CE-52001-23-31-000-2002-1399-01(3144)-2004

NULIDAD ELECCIÓN DE PERSONERO - Procedencia. Violación de norma que establece periodo de personero como institucional / PERSONERO MUNICIPAL - Periodo institucional. Marco legal / PERIODO INSTITUCIONAL - Tiene este carácter el cargo de personero municipal / ELECCIÓN DE PERSONERO - Fecha. Periodo institucional. Marco legal El período de los personeros municipales se encuentra determinado en el artículo 313 de la Constitución Política. En desarrollo de esa atribución, el artículo 170 de la Ley 136 de 1994 regula la elección de los mismos; a través de esa disposición se institucionalizó y unificó el período de los personeros en tres años comprendidos entre el 1° de marzo de 1995 y el último día de febrero de 1998, el 1° de marzo de 1998 y el último día de febrero de 2001, el 1° de marzo de 2001 y el último de febrero de 2004, y así sucesivamente. Según se desprende del expediente, la elección del primer Personero Municipal de El Peñol, Nariño, se llevó a cabo en la sesión del 1° de septiembre de 1999 y recayó en el señor John Jairo Burgos, quien se posesionó el 8 de los mismos mes y año. No se señala en la correspondiente acta el período del cargo, pero el mismo debía concluir el último día de febrero de 2001, conforme a la citada norma de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el inciso final del artículo 35 ibídem. La elección del señor Bustamante se produjo el 3 de junio de 2001, para el “período restante del

Personero” y su posesión se realizó el 6 de junio siguiente. Sin embargo, como quedó establecido en el punto anterior, el período del personero que se proponía reemplazar había vencido con anterioridad, el último día del mes de febrero de ese año, y por tanto el personero elegido entraría a desempeñar el cargo por el período que terminaría el último día de febrero de 2004, conforme a los artículos 35, inciso final, y 170 de la Ley 136 de 1994. Mediante el acto demandado, el Concejo Municipal eligió al señor Mario Fernando Zambrano Méndez “para el período comprendido entre el 8 de septiembre de 2002 y el último día del mes de febrero de 2004”. Es evidente, conforme a lo expuesto, que ese acto adolece de nulidad en cuanto desconoce las disposiciones legales antes referidas de la Ley 136 de 1994, de las que claramente se desprende el carácter institucional del período de los personeros municipales, de obligatoria observancia por parte de los Concejos Municipales. El Concejo Municipal de El Peñol infringió dichas normas porque desconoció que el cargo no estaba vacante como quiera que era desempeñado por el señor Carlos Enrique Bustamante, quien conforme a las mismas disposiciones, había sido elegido por un período que vencería el último día de febrero de 2004. En consecuencia se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño que declaró la nulidad del acto del Concejo Municipal de El Peñol por el cual eligió al señor Mario Fernando Zambrano Méndez como Personero de ese municipio. Pero se revocará en cuanto declaró que la elección del señor Carlos Enrique Bustamante De la Cruz continuaba vigente, porque con

ello está restableciendo un derecho particular violado, para lo cual la acción pública electoral no es el mecanismo idóneo, sino la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por el titular de ese derecho.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

Bogotá, D. C., veintidós (22) de enero de dos mil cuatro (2.004).

Radicación número: 52001-23-31-000-2002-1399-01(3144)

Actor: JULIO HUMBERTO BENAVIDES BURBANO Demandado: PERSONERO DEL MUNICIPIO DE EL PEÑOL Superado el trámite de la segunda instancia se procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por el representante judicial de los señores Wilson Hernán Rivera Eraso, Mauro Adrián Botina y Mario Fernando Zambrano Méndez, en su condición de Alcalde, Presidente del Concejo y Personero Municipal del Municipio de El Peñol, respectivamente, contra la sentencia del 6 de junio de 2003 del

Tribunal Administrativo de Nariño.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda El ciudadano Julio Humberto Benavides Burbano, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, solicita que se declare la nulidad del acto administrativo de 6 de septiembre de 2002, contenido en el Acta No. 06 de las sesiones del Concejo Municipal, mediante el que se declaró electo como Personero del Municipio de El Peñol al señor Mario Fernando Zambrano Méndez.

