CE-52001-23-31-000-2003-00629-01-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra decisión que rechazó la demanda por indebida escogencia de la acción / INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA ACCIÓN – No debe ser por si sola causal de rechazo de la demanda / ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Es la que procede cuando se deriva de la nulidad del acto un restablecimiento automático Ciertamente, la acción procedente en este evento no es la de nulidad, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que en caso de prosperar las pretensiones de nulidad de los actos acusados se produciría un restablecimiento automático del derecho. Sin embargo, estima la Sala que la indebida escogencia de la acción, por sí sola no debe ser causal de rechazo de la demanda, ya que el juzgador tiene el deber de interpretarla y si se dan los presupuestos de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en armonía con el artículo 136, ibídem, proveer sobre su admisión. En el evento sub lite cabe resaltar que los actores incoaron acción de tutela, la que les fue resuelta FAVORABLEMENTE el 28 de enero de 2003. En dicha sentencia se dispuso que los sancionados tendrían un término de 4 meses, contado a partir de la notificación del fallo para instaurar la acción, y dentro de dicho término fue presentada la demanda. […] De tal manera que el auto apelado debe revocarse, para disponer que, en su lugar, el a quo provea sobre la admisión de la demanda.

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL – Uso como

mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable / SENTENCIA DE TUTELA – Efectos no afectan el término de caducidad de la acción judicial ordinaria o principal / SENTENCIA DE TUTELA – Carácter transitorio y temporal / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Cómputo especial NOTA DE RELATORÍA: Ver auto Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Radicación CE-SP-EXP1999-NIJ006, C.P. Flavio Augusto Rodríguez Arce; Ver Corte Constitucional, sentencia C-531 de 1993, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; sentencia T-010 de 1998; sentencia T-010 de 1998, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 – ARTÍCULO 8 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 85 / CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 136

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de febrero de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 52001-23-31-000-2003-00629-01

Actor: LIGIA CECILIA MELO Y OTRO Demandado: MUNICIPIO DE IPIALES Referencia: Recurso de apelación contra el auto de 4 de julio de 2003,

proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de los actores contra el proveído de 4 de julio de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que rechazó la demanda. I-. ANTECEDENTES I.1-. LIGIA CECILIA MELO DE BRAVO Y GERARDO TITO BRAVO PAZMIÑO, en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del C.C.A., presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 23 de 29 de noviembre de 2002 y 24 de 17 de diciembre de 2002, expedidas por la Inspección Primera de Policía Municipal de Ipiales, por las cuales se declara en estado de ruina e inminente peligro un inmueble de propiedad de los demandantes; se declara contraventores a los mismos y se dispone la demolición y desalojo del inmueble. II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA Mediante proveído de 4 de julio de 2003, el a quo rechazó la demanda por considerar que los demandantes incurrieron en un defecto de fondo, en razón de la indebida escogencia de la acción en que incurrieron al demandar un acto subjetivo, creador de una situación jurídica individual y concreta, ya que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho. III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO Los actores fincan su inconformidad con la providencia apelada, en resumen, en

que el artículo 84 del C.C.A. no distingue qué tipo de actos administrativos pueden ser objeto de la acción de nulidad, pudiéndose demandar por este medio los actos de carácter general así como los de carácter particular. Consideran que si el legislador no hizo tal distinción, mal puede el juzgador hacerla. Estiman que el Consejo de Estado admite la posibilidad de que puedan demandarse, a través de la acción de nulidad, actos de carácter particular cuando lo que se solicita sea exclusivamente la nulidad, como ocurre en este caso, pues con la demanda interpuesta se persigue únicamente la tutela del orden jurídico general, fundada en la violación de reglas de derecho como son los artículos 84 del C.C.A., 228, 230 y 114 inciso 1o de la Constitución Política. IV-. CONSIDERACIONES DE LA SALA Ciertamente, la acción procedente en este evento no es la de nulidad, sino la de nulidad y restablecimiento del derecho, toda vez que en caso de prosperar las pretensiones de nulidad de los actos acusados se produciría un restablecimiento automático del derecho. Sin embargo, estima la Sala que la indebida escogencia de la acción, por sí sola no debe ser causal de rechazo de la demanda, ya que el juzgador tiene el deber de interpretarla y si se dan los presupuestos de la acción consagrada en el artículo 85 del C.C.A., en armonía con el artículo 136, ibídem, proveer sobre su admisión. En el evento sub lite cabe resaltar que los actores incoaron acción de tutela, la que les fue resuelta FAVORABLEMENTE el 28 de enero de 2003 (folios 174 a 188).

En dicha sentencia se dispuso que los sancionados tendrían un término de 4 meses, contado a partir de la notificación del fallo para instaurar la acción, y dentro de dicho término fue presentada la demanda, según consta a folio 1. Es oportuno resaltar que la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación en providencia de 10 de mayo de 1999, Consejero ponente doctor Flavio Rodríguez Arce (Expediente IJ-006), precisó que en el caso de que la tutela sea FAVORABLE, el legislador previó el término especial de caducidad de 4 meses contado a partir del fallo de tutela. Al respecto, dijo la Sala Plena: “En ocasiones anteriores se ha considerado que el ejercicio de la acción de tutela como mecanismo transitorio no afecta el término de caducidad de la acción principal, sin embargo, atendiendo que aquella tiene como finalidad la protección de derechos fundamentales para evitar un perjuicio irremediable, la Sala cree necesario hacer un replanteamiento de la Jurisprudencia en esta materia. En este orden de ideas se considera que la decisión del a-quo deberá revocarse por las siguientes razones: Dispone el artículo 86 Constitucional en punto a la procedencia de la acción de tutela: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. La protección consistirá en una orden para que aquél respecto de

quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado subordinación o indefensión”. (Subraya la Sala). A su vez el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 manda: “La tutela como mecanismo transitorio. Aún cuando el afectado disponga de otro medio de defensa judicial, la acción de tutela procederá cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado. En todo caso el afectado deberá ejercer dicha acción en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela. Si no la instaura, cesarán los efectos de este. Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño

irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y de las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso”. (Subrayas de la Sala). De la preceptiva transcrita se deducen varias conclusiones:

1. La solicitud de amparo constitucional no procede cuando el peticionario ha dejado vencer los términos judiciales para el ejercicio de las acciones ordinarias a su disposición para satisfacer sus derechos (Corte Constitucional, T-021 de

1998).

2. La acción de tutela es viable intentarla aun cuando el interesado disponga de otro medio judicial, si se ejerce como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

3. Cuando la tutela se utiliza como mecanismo transitorio no es desplazada la competencia del juez natural para resolver sobre el asunto litigioso.

Lo anterior significa que la decisión favorable del juez de tutela no tiene carácter permanente sino transitorio y temporal, hasta tanto el juez ordinario decida el fondo de la controversia.

4. La finalidad perseguida por el legislador al consagrar la procedencia de los dos mecanismos de defensa es la siguiente: - Con el excepcional de tutela impedir de manera oportuna la violación irreversible de los derechos fundamentales, ante la inminencia de un perjuicio irremediable, - Con el ordinario, permitir que el juez natural decida definitivamente, dada la naturaleza temporal de la sentencia favorable de tutela.

Así lo reafirma la Corte en sentencia T-010 de 1998: “…Se recalca que la justicia constitucional no puede operar como un mecanismo de protección paralelo y totalmente ajeno a los medios de defensa judiciales de carácter ordinario, sino que, por el contrario, se debe procurar una coordinación entre estos, con el fin de que no ocurran interferencias indebidas e invasiones de competencia no consentidas por el Constituyente. Es precisamente la adecuada aplicación del principio de subsidiariedad lo que logra la articulación de los órganos judiciales en la determinación del espacio jurisdiccional respectivo…”

5. Obtenido el amparo mediante la utilización de la tutela como mecanismo transitorio, la acción ordinaria pertinente deberá ejercerse en un término máximo de cuatro meses a partir del fallo de tutela.

Este término legal - artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 - es obligatorio para el tutelante, so pena de cesar los efectos de la sentencia favorable de tutela, como también para el juez, pues tratándose de materia procesal su estirpe es de orden público. En punto a los efectos procesales originados en la concurrencia de las dos vías judiciales - la ordinaria y la constitucional -, y ante la prosperidad del amparo tutelar, las consecuencias procesales de una y otra vía fueron expresamente señaladas en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, así: a) La acción ordinaria ante la “autoridad judicial competente” debe ser procesalmente viable, esto es que el término de caducidad no haya precluido, porque de lo contrario se haría imposible la existencia del “otro medio de defensa

judicial” a que alude el inciso primero del artículo 8º del decreto 2591 de 1991. b) El juez de tutela señalará “expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término” que aquella autoridad “utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado”. Es decir que la protección cautelar no compromete la competencia de la autoridad judicial ordinaria o especializada correspondiente. De lo anterior se deduce sin lugar a dudas que el legislador extraordinario en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991, consagró un término especial de caducidad cuando la acción de tutela se utiliza como mecanismo transitorio dentro del término de caducidad de la acción principal. A contrario sensu, caducado el término de ésta acción, no existe otro medio de defensa judicial y por lo mismo tampoco hay lugar a término especial alguno, pues como se advirtió no procede, en tal caso, solicitud de tutela. Ahora, hay caducidad de la acción, recuerda la Sala, cuando el plazo señalado por la ley para ejercerla ha expirado, el cual de manera general, transcurre inexorablemente, sin interrupción. Sin embargo, nada impide que el legislador ante una situación procesal como la planteada por el constituyente en el artículo 86, verdaderamente excepcional, establezca un término especial de caducidad de la acción principal, contado a partir del fallo de tutela. No debe olvidarse que a términos de los artículos 5º y 10º Transitorios de la Constitución, el Decreto 2591 de 1991 tiene fuerza de ley. Tal término resulta consecuente no solo con el carácter inmediato de la acción de

tutela, “como remedio de aplicación urgente”, sino también por la imperiosa necesidad de evitar un perjuicio irremediable. Así quedó establecido desde la ponencia presentada a la Comisión Especial Legislativa, cuya parte pertinente se transcribe en la Sentencia C-531 proferida por la Corte Constitucional el 11 de noviembre de 1993: “La acción de tutela procede en estos casos sin condicionamiento, ni subsidiariedad. Es un mecanismo principal, aun cuando de carácter transitorio. Sus efectos se producen únicamente hasta que se llega a una definición judicial del fondo. Po (sic) lo tanto, la ponencia mayoritaria recomienda que los efectos subsistan siempre y cuando el interesado interponga la acción procesal correspondiente, considerando el término de cuatro meses como término prudencial para el efecto”. (Subrayas de la Sala). Dado que la finalidad de la tutela como mecanismo transitorio no es sustituir los procesos ordinarios o especiales y tampoco a las autoridades competentes para fallar en el fondo, resultaba imperioso, en aras de garantizar la certeza de los derechos y la seguridad jurídica, que el legislador precaviera la posibilidad de que el fallo y el derecho fundamental tutelado, no quedaran burlados o resultaran ineficaces a pesar de haberse intentado la acción de tutela dentro del término de caducidad de la acción principal. En este orden de ideas, la caducidad especial corresponde a un término concedido al afectado para garantizar su efectivo acceso a la justicia y de esta manera impedir dejar en suspenso el derecho pretendido, sólo cautelar y transitoriamente protegido mediante la acción de tutela.

Al respecto la Corte Constitucional en Sentencia T-203, de mayo 26 de 1993 señaló: “El carácter precario de la medida y la incompetencia del juez de tutela para penetrar en el terreno reservado a otra jurisdicción (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543, octubre 1 de 1992), lo cual es aplicable del principio constitucional sobre autonomía de los jueces (artículos 228 y 230 C.N.), están claramente subrayados en el artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 - destinado específicamente al tema del amparo transitorio - cuando obliga al juez de tutela a expresar en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo la acción instaurada por el afectado. Este, en todo caso deberá ejercer la acción correspondiente en un término máximo de cuatro meses a partir del fallo de tutela, cuyos efectos cesarán si así no lo hacen” (Subrayas del Despacho) De este modo encuentra amplia justificación que el artículo 8º dispusiera que debe intentarse la acción ordinaria “en un término máximo de cuatro (4) meses a partir del fallo de tutela”, so pena de que cesen sus efectos. Así las cosas, a partir del fallo de tutela el beneficiado tendrá siempre un plazo de cuatro meses contado a partir de éste para intentar el medio de defensa judicial que corresponda; ahora, si la acción principal tiene un término de caducidad mayor - aún producido el decaimiento de la protección tutelar -, se podrá hacer uso del resto del término otorgado por la ley para iniciarla.

En este orden de ideas, el legislador de excepción consagró un término especial para el ejercicio de la acción ordinaria, siempre que: El derecho fundamental haya sido tutelado; La acción de tutela se haya intentado dentro del término de caducidad de la acción principal, como mecanismo transitorio. La protección del derecho fundamental mediante la tutela, en las condiciones anotadas, abre paso al término especial de caducidad de la acción principal. La Corte Constitucional en Sentencia T-010 de Enero 27 de 1998 sostuvo: “… si para lograr los fines que persigue el accionante existe un medio judicial idóneo y efectivo que resguarde sus derechos, la acción de tutela no tiene aplicación, salvo la hipótesis del daño irreparable que hiciera tardío e inútil el fallo de la justicia ordinaria. En este último evento, no es desplazada la competencia definitiva del juez natural para resolver sobre el asunto litigioso - pues en todo caso, ante el deberá instaurarse acción dentro de los cuatro meses siguientes al fallo de tutela temporal -, sino que se brinda una protección urgente encaminada exclusivamente a impedir de manera oportuna la violación irreversible de los derechos fundamentales materia de proceso”. La misma posición doctrinaria se reiteró en la Sentencia T - 032 de 1998. (Destaca la Sala) Ahora bien, si dentro del término especial de caducidad no se instaura la acción ante la autoridad judicial competente, tal como lo prevé el inciso 4º del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, cesarán los efectos provisionales del fallo de tutela. Una interpretación distinta implicaría que el término consagrado en el

artículo 8º del Decreto 2591 de 1991 resultaría inocuo, pues si se impidiera al administrado el uso de las acciones ordinarias, cuando su derecho ha sido tutelado, la sentencia del juez constitucional, al no tener vocación de permanencia, indefectiblemente se tornaría inane ante sus efectos transitorios y temporales, frustrándose la defensa material del derecho fundamental ante la imposibilidad de pronunciamiento definitivo del juez competente...” De tal manera que el auto apelado debe revocarse, para disponer que, en su lugar, el a quo provea sobre la admisión de la demanda. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E REVÓCASE la providencia recurrida y, en su lugar, se dispone que el a quo provea sobre la admisión de la demanda. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de febrero de 2004.

CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE RAFAEL E. OSTAU LAFONT PIANETA

Presidente

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO OLGA INES NAVARRETE BARRERO