CE-52001-23-31-000-2003-0165-01(AG)-2003

ACCION DE GRUPO – Ingreso automático a la carrera administrativa, solicitud improcedente / CARRERA ADMINISTRATIVA – Solicitud de inscripción improcedente / HOSPITAL SAN ANDRES TUMACO / CADUCIDAD DE LA ACCION – Procedencia / INSCRIPCION AUTOMATICA – Jurisprudencia Conforme se lee de los antecedentes el problema jurídico a resolver se contrae a precisar, como primer aspecto, si la acción de grupo se encuentra caducada, para después proveer sobre el cumplimiento de los demás requisitos establecidos por el artículo 46 de la ley 472 de 1998, porque la caducidad es requisito de procedibilidad mientras que los demás son de procedencia. El demandante señala expresamente como causa de la responsabilidad por perjuicios económicos atribuible a las entidades demandadas el “haber omitido la función de adopción del proceso de implantación del sistema de carrera administrativa”, en el lugar donde prestaban sus servicios. El sistema de carrera administrativa aplicable a la entidad donde laboraron los demandantes ya estaba implementado por disposición del legislador. Ahora bien, según la demanda, a los actores no se les inscribió en la carrera administrativa y esta es la “omisión” que alegan para efectos de obtener la reparación del daño por la acción de grupo. Respecto de la supuesta omisión de la administración en inscribirlos de manera “extraordinaria en el escalafón de la carrera administrativa pues el fuero de relativa estabilidad laboral sólo se adquiere a partir de la inscripción en el registro, dado que los interesados no ingresaron por concurso, conforme lo ordena la Constitución (artículo 125). Las normas que establecían tal posibilidad, como ya lo ha señalado esta Corporación, además de

haber sido declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, resultan impracticables porque la ley 443 de 1998 no consagró tal beneficio a favor de los trabajadores. Por consiguiente, como ya se indicó, el interesado debe cumplir con los procedimientos concursales previstos por la ley y los reglamentos y la norma que señale una preceptiva en sentido contrario, simplemente es inaplicable por inconstitucional. El hecho de que hubiese existido en vigencia del Artículo 22 de la Ley 27 de 1992 esta prebenda durante un breve lapso y que el precepto hubiese sido respetado por la Corte Constitucional no otorga fuero o posibilidad de inscripción en el escalafón máxime cuando la Corte al declararlo inexequible en sentencia de 30 de enero de 1997 expresamente señaló: “Pero aquellos funcionarios que aún continúan vinculados a la administración ocupando un cargo de carrera, sin hallarse inscritos como tales, no podrán solicitar su inscripción, pues para ello deberán someterse al correspondiente proceso de selección que cada entidad a nivel nacional o territorial adopte, a efecto de proveer cargos de esta naturaleza. En conclusión, a partir de la notificación de este fallo, se negará cualquier inscripción en carrera, que tenga como fundamento las normas que por medio de esta sentencia serán declaradas inexequibles.” Aplicando los anteriores conceptos al caso concreto se tiene que la acción de grupo incoada se encuentra caducada porque como la omisión cesó el 26 de mayo de 1999, la demanda debió ser presentada dentro de los dos (2) años siguientes, esto es, hasta el 27 de

mayo de 2001. Es más, al Hospital San Andrés de Tumaco no se le imputa ninguna omisión y no podía imputársele porque, como se indicó arriba, la implementación y regulación del proceso de ingreso y ascenso a la carera administrativa es de competencia del legislador, y si, en gracia de discusión, se admitiera que dicho ente no hizo las convocatorias para proveer los cargos mediante concurso, tal obligación también cesó por efectos de la sentencia aludida, porque materialmente no podía convocar a un concurso sin que existiera la entidad encargada de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, esto es, el 26 de mayo de 1999. Si lo que se le imputa es la omisión en inscribir extraordinariamente a los demandantes esta obligación también cesó el 30 de mayo de 1997, por disposición expresa de la Corte Constitucional al fijar los efectos de la sentencia de inexequiblidad del artículo 22 de la Ley 27 de 1993.

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, de 27 de julio de 2000, expediente No. 14509 (582-99), actor: BERTHA AROCA DE AVILES, Consejero Ponente Dr. CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA u de la Corte Constitucional, sentencias No. C-030 de enero 30 de 1997, con ponencia del doctor JORGE ARANGO y C-372 del 26 de mayo de 1999

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá, D.C., ocho (8) de mayo de dos mil tres (2003).- Radicación número: 52001-23-31-000-2003-00165-01(AG)

Actor: ALBERTO JOSE ECHEVERRIA Y OTROS

Demandado: LA NACIÓN (COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL Y

OTROS ACCION DE GRUPO Decide la sala el recurso de apelación interpuesto por los demandantes ALBERTO

JOSE ECHEVERRIA VALLEJO, MERCEDES ALICIA ROSERO ARAUJO,

JARBEY LEÓN ORTIZ BEDOYA, SARA IDALINA BORBOR MUÑOZ, MARIA

YOLI REINA ESTUPIÑAN, FRANCO EFREN GARZÓN ORTIZ, VICTOR MANUEL

CATRO PALERMO, CARLOS JULIO ARAUJO TORRES, ROSA CLEMENCIA

ANGULO DE CUERO, HENRY EVERLIN TENORIO, OMAR ALIRIO MACUACE

CORTES, MARTHA GLORIA PRADO ANGULO, CARMEN SANEIDY CUERO

RINCON, DORA DEYANIRE CORTES, MIRIAN LUCIA ROSERO, FELIZARCA

QUIJANO CABEZAS, FANNY JARAMILLO TABARES, JULIA EDITH ORTIZ

ARAUJO, CARMEN GLORIA CUERO DE QUIÑONES, SILVIA MARITZA RAMIREZ CHAAVEDRA, ALDIANY DEL CARMEN PATIÑO DE DELGADO y ELSA MARIA VALLECILLA CASTRO, mediante apoderado, contra la providencia del 28 de febrero de 2003, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que

rechazó la demanda promovida en acción de grupo contra la Nación (Comisión Nacional del Servicio Civil), el Departamento Administrativo de la Función Pública y el Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E. El auto apelado. El a quo, mediante la providencia objeto del recurso, rechazó la acción de grupo impetrada por no cumplir con el artículo 46 de la ley 472 de 1998, ya que no se ejerce sólo para el reconocimiento de la indemnización de perjuicios sino para que se declare administrativamente responsables a las entidades demandadas de haber omitido la implantación del sistema de carrera administrativa en el Hospital de San Andrés de Tumaco. Además, no son claras las condiciones uniformes respecto de la causa que originó los perjuicios ni de los elementos que las estructuran respecto de las entidades demandadas. Cuando se ejerce la acción de grupo con fines indemnizatorios los elementos que estructuran la responsabilidad de los entes demandados deben estar plenamente acreditados con antelación a la presentación de la demanda. Adicionalmente, la acción se encuentra caducada pues la demanda se presentó por fuera de los dos (2) años que señala el artículo 47 de la Ley 472 de 1998 porque si la causa del daño fue la “omisión” de la Comisión Nacional del Servicio Civil, antes de ser suprimida por los efectos de la sentencia C-372 de 26 de mayo de 1999, que no inscribió en forma extraordinaria a los demandantes, la última actuación de ese ente se produjo el 26 de octubre de 1999 (folio 40), cuando le informó al Director del Hospital San Andrés de Tumaco que no puede resolver las peticiones sobre inscripción de carrera de los empleados allí enunciados. Pero en todo caso la acción

se encuentra caducada porque, mediante el Acuerdo No. 01 de 2 de febrero de 2001, la Junta Directiva del Hospital demandado suprimió los cargos de los demandantes, decisión que les fue comunicada el 5 de febrero de 2001. Fundamento de la apelación. Los demandantes, reiterando los argumentos de la demanda, señalaron que esta cumple con los requisitos de los artículos 46 y 47 de la Ley 472 de 1998 porque aparece plenamente establecido el daño antijurídico que se manifiesta en el momento en que se retira a los demandantes por no estar inscritos en carrera, privándolos de la oportunidad de ser revinculados o percibir una indemnización. Se cumple el requisito de condiciones uniformes pues al no haberse implantado de manera oportuna el sistema de carrera y antes de la declaratoria de inexequibilidad de los apartes de la ley 443 de 1998, no se les otorgó al momento de la supresión el derecho de preferencia y/o la indemnización, ocasionando al grupo demandante una lesión en sus patrimonios individualmente considerados. Los demandantes sufrieron un perjuicio individual que comenzó el 15 de febrero de 2001, cuando se les retiró del servicio por supresión y existe omisión, daño y relación de causalidad entre ellos. Cita como fundamento el auto de esta Corporación de 2 de febrero de 2001, Sección Tercera, expediente AG–017, Magistrado Ponente Dr.

ALIER HERNANDEZ.

Respecto de la caducidad de la acción indica que en el Acuerdo 01 de 2 de febrero de 2001 se dijo expresamente que este produciría efectos a partir del 15 de febrero

de 2001, fecha desde la cual debe contar la caducidad de la acción Para resolver, SE CONSIDERA: Conforme se lee de los antecedentes el problema jurídico a resolver se contrae a precisar, como primer aspecto, si la acción de grupo se encuentra caducada, para después proveer sobre el cumplimiento de los demás requisitos establecidos por el artículo 46 de la ley 472 de 1998, porque la caducidad es requisito de procedibilidad1[1] mientras que los demás son de procedencia2[2]. Tratándose de las acciones de grupo o de clase, el parágrafo del artículo 53 de la Ley 472 de 1998 faculta al juez para, al momento de decidir respecto de su admisibilidad, no sólo verificar el cumplimiento de ciertos requisitos formales sino también “valorar” la procedencia de la acción en los términos de los artículos 3º, 46 y 47, es decir, “para reconocer, estimar o apreciar el valor o mérito”3[3] de la causa de la pluralidad de accionantes, la uniformidad respecto de la misma causa originante de los perjuicios individuales para el grupo actor, la uniformidad que debe darse respecto de todos los elementos que configuran la responsabilidad, el 1[1] Entendida como requisito para incoar la acción. 2[2] “Fundamento Legal y oportunidad de una demanda, petición o recurso”. Real Academia, Diccionario de la lengua española, España, vigésima primera edición, 1994. Tomo II pág. 1679, cuarta acepción. 3[3] Obra citada pie de pagina anterior, pág. 2059, segunda acepción. ejercicio de la acción con miras a obtener exclusivamente el reconocimiento y

pago de la indemnización por perjuicios y el término de caducidad. En lo que se refiere a la caducidad de la acción el artículo 48, de la ley 472 de 1998, establece: “Artículo 47. Caducidad. Sin perjuicio de la acción individual que corresponda por la indemnización de perjuicios, la acción de grupo deberá promoverse dentro de los dos (2) años siguientes a la fecha en que se causó el daño o cesó la acción vulnerante causante del mismo.” El demandante señala expresamente como causa de la responsabilidad por perjuicios económicos atribuible a las entidades demandadas el “haber omitido la función de adopción del proceso de implantación del sistema de carrera administrativa”, en el lugar donde prestaban sus servicios. Como ya lo han precisado esta Corporación y la Corte Constitucional, según la Constitución y la Ley el sistema de carrera administrativa es de competencia del legislador de manera que es a éste a quien le compete regular todo lo atinente al tópico (artículo 125 de la Carta Política). En el mismo sentido la Comisión Nacional del Servicio Civil, por disposición del artículo 130 de la Carta Política, es la responsable de la administración y vigilancia de las carreras de los servidores públicos, salvo las que tengan carácter especial. En conclusión el sistema de carrera administrativa aplicable a la entidad donde laboraron los demandantes ya estaba implementado por disposición del legislador. Ahora bien, según la demanda, a los actores no se les inscribió en la carrera administrativa y esta es la “omisión” que alegan para efectos de obtener la reparación del daño por la acción de grupo. El interrogante que debe dilucidar la Sala es en qué momento cesa esa supuesta

omisión en inscribir a los demandantes en el escalafón de la carrera administrativa. Sobre este punto cabe señalar que debe existir un concurso u oposición de méritos para que, aprobadas la etapas de clasificación y calificación, se acceda al cargo y luego, superado el período de prueba, se obtengan los beneficios que se derivan de pertenecer a él (artículos 125 de la Carta Política y 13 a 29 de la ley 443 de 1998). Así la supuesta omisión en la inscripción en el escalafón de la carrera administrativa no se daría porque el sólo hecho de haber superado el periodo de prueba da derecho al fuero de relativa estabilidad laboral (artículo 23 de la ley 443 de 1998), pero esta no es la situación que se presenta o discute en la presente acción. No ocurre lo mismo respecto de la supuesta omisión de la administración en inscribirlos de manera “extraordinaria”4[4] en el escalafón de la carrera administrativa pues el fuero de relativa estabilidad laboral sólo se adquiere a partir de la inscripción en el registro, dado que los interesados no ingresaron por concurso, conforme lo ordena la Constitución (artículo 125). Las normas que establecían tal posibilidad, como ya lo ha señalado esta Corporación5[5], además de haber sido declaradas inexequibles por la Corte Constitucional, resultan impracticables porque la ley 443 de 1998 no consagró tal beneficio a favor de los trabajadores. En efecto, el artículo 125 de la Constitución Política, establece de forma perentoria que “/.../ el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar

los méritos y calidades de los aspirantes”. Es decir no puede existir ingreso automático a la carrera administrativa. Por consiguiente, como ya se indicó, el interesado debe cumplir con los procedimientos concursales previstos por la ley y los reglamentos y la norma que señale una preceptiva en sentido contrario, simplemente es inaplicable por inconstitucional. 4[4] Entendida como la inscripción automática en el escalafón de la carrera administrativa de un empleado que desempeña un cargo en provisionalidad al momento de proveerse la vacante, sin que medie concurso u oposición de méritos. 5[5] Ver entre otros, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia de 27 de julio de 2000, expediente No. 14509 (582-99), actor: BERTHA AROCA DE AVILES, Consejero Ponente Dr. CARLOS A. ORJUELA GÓNGORA. El hecho de que hubiese existido en vigencia del Artículo 22 de la Ley 27 de 1992 esta prebenda durante un breve lapso y que el precepto hubiese sido respetado por la Corte Constitucional no otorga fuero o posibilidad de inscripción en el escalafón máxime cuando la Corte al declararlo inexequible en sentencia de 30 de enero de 1997 expresamente señaló: “Pero aquellos funcionarios que aún continúan vinculados a la administración ocupando un cargo de carrera, sin hallarse inscritos como tales, no podrán solicitar su inscripción, pues para ello deberán someterse al correspondiente proceso de selección que cada entidad a nivel nacional o territorial adopte, a efecto de proveer cargos de esta naturaleza.

En conclusión, a partir de la notificación de este fallo, se negará cualquier inscripción en carrera, que tenga como fundamento las normas que por medio de esta sentencia serán declaradas inexequibles.” (Destacado no es del texto)6[6] Conforme a lo anterior y retomando el interrogante a dilucidar, la supuesta “omisión” respecto de la solicitud inscripción en la carrera administrativa cesó en el momento en que desapareció la entidad encargada de llevar tal registro, que en este caso era la Comisión Departamental de Servicio Civil de Nariño, por efectos de la declaratoria de inexequibilidad decretada mediante sentencia C-372 del 26 de mayo de 1999. Aplicando los anteriores conceptos al caso concreto se tiene que la acción de grupo incoada se encuentra caducada porque como la omisión cesó el 26 de mayo de 1999, la demanda debió ser presentada dentro de los dos (2) años siguientes, esto es, hasta el 27 de mayo de 2001. Es más, al Hospital San Andrés de Tumaco no se le imputa ninguna omisión y no podía imputársele porque, como se indicó arriba, la implementación y regulación del proceso de ingreso y ascenso a la carera administrativa es de competencia del legislador, y si, en gracia de discusión, se admitiera que dicho ente no hizo las convocatorias para proveer los cargos mediante concurso, tal obligación también cesó por efectos de la sentencia aludida, porque materialmente no podía convocar a un concurso sin que existiera la entidad encargada de administrar y vigilar las carreras de los servidores públicos, esto es, el 26 de mayo de 1999.

6[6] Corte Constitucional, sentencia No. C-030 de enero 30 de 1997, con ponencia del doctor JORGE ARANGO Si lo que se le imputa es la omisión en inscribir extraordinariamente a los demandantes esta obligación también cesó el 30 de mayo de 1997, por disposición expresa de la Corte Constitucional al fijar los efectos de la sentencia de inexequiblidad del artículo 22 de la Ley 27 de 1993. En consecuencia, el auto recurrido que rechazó la demanda, entre otras cosas por caducidad de la acción, deberá confirmarse en todas sus partes. En mérito de lo expuesto, la Subsección B, Sección Segunda, Sala de lo Contencioso Administrativo, del Consejo de Estado, RESUELVE: Confírmase el auto del 28 de febrero de 2003, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que rechazó la demanda, promovida dentro de la acción de grupo, presentada por ALBERTO JOSE ECHEVERRIA VALLEJO, MERCEDES

ALICIA ROSERO ARAUJO, JARBEY LEÓN ORTIZ BEDOYA, SARA IDALINA

BORBOR MUÑOZ, MARIA YOLI REINA ESTUPIÑAN, FRANCO EFREN

GARZÓN ORTIZ, VICTOR MANUEL CATRO PALERMO, CARLOS JULIO

ARAUJO TORRES, ROSA CLEMENCIA ANGULO DE CUERO, HENRY EVERLIN

TENORIO, OMAR ALIRIO MACUACE CORTES, MARTHA GLORIA PRADO

ANGULO, CARMEN SANEIDY CUERO RINCON, DORA DEYANIRE CORTES,

MIRIAN LUCIA ROSERO, FELIZARCA QUIJANO CABEZAS, FANNY

JARAMILLO TABARES, JULIA EDITH ORTIZ ARAUJO, CARMEN GLORIA

CUERO DE QUIÑONES, SILVIA MARITZA RAMIREZ CHAAVEDRA, ALDIANY DEL CARMEN PATIÑO DE DELGADO y ELSA MARIA VALLECILLA CASTRO contra la Nación (Comisión Nacional del Servicio Civil), Departamento Administrativo de la Función Pública y el Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E.

NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL

DE ORIGEN. Publíquese en los Anales del Consejo de Estado. La anterior providencia la estudió y aprobó la Sala en sesión de la fechaJESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE TARSICIO CACERES TORO

ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

MERCEDES TOVAR DE HERRAN Secretaria gra.