Su demanda se fundamentó en los siguientes hechos:

1.- El Concejo Municipal de El Peñol fue elegido el 18 de agosto de 2002, por tratarse de un municipio nuevo. Sus miembros tomaron posesión el 27 de agosto siguiente, como consta en el Acta No. 001 de la misma fecha. 2.- En sesión realizada por esa Corporación el 31 de agosto de 2002, los Concejales acordaron dar por terminado el periodo institucional que le correspondía al abogado Carlos Enrique Bustamante De la Cruz como Personero Municipal, bajo el criterio de que ese período terminaba el 7 de septiembre de 2002, según concepto emitido por el Asesor del Alcalde Municipal. 3.- En reunión efectuada el 31 de agosto de 2002 (Acta No. 003), el Concejo Municipal de El Peñol, por unanimidad, decidió recibir hojas de vida de los aspirantes a dicho cargo, a partir de las 8:00 a.m. del lunes 2 de septiembre de 2002, hasta las 6:00 p.m. del miércoles 4 del mismo mes. Dentro de la convocatoria no se fijó el período para el cual se haría la elección, por lo cual se suponía que era el de tres (3) años; tampoco se determinaron los requisitos ni los criterios para la evaluación de las hojas de vida. 4.- En sesión del 6 de septiembre de 2002 (Acta No. 6) se eligió al señor Mario Fernando Zambrano Méndez como Personero Municipal. Considera el demandante que el señor Zambrano Méndez no podía ser elegido en el mencionado cargo, porque estaba siendo ejercido por el señor Carlos Enrique Bustamante, quien había sido elegido el 3 de junio de 2001 para llenar la

vacancia definitiva dejada por el señor John Jairo Burgos, por renuncia, hasta el final del periodo que le correspondía al funcionario dimitente, o sea hasta el último día de febrero del año 2004, como consta en el Acta de Posesión No. 039 de 6 de junio de 2001, ya que había sido elegido para el período institucional 2001-2003. Señala que en la convocatoria para la elección no se señalaron los criterios de evaluación de las hojas de vida, lo que permitió que se antepusieran criterios personales, recayendo la elección en una persona que no estaba vinculada a la región y que además, si bien estudió Derecho, no es titulada, con lo cual se bajó el perfil del cargo, porque quien venía desempeñándose como Personero sí es abogado titulado, y dentro de los aspirantes también había candidatos que ostentan esa condición y además son nativos del municipio. Afirma que con la elección acusada se violaron los artículos 170 y 172 de la Ley 136 de 1994, que establecen, respectivamente, el período institucional del personero municipal y el mandato de elección en dicho cargo en forma inmediata, en caso de vacancia absoluta, para suplir dicha vacancia por el resto del período. Se apoya en la sentencia C-114 de 1998 de la Corte Constitucional en relación con la existencia del período institucional que alega. En capítulo especial de la demanda solicitó la suspensión provisional del acto acusado, que le fue negada por el Tribunal porque consideró que para llegar a una decisión favorable a la solicitud se requería agotar el debate probatorio de las circunstancias señaladas en la demanda, lo cual no es posible en la etapa de su

admisión.

2. Contestación a la demanda El Presidente del Concejo Municipal, el Alcalde y el Personero del Municipio de El Peñol, actuando a través de un mismo apoderado, contestaron la demanda manifestando que no puede declararse nula la elección demandada y mucho menos permitir que el señor Bustamante continúe en ese cargo, porque se atentaría contra la Ley 136 de 1994 que prohíbe la reelección.

Manifiestan que la situación de El Peñol es particular pues se trata de un municipio novísimo, creado mediante Ordenanza No. 036 del 7 de diciembre de 1998 de la Asamblea Departamental de Nariño, donde las primeras elecciones se realizaron en 1999 y los períodos del primer alcalde y del primer Concejo Municipal comenzaron en agosto de 1999 y terminaron en agosto de 2002. De allí que los períodos de los cargos de elección popular de las autoridades municipales sean diferentes a los de otros municipios que comienzan en enero. En la contestación se formularon las siguientes excepciones:

1. Inepta demanda por: a) Falta de los requisitos legales porque quien la presenta lo hace a título personal pero no se conoce los motivos que lo instan. b) Falta de legitimación en la causa por activa, por el mismo motivo anterior. c) Falta de legitimación en la causa por pasiva, porque por tratarse de un acto del Concejo Municipal, nunca podía entra a ser parte el Personero, ni la Personería, ni el Concejo, ni el Alcalde. d) Indebida acumulación de pretensiones porque una de ellas es la restitución del ex personero al cargo, lo cual es abiertamente contrario a

derecho. 2 La excepción innominada que se encuentre probada en el proceso.

3. Alegatos El demandante en su alegato controvierte las excepciones propuestas por la parte opositora con el argumento de que la acción electoral es pública por existir un interés general del que es titular “toda persona”.

Sobre la excepción de indebida acumulación de pretensiones manifiesta que la solicitud de ratificación del nombramiento de quien fue desplazado por la elección demandada es una petición subsidiaria que se deja a consideración del juez colegiado si considera pertinente una decisión al respecto. Solicita que se compulsen las copias pertinentes para que se investigue disciplinariamente a los señores Hernán Rivera Eraso y Mauro Adrián Botina Narváez, Alcalde y Concejal del municipio de El Peñol, respectivamente, por desacato a la orden judicial al no comparecer, sin justificación, a rendir testimonio dentro del proceso.

4. El concepto de la Procuraduría El Procurador 36 en lo Judicial, Asuntos Administrativos, en su concepto de fondo considera que se deben denegar las pretensiones de la demanda, porque, al ser elegido el señor Carlos Enrique Bustamante para reemplazar en el cargo de Personero Municipal de El Peñol al señor Jairo Burgos Apráez, quien había sido elegido para un período que debía terminar en el mes de febrero de 2001, el período del primeramente nombrado también terminaría en ese mismo mes y año, para dar paso a una nueva elección de Personero para el periodo siguiente.

De donde concluye que el señor Bustamante estaba ejerciendo por fuera del

período que le correspondía, pues esos períodos son improrrogables. Por lo tanto deduce que la elección demandada es constitucional y válida.

5. La sentencia apelada El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia del 6 de junio de 2003, accedió a las súplicas de la demanda. Declaró la nulidad del acto electoral demandado y la continuidad de la elección del señor Carlos Enrique Bustamante De la Cruz que tuvo lugar el 3 de junio de 2001.

El Tribunal consideró que los elementos probatorios que obran en el proceso ponen de presente que el cargo de personero Municipal de El Peñol quedó vacante por renuncia aceptada que entró a proveer el Concejo Municipal por el tiempo restante del período institucional de tres (3) años establecido en el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, que van de marzo de 1995 a febrero de 1998, de marzo de 1998 a febrero de 2001, de marzo de 2001 a febrero de 2004, etc., y que en caso de faltas absolutas, la misma ley en su artículo 172-2 establece la facultad del Concejo para designar al funcionario que ha de reemplazarlo. Dice el Tribunal que el Concejo Municipal de El Peñol usurpó o extralimitó sus funciones al elegir Personero Municipal sin que el cargo estuviera vacante, por lo cual dicha elección adolece de nulidad por infracción de las normas legales en que debía fundarse. Considera que se ha desvirtuado la legalidad del acto electoral demandado, sin que las excepciones propuestas por la parte demandada tengan mérito para enervar la acción.

6. El recurso de apelación

La parte opositora fundamenta el recurso de apelación en los siguientes argumentos: 1.- La sentencia se profirió desechando los medios probatorios de los que se deduce que el primer Personero elegido por el Concejo Municipal de El Peñol tomó posesión del cargo el 1° de septiembre de 1999 y, por tanto, como lo ordena el artículo 170 de la Ley 136 de 1994, su período terminaba el 30 de agosto de 2002. Tras su renuncia aceptada a partir del 27 de mayo de 2001, quien lo reemplazó fue elegido por el resto del periodo, o sea hasta el 30 de agosto de ese año. 2.- Si bien es cierto que la Ley 136 de 1994 señala que el período de los personeros municipales es de tres (3) años y que se cuenta a partir del 1° de marzo de 1998, éste se aplica para los municipios ya existentes en tanto que para los nuevos debe entenderse que la designación de los personeros se realiza desde el momento de la creación de cada municipio y para períodos paralelos a los del Alcalde.

7. Concepto del Ministerio Público El Procurador Séptimo Delegado ante esta Corporación solicita que se confirme la decisión objeto del recurso pero solo en cuanto declaró la nulidad del acto de elección del señor Mario Fernando Zambrano Méndez como Personero Municipal de El Peñol para el período comprendido entre el 8 de septiembre de 2002 hasta el último día del mes de febrero de 2004, y se revoque la segunda disposición de la sentencia por improcedente a través de la acción pública electoral.

Fundamenta su solicitud en la disposición contenida en el inciso final del artículo

35 de la Ley 136 de 1994, según el cual, siempre que se haga una elección después de haberse iniciado el período se entiende hecha solo por el resto del período en curso. Considera que la circunstancia de que El Peñol sea un municipio creado en el año 1999, no es argumento válido para que el Concejo inobserve la ley y proceda a designar Personero con período propio, contado desde la fecha de existencia del municipio. Así, afirma, el primer Personero que tuvo ese municipio debía ejercer su cargo desde el 8 de septiembre de 1999 hasta el último día de febrero de 2001, de manera que cuando se retiró, el 31 de mayo de 2001, ya había fenecido su período que no podía ir mas allá del último día del mes de febrero. Señala que la segunda designación de Personero realizada por el Concejo Municipal el 3 de junio de 2001 y que recayó en el Doctor Carlos E. Bustamante, debe considerarse realizada para cubrir el resto del período comprendido entre el 1º de marzo de 2001 y el último día del mes de febrero de 2004. Considera el señor Procurador que el procedimiento que se siguió por el Concejo en relación con las elecciones cuestionadas contraría y vulnera el reglamento interno, porque la convocatoria para ese efecto debía hacerla el Presidente y no podía ser objeto de proposición, con desconocimiento de esa competencia, como se hizo, lo cual es suficiente para que prospere la nulidad; por la misma razón omite considerar el argumento relativo a la inobservancia del término de tres (3)

días de antelación con que debió hacerse la convocatoria para las cuestionadas elecciones.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en los artículos 129-1, 132-4 y 231 del C. C.

A. y teniendo en cuenta el presupuesto del Municipio de El Peñol (folio 189), esta Sala es competente para conocer del recurso de apelación propuesto contra la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño.

2. Análisis de la impugnación Como fundamento de la impugnación la parte opositora reitera el argumento de que el Municipio del El Peñol es de creación reciente y, por tanto, el período de las autoridades municipales no está dentro de los parámetros que rigen los demás municipios, es decir, contado a partir del 1° de marzo de 1998. Señala que el señor John Jairo Burgos, quien fuera elegido primer personero de ese joven municipio, tomó posesión del cargo el 1° de septiembre de 1999 por un período de tres años que debía terminar el 30 de agosto de 2002, pero como su renuncia fue aceptada el 27 de mayo de 2001, el período del elegido para suplir esa falta absoluta, señor Carlos Bustamante de la Cruz, vencía el mismo 30 de agosto de 2002; por lo tanto, en la fecha de la elección demandada, el 6 de septiembre siguiente, dicho período ya había precluído.

La Sala observa: 1° El período de los personeros municipales se encuentra determinado en el artículo 313 de la Constitución Política. En desarrollo de esa atribución, el artículo

170 de la Ley 136 de 1994 establece: ARTÍCULO 170. ELECCIÓN. A partir de 1995, los personeros serán elegidos por el Concejo Municipal o Distrital, en los primeros diez (10) días del mes de enero del año respectivo, para períodos de tres años, que se iniciarán el primero de marzo y concluirán el último día de febrero. PARÁGRAFO. Los personeros municipales o distritales elegidos a la vigencia de la presente ley, concluirán su período el 28 de febrero de 1995. A través de esa disposición se institucionalizó y unificó el período de los personeros en tres años comprendidos entre el 1° de marzo de 1995 y el último día de febrero de 1998, el 1° de marzo de 1998 y el último día de febrero de 2001, el 1° de marzo de 2001 y el último de febrero de 2004, y así sucesivamente. 2°.- Según se desprende del expediente, la elección del primer Personero Municipal de El Peñol, Nariño, se llevó a cabo en la sesión del 1° de septiembre de 1999 y recayó en el señor John Jairo Burgos, quien se posesionó el 8 de los mismos mes y año (folios 18 y 22). No se señala en la correspondiente acta el período del cargo, pero el mismo debía concluir el último día de febrero de 2001, conforme a la citada norma de la Ley 136 de 1994, en concordancia con el inciso final del artículo 35 ibídem, que establece: “Siempre que se haga una elección después de haberse iniciado

un período, se entiende hecha sólo para el resto del período en curso”. 3°.- La elección del señor Carlos Enrique Bustamante se produjo el 3 de junio de 2001 (folio 15), para el “período restante del Personero” (folio 15), y su posesión se realizó el 6 de junio siguiente (folio 16). Sin embargo, como quedó establecido en el punto anterior, el período del Personero que se proponía reemplazar había vencido con anterioridad, el último día del mes de febrero de ese año, y por tanto el personero elegido entraría a desempeñar el cargo por el período que terminaría el último día de febrero de 2004, conforme a los artículos 35, inciso final, y 170 de la Ley 136 de 1994. 4°.- No obstante lo anterior, mediante el acto demandado, contenido en el acta No. 006 del 6 de septiembre de 2002, el Concejo Municipal eligió al señor Mario Fernando Zambrano Méndez “para el período comprendido entre el 8 de septiembre de 2002 y el último día del mes de febrero de 2004” (folios 12 y 13). Es evidente, conforme a lo expuesto, que ese acto adolece de nulidad en cuanto desconoce las disposiciones legales antes referidas de la Ley 136 de 1994, de las que claramente se desprende el carácter institucional del período de los personeros municipales, de obligatoria observancia por parte de los Concejos Municipales. El Concejo Municipal de El Peñol infringió dichas normas porque desconoció que el cargo no estaba vacante como quiera que era desempeñado por el señor Carlos Enrique Bustamante, quien conforme a las mismas disposiciones, había

sido elegido por un período que vencería el último día de febrero de 2004. En consecuencia se confirmará la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño que declaró la nulidad del acto del Concejo Municipal de El Peñol por el cual eligió al señor Mario Fernando Zambrano Méndez como Personero de ese municipio. Pero se revocará en cuanto declaró que la elección del señor Carlos Enrique Bustamante De la Cruz continuaba vigente, porque con ello está restableciendo un derecho particular violado, para lo cual la acción pública electoral no es el mecanismo idóneo, sino la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ejercida por el titular de ese derecho.

III. LA DECISIÓN Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, falla: Confírmase el punto primero de la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño del 6 de junio de 2003 por el cual se declaró la nulidad del acto electoral del 6 de septiembre de 2002, por el cual el Concejo Municipal de El Peñol, Nariño, eligió como Personero Municipal al señor Mario Fernando Zambrano Méndez para el período comprendido entre el 8 de septiembre de 2002 y el último día del mes de febrero de 2004.

Revócase el punto segundo de la misma sentencia, por el cual se declaró que continúa vigente la elección del 3 de junio de 2001, de Carlos Enrique Bustamante De la Cruz como Personero Municipal, hasta el último día de febrero de 2004. Se reconoce al abogado Víctor H. Revelo Palacio como apoderado de los

señores, Wilson Hernán Rivera Eraso, Mauro Adrián Botina y Mario Fernando Zambrano Méndez, en los términos de los poderes al él conferidos. Ejecutoriado el presente fallo devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

NOTIFIQUESE,

REINALDO CHAVARRO BURITICÁ

Presidente

MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN FILEMÓN JIMÉNEZ OCHOA

DARÍO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario