CE-52001-23-31-000-2003-01715-01_20040520-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto que decretó la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Se revoca auto en tanto no se allegaron copias auténticas para su estudio [P]ara la Sala es claro que esos documentos [allegados] no son suficientes para demostrar los supuestos de hecho en que se sustenta la inhabilidad. (…). Y, según el contenido del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicables a los procesos contencioso administrativos en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del C.C.A., las copias tendrían el mismo valor probatorio del original en los siguientes casos: (…). Y la copia antes mencionada no encuadra dentro de ninguno de esos eventos. De modo que el demandante omitió allegar al expediente pruebas de la fecha de ejecutoria de las providencias de la Procuraduría General de la Nación, mediante las cuales se sancionó al demandado. Esa omisión impide la contabilización del término de la inhabilidad, pues éste se debe contar a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias sancionatorias y, por tanto, no permite establecer si, en realidad, el demandado incurrió en la violación de la norma señalada como infringida y en la causal de inhabilidad. (…). Por consiguiente, no se puede concluir en la manifiesta infracción de la norma señalada como infringida y, por tanto, se revocará el auto apelado. Como consecuencia de lo anterior se negará la solicitud de suspensión provisional.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 267 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 254

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: DARIO QUIÑONES PINILLA

Bogotá, D.C., veinte (20) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 52001-23-31-000-2003-01715-01(3357)

Actor: FRANCISCO BERNARDO BOLAÑOS GAVIRIA

Demandado: FERNANDO JAVIER PORTILLA - ALCALDE DEL MUNICIPIO DE

ARBOLEDA - NARIÑO Referencia: Electoral Procede la Sala a decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el demandante contra el auto del 18 de febrero de 2004, dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor Fernando Javier Portilla como Alcalde del

Municipio de Arboleda.

I. ANTECEDENTES 1.- La demanda.

El ciudadano Francisco Bernardo Bolaños Gaviria, por intermedio de apoderado, ejerció la acción de nulidad de carácter electoral con el fin de obtener la nulidad del acto mediante el cual se declaró la elección del Señor Fernando Javier Portilla como Alcalde del Municipio de Arboleda para el periodo constitucional 2004 a 2007, contenido en el Acta Parcial de Escrutinio de Votos para Alcalde expedida por la comisión Escrutadora de ese municipio como resultado de las elecciones realizadas el 26 de octubre de 2003. 2.- La solicitud de suspensión provisional.- En capítulo especial de la demanda se solicitó la suspensión provisional del acto

acusado. Considera el demandante que es clara y diáfana la infracción de los artículos 293 de la Constitución Política, 95 de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37 de la Ley 617 de 2000, y 223, numeral 5, del C.C.A.. Como fundamento de la infracción aduce que la Procuraduría Regional de Nariño, mediante Resolución 002 del 25 de enero de 2001, confirmada por la Procuraduría Delegada Primera para la Contratación Estatal en providencia del 28 de agosto de 2001, impuso al Señor Fernando Javier Portilla sanción de destitución como medida principal, y como accesoria la inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por el término de dos años. El Gobernador de ese Departamento hizo efectiva esa sanción mediante Resolución 884 del 24 de octubre de 2001. Afirma que los términos ‘interdicción’ consignado en el artículo 95, numeral 1, de la ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37, numeral 1, de la Ley 617 de 2000, e ‘inhabilidad’ de que trata la sanción impuesta al alcalde electo, conducen a efectos similares, pues ambos son privativos del libre albedrío del individuo, implican un menoscabo de la libre determinación de las personas cuando con ocasión del desempeño de la función pública se cometen irregularidades. Señala que al momento de su inscripción como candidato a la Alcaldía del Municipio de Arboleda, el Señor Portilla era conciente de que se encontraba incurso en la inhabilidad prevista en esa disposición, pues la sanción accesoria

que le fue impuesta por el término de dos años solo se hizo efectiva con posterioridad a la notificación del Decreto 884 del 24 de octubre de 2001 del Gobernador de Nariño y, consecuencialmente, para el 26 de octubre de 2003, fecha en que se realizó la elección, esa inhabilidad aún estaba vigente. Considera que la conducta asumida por el Señor Portilla no solo transgrede la norma señalada sino que acarrea dificultades a la administración electoral, perjuicios a la sociedad de Arboleda, menoscabo al patrimonio estatal, perjuicios de carácter económico a quienes participaron en la contienda electoral. Esa actitud conlleva, además, la transgresión de los artículos 223, numeral 5, 227 y 228 del C.C.A.. 3.- La providencia impugnada.- El Tribunal Administrativo de Nariño por medio de la providencia que es objeto de impugnación decretó la suspensión provisional del acto acusado. Para adoptar esa decisión, luego de referirse a las pruebas que obran en el expediente, concluyó que para la fecha en que el Señor Fernando Javier Portilla se inscribió como candidato a la Alcaldía del Municipio de Arboleda, se encontraba inhabilitado pues había sido sancionado por la Procuraduría y por la Gobernación de ese Departamento con destitución e inhabilidad para desempeñar cargos públicos por el término de dos años. Afirmó que la fecha de ejecutoria de las decisiones del mencionado organismo de control datan del 28 de agosto de 2001, en tanto que el acto del Gobernador que hizo efectiva esa sanción empezó a regir

a partir de la fecha de su expedición, esto es el 24 de octubre de 2001. Pero tomando como referencia cualquiera de esas fechas, es evidente que para la fecha de su inscripción, el Señor Portilla estaba incurso en la causal de inhabilidad y, por tanto, vulneró los artículos 293 de la Constitución Política, 95, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37, numeral 1, de la Ley 617 de 2000, y 223, numeral 5, del C.C.A.. 4.- La impugnación.- El demandado, inconforme con esa decisión, la impugnó a través de apoderado. Señala que al momento de su inscripción como candidato a la Alcaldía del Municipio de Arboleda no estaba inhabilitado para hacerlo, toda vez que no estaba en interdicción para el ejercicio de funciones públicas. Afirma que si bien cursaba una inhabilidad por el término de dos años, como sanción impuesta por la Procuraduría Primera Delegada en Contratación Estatal, la misma terminó el 28 de agosto de 2003, fecha en que le fue notificada la providencia de esa entidad que declaró agotada la vía gubernativa y contra la cual no procedía ningún recurso. Sostiene que si una autoridad judicial –única competente para declarar una interdicciónlo hubiera sancionado con interdicción para el ejercicio de funciones públicas, seguramente no se hubiera inscrito como candidato a la Alcaldía, pues en esa precisa y taxativa circunstancia prevista en el artículo 37, numeral 1, de la Ley 617 de 2000, es que se configura la inhabilidad.

Agrega el demandado que la inhabilidad que cumplió fue la que le impuso la Procuraduría, entidad que no está facultada para remitirse a las inhabilidades previstas en el artículo 44 del Código Penal. En materia disciplinaria solo existe la inhabilidad señalada en la ley y mal se puede aplicar ese código, porque además de violar el principio de legalidad, la consagrada en esa norma no corresponde a la requerida en materia disciplinaria dado que se refiere a la interdicción de derechos, esto es que priva al ciudadano de la facultad de elegir y ser elegido, del ejercicio de cualquier otro derecho político, función pública u oficial y del ejercicio de funciones públicas hasta diez años, y esa sanción no forma parte del ámbito administrativo disciplinario. De otra parte aduce que el demandante no allegó al proceso el acta de solicitud de inscripción y aceptación de la candidatura, acto que debió acusar como requisito fundamental para la prosperidad de la acción y cuya omisión torna la demanda en inepta. Tampoco allega los fallos de 1ª y 2ª instancia de la Procuraduría ni el certificado de antecedentes disciplinarios. CONSIDERACIONES El demandante sustenta la solicitud de suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor Fernando Javier Portilla como Alcalde Municipal de Arboleda con el argumento de que incurrió en la inhabilidad consagrada en el artículo 95, numeral 1, de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 37, numeral 1, de la ley 617 de 2000, pues para la fecha de su inscripción como candidato a ese cargo se encontraba incurso en inhabilidad para el ejercicio de

funciones públicas derivada de la sanción accesoria a la destitución que le fue impuesta por la Procuraduría Regional de Nariño mediante Resolución número 002 del 25 de enero de 2001, confirmada por la Procuraduría Delegada Primera para la Contratación Estatal en providencia del 28 de agosto de 2001, sanción que se hizo efectiva a través de la Resolución 884 del 24 de octubre de 2001 del Gobernador del Departamento de Nariño. La norma que establece la inhabilidad señalada por el demandante es del siguiente contenido: “ Ley 617 de 2000 “ Artículo 37. Inhabilidades para ser alcalde. El artículo 95 de la Ley 136 de 1994, quedará así: "Artículo 95. Inhabilidades para ser alcalde. No podrá ser inscrito como candidato, ni elegido, ni designado alcalde municipal o distrital:

1. Quien haya sido condenado en cualquier época por sentencia judicial a pena privativa de la libertad, excepto por delitos políticos o culposos; o haya perdido la investidura de congresista o, a partir de la vigencia de la presente ley, la de diputado o concejal; o excluido del ejercicio de una profesión; o se encuentre en interdicción para el ejercicio de funciones públicas.

Para acreditar la configuración de la causal de inhabilidad alegada, el demandante allegó fotocopia del certificado de antecedentes número 3418432003 expedido por la Procuraduría General de la Nación el 20 de agosto de 2003 (folios 21 y 22), así como de la Resolución número 884 del 24 de octubre de 2001

expedida por el Gobernador del Departamento de Nariño, por medio de la cual hizo efectiva la sanción de destitución del cargo e inhabilidad para ocupar cargos públicos por el término de dos años impuesta al Señor Fernando Javier Portilla por la Procuraduría Regional de Nariño y confirmada por la Procuraduría Delegada Primera para la Contratación Estatal (folios 19 y 29). Pero para la Sala es claro que esos documentos no son suficientes para demostrar los supuestos de hecho en que se sustenta la inhabilidad propuesta. En efecto, se advierte que el certificado de antecedentes antes referido obra en fotocopia simple. Y, según el contenido del artículo 254 del Código de Procedimiento Civil, aplicables a los procesos contencioso administrativos en virtud de lo dispuesto en el artículo 267 del C.C.A., las copias tendrían el mismo valor probatorio del original en los siguientes casos:

1. Cuando hayan sido autenticadas por notario, director de oficina administrativa o de policía, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada;

2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o una copia autenticada que se le presente;

3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspección judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

Y la copia antes mencionada no encuadra dentro de ninguno de esos eventos. De modo que el demandante omitió allegar al expediente pruebas de la fecha de ejecutoria de las providencias de la Procuraduría General de la Nación, mediante

las cuales se sancionó al demandado. Esa omisión impide la contabilización del término de la inhabilidad, pues éste se debe contar a partir de la fecha de ejecutoria de las providencias sancionatorias y, por tanto, no permite establecer si, en realidad, el demandado incurrió en la violación de la norma señalada como infringida y en la causal de inhabilidad. La Resolución del Gobernador mediante la cual hace efectiva la sanción de destitución del demandado demuestra la ejecución de las Resoluciones sancionatorias de la Procuraduría en cuanto a esa destitución, mas no demuestra la fecha de ejecutoria de éstas para efectos de determinar con precisión si en el momento de la inscripción como candidato a Alcalde o de la elección, el demandado se encontraba inhabilitado. Por consiguiente, no se puede concluir en la manifiesta infracción de la norma señalada como infringida y, por tanto, se revocará el auto apelado. Como consecuencia de lo anterior se negará la solicitud de suspensión provisional.

III. LA DECISION Por lo expuesto, EL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCION QUINTA, R E S U E L V E : 1º. Se revoca el auto del 18 de febrero de 2004 dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto decretó la suspensión provisional del acto que declaró la elección del Señor Fernando Javier Portilla como Alcalde del Municipio de Arboleda para el periodo 2004 a 2007. En su lugar, niéguese esa medida.

2º. Ejecutoriado este auto y previas las constancias del caso devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

COPIESE, NOTIFIQUESE Y CUMPLASE.

MARÍA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZÓN REINALDO CHAVARRO BURITICA

Presidenta Ausente

FILEMON JIMÉNEZ OCHOA DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario