6:00 de la mañana, me encontraba en la casa, que está ubicada a dos casas donde pasó el atentado, corrí a ver lo que pasaba, en el sitio encontré personas heridas, era en la casa del señor TOMAS OTALVARO, habían heridos y entre esos heridos se encontraba un niño bastante lastimado, ese niño era DAVID FERNANDO CERON MUÑOZ… Supe que lanzaron una granada por los comentarios de los vecinos presentes en la casa donde de presenta el atentado. No tengo conocimiento de quien lanzó la granada” (testimonio del señor Wilson Chaux Valenzuela, f. 142 a 143, c. 1). Con los testimonios recién mencionados, principalmente con el primero de ellos, es posible determinar que, el 1° de enero de 2001, un hombre lanzó una granada de fragmentación dentro de una de las casas del barrio Kennedy en el municipio de Mocoa, cuya explosión produjo serias heridas a varias de las personas que allí se encontraban, entre ellas, al menor David Fernando Cerón Muñoz.

Hasta este punto, nada le permite a la Sala establecer que la demandada tiene el deber de reparar los perjuicios sufridos por los demandantes, bajo alguno de los regímenes de responsabilidad patrimonial atrás mencionados, toda vez que no está acreditado, indefectiblemente, que el hecho dañoso fue desplegado por un agente del Estado, ni mucho menos que hubiere actuado en cumplimiento de una misión oficial. Nótese que el señor Miguel Antonio Erazo identificó al agresor como un sujeto “vestido de camiseta verde, pantalón camuflado, a la espalda llevaba un equipo de los que porta el Ejército”, pero dichas indicaciones no son suficientemente contundentes para considerar que realmente se trataba de un soldado del Ejército Nacional, máxime que la versión del testigo no pudo ser cotejada ni relacionada con otros elementos probatorios, dada la ausencia de éstos. En cambio, milita en el plenario el oficio 272596 del 2 de septiembre de 2004, a través del cual el Ejército Nacional informó lo siguiente (se transcribe tal como obra en el expediente, incluso con errores): “Con toda atención y en respuesta al oficio No, 4581, donde solicita ‛copia autentica del acta de posesión, hoja de vida, orden del día con la que fue dado de alta’, el señor ALEXANDER COLANGE BORJA, me permito comunicarle que consultada la base de datos no figura el señor en mención”5. Al respecto, se precisa que el señor Colage Borja es la persona a quien en la demanda que generó el presente proceso se cita como autor del ataque o atentado en que

resultó herido el menor David Fernando Cerón Muñoz. En esta medida ha de decirse, con claridad, que el daño causado en este caso no le es imputable a la entidad demandada, toda vez que las escasas piezas probatorias atrás mencionadas permiten inferir que éste se produjo como consecuencia del desarrollo de una actividad peligrosa – explosión de una granada de fragmentación – desplegada por un sujeto ajeno a la Administración, quien creó el riesgo excepcional que se concretó con las lesiones del menor David Fernando Muñoz Cerón, configurándose de esta manera la presencia de una causa extraña, como lo es el hecho exclusivo de un tercero, el cual exime de responsabilidad a la parte demandada. Agrégase a lo anterior, que nada indica en el proceso que dicho ataque hubiese ocurrido en circunstancias que permitan considerar que, a pesar de haber sido causado por una persona ajena a la administración, ésta deba asumir responsabilidad por los daños ocasionados como consecuencia del mismo. De esta manera, se encuentra que la parte actora no cumplió con la carga de la prueba que le impone el artículo 177 del C. de P.C., en tanto no aportó oportuna y válidamente al expediente prueba alguna de que el daño por ella alegado hubiere tenido como causa una conducta desplegada por la entidad demandada, a partir de la cual fuera posible declarar su responsabilidad patrimonial y, en consecuencia, condenarla al pago de los perjuicios derivados del mismo. Por lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que negó las pretensiones de la demanda.

4. Condena en costas 5 F. 130, c. 1.

En consideración a que no se evidencia temeridad, ni mala fe, en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la ley 446 de 1998. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia del 11 de diciembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

SEGUNDO: ABSTIÉNESE de condenar en costas.

TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen, para lo de su cargo.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

HERNÁN ANDRADE RINCÓN

CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA