CE-52001-23-31-000-2003-00481-01_20030717-2003

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que negó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL - Se confirma la decisión al no ser manifiesta la infracción del acto demandado con las normas invocadas como violadas El auto recurrido se debe confirmar, pues, evidentemente, no se presenta la violación manifiesta de las normas invocadas por los demandantes como sustento de la solicitud de suspensión provisional. (…). [C]abe anotar que la función que tiene la Corte Constitucional como órgano encargado de ejercer la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de los artículos 241 a 244 de la Constitución Política, no excluye la posibilidad de que las demás autoridades, entre ellas las administrativas, al resolver un asunto sometido a su estudio puedan, si la Corte no se ha pronunciado sobre el particular, determinar si una norma legal está vigente o no. (…). No se vislumbra la violación ostensible del artículo 98 de la Ley 136 de 1994. (…). Es cierto que para la designación del nuevo Alcalde del Municipio de Tumaco (…) no aplicó el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, en cuanto a la designación de persona que pertenezca al mismo movimiento y filiación política del alcalde elegido, de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección. Y no se indica en el acto la filiación política del alcalde designado. (…). De consiguiente, en especial el segundo argumento antes señalado, descartan la posibilidad de la manifiesta violación de los artículos 3º del Acto Legislativo

número 02 de 2002 y 106 de la Ley 136 de 1994, pues para llegar a la conclusión sobre la infracción o no de esas normas es necesario un examen propio de la sentencia y no de una providencia como la que decide sobre la suspensión provisional, dado que resulta necesario entender la incidencia que en el asunto tiene la cancelación de la personería jurídica del movimiento político que avaló la candidatura del Alcalde cuya falta absoluta se declaró en el acto demandado. Y determinar si el artículo 106 de la Ley 136 de 1994 fue derogado o no por el artículo 3º del Acto Legislativo número 02 de 2002, es también un punto que corresponde a la sentencia. En consecuencia, como no prospera ninguno de los cargos de suspensión provisional, procede la negativa de esa medida y, por tanto, se confirmará el auto recurrido.

FUENTE FORMAL: ACTO LEGISLATIVO 02 DE 2002 – ARTÍCULO 3 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 98 / LEY 136 DE 1994 – ARTÍCULO 106 / DECRETO 819 DE 1989 / DECRETO 1919 DE 2002

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de julio de dos mil tres (2003) Radicación número: 52001-23-31-000-2003-00481-01(3131)

Actor: MARIO BLANCO ESTEBAN Y OTROS

Demandado: VICTOR ARTURO AGUIRRE ALBAN - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE TUMACO Referencia: Resuelve recurso de apelación Procede la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por los demandante contra el auto dictado el 7 de mayo de 2003 dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante el cual se negó la suspensión provisional del Decreto número 0348 del 28 de marzo de 2003, expedido por el Gobernador de ese

Departamento.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.

Los Señores Mario Blanco Esteban, Pablo Vallejo Guerrero, Ever Castillo Solís, Manuel Ortíz Valverde, Luis Carlos Bedoya, Telmo Gerardo Valverde Rosero, Carlos Ignacio Santander Ortiz, Daniel Montufar Blanco y Dorila Díaz Valentierra, por intermedio de apoderado, ejercieron la acción de nulidad de carácter electoral con el objeto de obtener la de nulidad del Decreto número 0348 del 2 de marzo de 2003, por medio del cual el Gobernador del Departamento de Nariño dispuso: “ Artículo Primero.- Declarar, a partir de la fecha, la falta absoluta del Alcalde del Municipio de Tumaco, Doctor Jaime Fernando Escrucería Gutiérrez, por las razones expuestas en la parte motiva. Artículo Segundo.- Designar, como nuevo alcalde del Municipio de Tumaco y por lo que resta del periodo, al Doctor Víctor Arturo Aguirre Albán”. 2.- La solicitud de suspensión provisional.- En capítulo especial de la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto acusado. Como fundamento de la misma se invoca la violación de los artículos 6,

29, 40 y 121 de la Constitución Política, 3º del Acto Legislativo número 2 de 2002, 101 y 106 de la Ley 136 de 1994, y 49 de la Ley 270 de 1996 y se sustenta con los planteamientos que se pueden resumir así: 1º. El artículo 98 de la Ley 136 de 1994 consagra como una de las causales de falta absoluta de los alcaldes la incapacidad física permanente, la que debe ser declarada previa certificación de la entidad de previsión social. El Gobernador del Departamento declaró la falta absoluta del Señor Jaime Fernando Escrucería Gutiérrez en el cargo de Alcalde de Tumaco sin obtener dicha certificación, esto es sin establecer si aquel estaba o no en condiciones de asumir esas funciones. Violó el debido proceso, pues el Gobernador de Nariño no acató los decretos 819 de 1989 y 1919 de 2002. 2º. Se vulneraron los artículos 3 del Acto Legislativo número 2 de 2002 y 106 de la Ley 136 de 1994, porque se desconoció el derecho que le asiste al partido, grupo político o coalición al que pertenece el Señor Jaime Fernando Escrucería Gutiérrez a participar en la escogencia de su reemplazo. No se les hizo consulta alguna ni se les solicitó terna para hacer el nombramiento, como lo manda el artículo 106 de la Ley 136 de 1994. 3º. El Gobernador estimó que el artículo 3º del Acto Legislativo número 02 de 2002 derogó el artículo 106 de la Ley 136 de 1994. Al hacer esa interpretación

dicho funcionario interpretó la Constitución arrogándose atribuciones que, conforme al artículo 49 de la Ley 270 de 1996, corresponden a la Corte Constitucional. Pero, además, esa interpretación es absurda pues entre las citadas disposiciones hay perfecta armonía y no puede interpretarse que la primera de ellas derogó la segunda. El acto legislativo no estableció ningún procedimiento para la elaboración de ternas sino que dejó incólume el vigente y dispuso que la designación de alcaldes para reemplazar a los titulares respetará el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el alcalde elegido. Interpretar el artículo 3º del Acto Legislativo número 02 de 2002 en la forma en que lo hizo el Gobernador haría perder el derecho que asiste a los partidos, grupos políticos y coaliciones a participar en la elección de alcaldes y en la designación de sus reemplazos. 3.- La providencia apelada.- El Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la providencia que es objeto de impugnación, negó la suspensión provisional del acto acusado. Para adoptar esa decisión el Tribunal sostuvo que el artículo 49 de la Ley 270 de 1996 no tiene ninguna incidencia en la expedición del acto acusado pues está referida al control de constitucionalidad de los Decretos dictados por el Gobierno. La vulneración de esa disposición no se desprende de la interpretación que el Gobernador del Departamento de Nariño hizo del artículo 3º del Acto Legislativo número 02 de 2002. Respecto de los artículos 3º del citado Acto Legislativo y 106 de la Ley 136 de

1994 adujo que su violación no surge de manera ostensible como lo exige el numeral 2 del artículo 152 del C.C.A.. Señaló que si bien no se comparte el argumento de que para la designación del reemplazo de un alcalde en caso de falta absoluta no se hace necesaria la terna que ha de presentar el partido, grupo político o coalición por el cual fue inscrito el Alcalde elegido, lo cierto es que ese no fue el único esgrimido para designar el reemplazo del Acalde de Tumaco, dado que igualmente se planteó que el Consejo Nacional Electoral retiró la personería jurídica del movimiento que avaló la inscripción del Alcalde y, por tanto, no está en condiciones de expedir avales, conformar ternas de candidatos, listas de afiliados, ni expedir constancias de afiliación. Agregó que la validez de estos argumentos solo se puede dilucidar en la sentencia, previo el análisis de fondo de las normas que se invocan como infringidas. 4.- La impugnación. La apoderada de los demandantes interpuso recurso de apelación contra la citada providencia a fin de que se revoque y, en su lugar, se decrete la suspensión provisional del Decreto número 0348 de 2003 del Gobernador del Departamento de Nariño, pues se reúnen los requisitos exigidos por el artículo 152 del C.C.A. para ese efecto. Como fundamento de la impugnación reitera, en lo fundamental, los planteamientos expuestos en la demanda para sustentar la solicitud. Insiste en señalar que el artículo 3º del Acto Legislativo número 02 de 2002 no derogó el

artículo 106 de la Ley 136 de 1994, y para apoyar esa conclusión transcribe apartes de la sentencia del 30 de agosto de 2002 de la Sección Quinta del Consejo de Estado1. Agrega que acto acusado vulneró los derechos fundamentales consagrados en los artículos 40, 103, 107 y 108 de la Constitución Política que garantizan los 1 Expedientes 2778 y 2779 derechos a participar en la conformación, ejercicio y control del poder político, a elegir y ser elegido, a constituir partidos, movimientos y agrupaciones, al voto, a la libertad de fundar, organizar y desarrollar partidos y movimientos políticos. Se vulneró, además, el artículo 29 por cuanto para la designación del alcalde no se siguió el procedimiento previsto en el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, en armonía con el Acto Legislativo número 02 de 2002. De otra parte, la apoderada designada por el Gobernador del Departamento de Nariño presentó escrito para solicitar que se confirme la decisión apelada, pues, en su sentir, los argumentos de la recurrente están sustentados en aspectos que constituyen el fondo del asunto.

II. CONSIDERACIONES El auto recurrido se debe confirmar, pues, evidentemente, no se presenta la violación manifiesta de las normas invocadas por los demandante como sustento de la solicitud de suspensión provisional. En efecto: 1º. Con el acto impugnado el Gobernador del Departamento de Nariño no pudo infringir el artículo 49 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia, pues este artículo contempla la competencia del Consejo de

Estado para conocer del control de constitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional cuya competencia no haya sido atribuida a la Corte Constitucional de conformidad con el numeral segundo del artículo 237 de la Carta Política y no, como lo plantean los demandante, la competencia de la última Corporación mencionada para interpretar la Constitución por vía de autoridad, de manera general y obligatoria. No obstante lo anterior, cabe anotar que la función que tiene la Corte Constitucional como órgano encargado de ejercer la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de los artículos 241 a 244 de la Constitución Política, no excluye la posibilidad de que las demás autoridades, entre ellas las administrativas, al resolver un asunto sometido a su estudio puedan, si la Corte no se ha pronunciado sobre el particular, determinar si una norma legal está vigente o no, como lo hizo el Gobernador del Departamento de Nariño. 2º. No se vislumbra la violación ostensible del artículo 98 de la Ley 136 de 1994, pues para declarar la falta absoluta del Alcalde del Municipio de Tumaco, Doctor Jaime Fernando Escrucería Gutiérrez, el Gobernador del Departamento de Nariño en el acto demandado invocó el literal h) de esa norma, según el cual es falta absoluta del Alcalde “La incapacidad por enfermedad superior a 180 días”, y no la del literal c) relativa a “La incapacidad física permanente”, que también constituye causal de falta absoluta de dicho funcionario. Luego, en principio, no se puede concluir que en este caso la falta absoluta no se podía declarar por la carencia del

certificado de la incapacidad física permanente del Alcalde, pues con fundamento en la causal del literal h) del citado artículo 98 de la Ley 136 de 1994, el Gobernador declaró la vacancia, previa acreditación de la incapacidad por enfermedad superior a 180 días mediante certificado médico de la respectiva Empresa Prestadora de Salud –E.P.S.-. 3º. Los demandante afirman que el Gobernador del Departamento de Nariño no acató los Decretos 819 de 1989 y 1919 de 2002, mas no indicaron las normas de esos Decretos que pudieron resultar infringidas, ni explicaron el concepto de la violación. Por consiguiente, no es posible verificar infracción alguna. 4º. Es cierto que para la designación del nuevo Alcalde del Municipio de Tumaco en reemplazo del elegido Jaime Fernando Escrucería Gutiérrez, el Gobernador de Nariño en el acto demandado no aplicó el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, en cuanto a la designación de persona que pertenezca al mismo movimiento y filiación política del alcalde elegido, de terna que para el efecto presente el movimiento al cual pertenezca en el momento de la elección. Y no se indica en el acto la filiación política del alcalde designado. Para adoptar la decisión de nombrar alcalde, sin consideración a la mencionada terna, el Gobernador, de una parte, invocó los conceptos de la Oficina Jurídica del Ministerio del interior del 24 de febrero de 2003 y de la Procuraduría General de la Nación –el número 014/2003) emitido en el

expediente 3055 de esta Sección del Consejo de Estado-, acerca de la interpretación de lo dispuesto en el artículo 3º del Acto Legislativo número 02 de 2002, en el sentido de que para la designación de Alcalde no se requiere acudir a la terna a que se refiere el artículo 106 de la Ley 136 de 1994, y, de otra, adujo que el Consejo Nacional Electoral, mediante Resolución número 5659 del 30 de septiembre de 2002, retiró la personería jurídica del Movimiento Liberalismo Independiente de Restauración “LIDER”, el cual avaló la inscripción de Jaime Fernando Escrucería Gutiérrez como candidato a la Alcaldía de Tumaco y que, por tanto, ese movimiento político desapareció por completo del escenario jurídico y no puede, en este momento, expedir avales ni conformar ternas de candidatos, ni listas de afiliados, ni constancias de afiliación de los mismos. De consiguiente, en especial el segundo argumento antes señalado, descartan la posibilidad de la manifiesta violación de los artículos 3º del Acto Legislativo número 02 de 2002 y 106 de la Ley 136 de 1994, pues para llegar a la conclusión sobre la infracción o no de esas normas es necesario un examen propio de la sentencia y no de una providencia como la que decide sobre la suspensión provisional, dado que resulta necesario entender la incidencia que en el asunto tiene la cancelación de la personería jurídica del movimiento político que avaló la candidatura del Alcalde cuya falta absoluta se declaró en el acto demandado. Y determinar si el artículo 106 de la Ley

136 de 1994 fue derogado o no por el artículo 3º del Acto Legislativo número 02 de 2002, es también un punto que corresponde a la sentencia. En consecuencia, como no prospera ninguno de los cargos de suspensión provisional, procede la negativa de esa medida y, por tanto, se confirmará el auto recurrido.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, RESUELVE: 1º. Se confirma el auto dictado el 7 de mayo de 2003 por el Tribunal Administrativo de Nariño en cuanto negó la suspensión provisional del Decreto número 0348 del 28 de marzo de 2003 expedido por el Gobernador del Departamento de Nariño. 2º. Ejecutoriado este auto y previas las constancias del caso devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

REINALDO CHAVARRO BURITICA DENISE DUVIAU DE PUERTA

Presidente

MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario