CE-52001-23-31-000-2003-01716-01_20040513-2004

RECURSO DE APELACIÓN – Contra auto por medio del cual el tribunal se abstuvo de decretar la suspensión provisional / SUSPENSIÓN PROVISIONAL – Modifica auto y deniega la medida al no allegar copias auténticas Los artículos 238 de nuestra Carta Política y 152 del C.C.A. defieren a esta jurisdicción la potestad para suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos. No obstante, se trata de una medida de aplicación restrictiva, como reiteradamente lo viene sosteniendo esta Corporación con arraigo en el artículo 152 citado, pues conforme al mismo la figura de la suspensión provisional compendia una medida precautelativa de carácter excepcional tendiente a proteger el ordenamiento jurídico cuando el mismo ha sido resquebrajado ostensiblemente por la expedición de un acto notoriamente ilegal. (…). Frente al caso que ocupa la atención de la Sala y en punto a la verificación de si la documentación acompañada con la demanda constituye soporte válido de los hechos que se pretenden probar, y más específicamente si la misma genera certidumbre sobre las actuaciones del demandado (…), resulta relevante señalar que el actor acompañó un número importante de reproducciones fotostáticas simples, sin ninguna acreditación de autenticidad, que por lo mismo carecen de valor probatorio porque, conforme a los arts. 253 y 254 del C. de P.C. la aportación de documentos al proceso procede en originales o en copias, pero para que éstas últimas tengan el mismo valor probatorio de aquellos requieren el acto de autenticación bajo alguna de las formas allí previstas. (…). Ante esta falencia probatoria correspondía al a-quo denegar la solicitud de suspensión provisional

deprecada por el actor. No obstante, erróneamente el Tribunal consideró que carecía de competencia para pronunciarse de oficio cuando realmente no se trataba de un pronunciamiento de oficio porque se estaba frente a una petición concreta de suspensión que le correspondía decidir. Razón por la cual se revocará la providencia del a-quo y en su lugar se denegará la suspensión provisional solicitada por el demandante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA – ARTÍCULO 238 / CÓDIGO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 152 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 253 / CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 254

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá, D.C., trece (13) de mayo de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 52001-23-31-000-2003-01716-01(3356)

Actor: ALIRIO JESUS MORA ROSERO

Demandado: GERMAN BERNARDO CARLOSAMA LOPEZ - ALCALDE DEL

MUNICIPIO DE MALLAMA - NARIÑO Referencia: Acción Electoral Se decide el recurso de apelación interpuesto por el demandante Alirio Jesús Mora Rosero contra el auto del 9 de diciembre de 2.003 dictado por el Tribunal Administrativo de Nariño, que se abstuvo de decretar la suspensión provisional de Germán Bernardo Carlosama López como alcalde electo del municipio de Mallama

(Nariño). ANTECEDENTES El petitum. Solicita el actor la suspensión provisional del acto que declaró electo a Germán Bernardo Carlosama López como alcalde del municipio de Mallama (Nariño), por considerar que el elegido se encuentra inhabilitado para el ejercicio del cargo por estar incurso en la inhabilidad prevista en los numerales 2 y 3 del artículo 37 la ley 617 de 2000, es decir, por haber intervenido como ordenador del gasto y haber celebrado contratos con entidades públicas dentro del año anterior a la elección, conforme al prontuario que la Sala resume a continuación:

1. Que el demandado fue elegido gobernador del Cabildo indígena “El Gran Mallama” para el período enero 1º de 2002 a diciembre 1º de 2003.

2. Que en ejercicio del cargo el demandado realizó actividades administrativas y de manejo de recursos públicos referidos al situado fiscal para las comunidades indígenas de acuerdo a la ley 715 de 2001.

3. Que como gobernador del Cabildo indígena “El Gran Mallama”, el demandado expidió las resoluciones 001 de 25 de abril, 002 de 12 de mayo, 003 de 11 de junio de 2003 por medo de las cuales creó rubros y reservas e hizo adiciones y traslados presupuestales en el presupuesto de gastos del respectivo resguardo.

4. Que el citado gobernador recibió pagos por concepto de viáticos según distintas resoluciones.

5. Que el citado gobernador adjudicó mediante resoluciones parcelas de terreno a favor de miembros de la comunidad indígena “El Gran Mallama”.

6. Que el demandado el 29 de diciembre de 2002 intervino en la celebración de un convenio de inversión de recursos de participación y de los ingresos corrientes de la Nación en cuantía de $155.272.361 que fueron girados por el

Ministerio de Hacienda.

7. Que no obstante los hechos relacionados anteriormente y desarrollados dentro del año anterior a la elección de alcaldes , el demandado se inscribió y resultó electo alcalde del municipio de Mallama para el período constitucional 20042007.

Providencia impugnada. El Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño se abstuvo de decretar la suspensión provisional deprecada, aduciendo no serle dable al juzgador aceptar como pruebas únicamente las de la parte actora, sino que es necesario, en virtud del principio de contradicción escuchar a la parte demandada, además, considerando que el juzgador no tiene competencia oficiosa para decretar la suspensión provisional ni para decretarla por consideraciones diferentes a las expuestas por el demandante. El recurso de apelación. Inconforme con la decisión del Tribunal el actor formuló oportunamente recurso de apelación aduciendo que no se puede aceptar el argumento del Tribunal según el cual para decretar la suspensión provisional es necesario escuchar a la parte demandada, porque con ello “estaría negando la posibilidad de decretar la suspensión provisional de actos administrativos que violen de manera directa y flagrante una norma superior”. Agrega que la esencia de la suspensión del acto administrativo es suspender los efectos jurídicos de un acto contrario a la Constitución y la ley por ser manifiestamente contrario al orden jurídico, que

posibilita al juez para suspender esos efectos antes de haberse entablado la litis sin que ello signifique violación al principio de contradicción. Trámite del recurso. El recurso de alzada se concedió por auto del 1º de marzo de 2004, el cual se decide de plano, previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Competencia. Son los artículos 129 y 155 del C.C.A., los que enmarcan la competencia a cargo de esta Corporación para conocer del recurso de apelación contra el auto impugnado. La suspensión provisional Los artículos 238 de nuestra Carta Política y 152 del C.C.A. defieren a esta jurisdicción la potestad para suspender provisionalmente los efectos jurídicos de los actos administrativos. No obstante, se trata de una medida de aplicación restrictiva, como reiteradamente lo viene sosteniendo esta Corporación con arraigo en el artículo 152 citado, pues conforme al mismo la figura de la suspensión provisional compendia una medida precautelativa de carácter excepcional tendiente a proteger el ordenamiento jurídico cuando el mismo ha sido resquebrajado ostensiblemente por la expedición de un acto notoriamente ilegal. En la presente actuación la solicitud de suspensión provisional la enmarca el actor en el hecho de que Germán Bernardo Carlosama López se inscribió como candidato y resultó electo alcalde del municipio de Mallama no obstante haber intervenido dentro del año anterior a su elección como ordenador del gasto en la ejecución de recursos de inversión y en la celebración de contratos estatales, en su condición de gobernador del Cabildo Indígena del Resguardo “El Gran Mallama” realizando además actividades administrativas como la expedición de

resoluciones por medio de las cuales creó rubros y reservas e hizo adiciones y traslados presupuestales en el presupuesto de gastos del Resguardo Indígena “El Gran Mallama” ; igualmente, porque recibió pagos por trasporte y gestión de proyectos del cabildo que él dirigía; igualmente porque en su condición de gobernador indígena adjudicó parcelas a favor de miembros de su comunidad, resaltándose el hecho de que intervino en la celebración de un convenio con el municipio de Mallama que tenía por objeto la inversión de los recursos de participación del Resguardo indígena “El Gran Mallama” y de los ingresos corrientes de la Nación en el municipio de Mallama. En el propósito anterior el actor acompañó al proceso una serie de documentos con los cuales pretende probar los elementos fácticos de las inhabilidades denunciadas. Tales documentos, a excepción del relacionado con la “ACTA PARCIAL DEL ESCRUTINIO DE LOS VOTOS PARA ALCALDE”, por medio de la cual se declara elegido Alcalde Municipal de Mallama (Piedrancha Nariño) a GERMAN BERNARDO CARLOSAMA LOPEZ para el período 2004 a 2007, están representados por fotocopias simples, vale decir, sin ningún viso de autenticidad; se trata de las siguientes: Hoja 2 del acta parcial del escrutinio de los votos para alcalde, formulario E-6 AG o acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de candidatos (fl. 43 ), acta No. 11 que contiene la sesión pública de elección de gobernador y demás miembros del Cabildo indígena “El Gran Mallama” para el período 1º de enero a

31 de diciembre de 2003 (fl. 45 a 47), acta de posesión del cabildo indígena “El Gran Mallama” (fl. 48 ), resolución No. 001 por la cual se crea un rubro y se realizan unas adiciones presupuestales al presupuesto de rentas y gastos del cabildo indígena del resguardo “El Gran Mallama, vigencia fiscal 2003 (fl. 49 a 51), resolución No.002 por la cual se crea un rubro y se realizan unos traslados dentro del presupuesto de gastos del resguardo indígena “El Gran Mallama” (fl. 52 a 54), resolución No. 003 por la cual se cancela la reserva del presupuesto del cabildo indígena del resguardo “El Gran Mallama”, vigencia fiscal 2002 (fl. 55 a 57), resolución No. 004 por la cual se crea un rubro y se hace una adición presupuestal al presupuesto de gastos del resguardo indígena “El Gran Mallama” (fl. 58 a 60), resolución No. 161 de 2003 por la cual se autoriza el pago de $1.140.000.oo a favor de GERMAN CARLOSAMA LOPEZ por gastos de transporte y gestión de proyectos del cabildo indígena “El Gran Mallama” (fl. 61), constancia de permanencia para tener derecho a viáticos suscrito por el coordinador de la red de solidaridad de la presidencia de la república a favor de GERMAN CARLOSAMA LOPEZ (fl. 62), resolución No. 17 de 2003 por la cual se autoriza una comisión y se reconocen gastos de gestión en favor de GERMAN CARLOSAMA LOPEZ (fl. 63), resolución No. 18 de 2003 por la cual se autoriza una comisión y se

reconocen gastos de gestión en favor de GERMAN CARLOSAMA LOPEZ (fl. 64), resolución No. 19 de 2003 por la cual se autoriza una comisión y se reconocen gastos de gestión en favor de GERMAN CARLOSAMA LOPEZ (fl. 65), constancia de permanencia para tener derecho a viáticos suscrito por el coordinador de la red de solidaridad de la presidencia de la república a favor de GERMAN CARLOSAMA LOPEZ (fl. 66), resolución No. 16 de 2003 por la cual se autoriza una comisión y se reconocen gastos de gestión en favor de GERMAN CARLOSAMA LOPEZ, constancia de permanencia suscrita por el director regional de etnias de Nariño en favor de GERMAN CARLOSAMA LOPEZ (fl. 67), constancia sucrita por el Director Regional de Etnias de Nariño sobre permanencia de GERMAN CARLOSAMA LÓPEZ en Pasto en gestiones propias del cargo de gobernador indígena del resguardo El Gran Mallama (fl. 68)resolución 17 de 2003 por la cual se autoriza una comisión y se reconocen gastos de gestión a favor de GERMAN CARLOSAMA LOPEZ (fl. 69), constancia de permanencia suscrita por el director regional de etnias de Nariño en favor de GERMAN CARLOSAMA LOPEZ (fl. 70), resolución 20 de 2003 por la cual se autoriza una comisión y se reconocen gastos de gestión a favor de GERMAN CARLOSAMA LOPEZ (fl.71), certificación del coordinador del grupo jurídico regional del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar de Nariño sobre permanencia en misión oficial de GERMAN CARLOSAMA LOPEZ en esa dependencia (fl. 72), resolución No. 001 de 2003 por

la cual el Resguardo indígena el Gran Mallama reglamenta y fija las tarifas de gastos inherentes a la realización de acciones y trabajos tendientes a buscar recursos y posibilitar programas para mejorar las condiciones de vida de la población indígena (fls. 73 y 74), solicitud suscrita por Leonel Antidio Rodríguez dirigida al Gobernador y demás miembros del cabildo indígena El Gran Mallama para que se le adjudique una parcela dentro del resguardo (fl. 75), acta de sesión del 17 de julio de 2003 del Cabildo indígena El Gran Mallama por la cual se accede a la solicitud de adjudicación anterior, está suscrita por GERMAN CARLOSAMA LOPEZ como gobernador del cabildo (fl.76), diligenciamiento de la Alcaldía de Mallama-Piedrancha sobre aprobación de la adjudicación anterior (fl. 77), acta de inspección y adjudicación de la parcela a favor de Leonel Antidio Rodríguez ; está suscrita por el demandado como gobernador del cabildo (fl.78 a 81), solicitud suscrita por Gladis Sánchez ante el gobernador y demás miembros del cabildo indígena El Gran Mallama para que se le adjudique una parcela (fl. 82), acta de sesión del 10 de mayo de 2003 del Cabildo indígena El Gran Mallama por la cual se accede a la solicitud de adjudicación anterior, está suscrita por GERMAN CARLOSAMA LOPEZ como gobernador del cabildo (fl. 83), diligenciamiento de la Alcaldía de Mallama-Piedrancha sobre aprobación de la

adjudicación anterior (fl. 84), acta de inspección y adjudicación de la parcela a favor de Gladis Ruby Sánchez; está suscrita por el demandado como gobernador del cabildo (fl.85 a 88), solicitud suscrita por Pedro Antonio Portilla dirigida al Gobernador y demás miembros del cabildo indígena El Gran Mallama para que se le adjudique una parcela dentro del resguardo (fl. 89), acta de sesión del 17 de julio de 2003 del Cabildo indígena El Gran Mallama por la cual se accede a la solicitud de adjudicación anterior, está suscrita por GERMAN CARLOSAMA LOPEZ como gobernador del cabildo (fl. 90), diligenciamiento de la Alcaldía de Mallama-Piedrancha sobre aprobación de la adjudicación anterior (fl. 91), acta de inspección y adjudicación de la parcela a favor de Pedro Antonio Portilla; está suscrita por el demandado como gobernador del cabildo (fls.92 a 95), solicitud suscrita por Juan Malte dirigida al Gobernador y demás miembros del cabildo indígena El Gran Mallama para que se le adjudique una parcela dentro del resguardo (fl. 97), Convenio celebrado entre el municipio de Mallama y el representante del resguardo indígena “El Gran Mallama” para la vigencia fiscal 2003 (fls. 98, 99), constancia de la Tesorería del municipio de Mallama sobre el monto de los recursos del sistema general de participaciones que la Nación transfiere mensualmente al resguardo indígena El Gran Mallama (fl. 100), constancia de la Tesorería del municipio de Mallama indicando que el presupuesto

del Resguardo indígena el Gran malla, vigencia 2003 es independiente del presupuesto del Municipio y que su formulación y ejecución es realizada por el Gobernador del Cabildo y su corporación (fl. 101), certificación de la secretaría general de la alcaldía de Mallama de publicación en la cartelera de ese despacho del convenio suscrito entre el municipio de Mallama y el representante del resguardo indígena El Gran Mallama para la vigencia fiscal de 2003 (fl. 102), Informe de la tesorería municipal de Mallama sobre ejecución presupuestal de inversión mes de noviembre de 2003, sin firmas (fls. 104 a 107), constancia del gobernador del Cabildo indígena del Gran Mallama sobre contratación para la realización de proyectos de mejoramiento y saneamiento básico para 160 soluciones de vivienda; está suscrito por el demandado (fl. 106), constancia del gobernador del Cabildo indígena del Gran Mallama sobre contratación para la realización de estudios de factibilidad del montaje de un trapiche comunitario en el resguardo indígena El Gran Mallama; está suscrito por el demandado (fl. 107), resolución No. 103 de 2003 por la cual el resguardo indígena El Gran Mallama comisiona al demandado para que viaje en misión especial a la ciudad de Pasto; está suscrita por el demandado (fl. 108), resolución No. 104 de 2003 por la cual el resguardo indígena El Gran Mallama comisiona al demandado para que viaje en misión especial a la ciudad de Pasto; está suscrita por el demandado (fl. 109),

resolución No. 106 de 2003 por la cual el resguardo indígena El Gran Mallama comisiona al demandado para que viaje en misión especial a la ciudad de Pasto; (fl. 110), resolución No. 107 de 2003 por la cual el resguardo indígena El Gran Mallama comisiona al demandado para que viaje en misión especial a la ciudad de Pasto; está suscrita por el demandado (fl. 111). Resolución 108 de 2003por la cual el Alcalde municipal de Mallama paga viáticos al demandado (fl. 112), comprobante de egreso de la alcaldía de Mallama por concepto de gastos de transporte y gestión de proyectos del Cabildo Indígena del Resguardo El Gran Mallama (113), comprobante de egreso de la alcaldía de Mallama por concepto de gastos de transporte y gestión de proyectos del Cabildo Indígena del Resguardo El Gran Mallama (114), constancia de permanencia para viáticos a favor del demandado (fl. 115), constancia para viáticos del demandado como gobernador del cabildo El Gran Mallama (fl. 116), constancia del director regional de etnias sobre permanencia del demandado en la ciudad de Pasto realizando labores propias de su cargo (fl. 117) y constancia del director regional de etnias sobre permanencia del demandado en la ciudad de Pasto realizando labores propias de su cargo (fl. 118). Frente al caso que ocupa la atención de la Sala y en punto a la verificación de si la documentación acompañada con la demanda constituye soporte válido de los hechos que se pretenden probar, y más específicamente si la misma genera certidumbre sobre las actuaciones del demandado como ordenador del gasto y

contratista con entidades oficiales durante el año anterior a su elección como Alcalde de Mallama (Nariño), resulta relevante señalar que el actor acompañó un número importante de reproducciones fotostáticas simples, sin ninguna acreditación de autenticidad, que por lo mismo carecen de valor probatorio porque, conforme a los arts. 253 y 254 del C. de P.C. la aportación de documentos al proceso procede en originales o en copias, pero para que éstas últimas tengan el mismo valor probatorio de aquellos requieren el acto de autenticación bajo alguna de las formas allí previstas. En efecto, se echa de menos en las mencionadas copias la constancia de autorización de notario, director de oficina administrativa o de secretario de oficina judicial, según el lugar donde se encuentren los originales o la autenticación notarial surtida por este funcionario previo cotejo del original o de la copia que le sea presentada. Ante esta falencia probatoria correspondía al a-quo denegar la solicitud de suspensión provisional deprecada por el actor. No obstante, erróneamente el Tribunal consideró que carecía de competencia para pronunciarse de oficio cuando realmente no se trataba de un pronunciamiento de oficio porque se estaba frente a una petición concreta de suspensión que le correspondía decidir. Razón por la cual se revocará la providencia del a-quo y en su lugar se denegará la suspensión provisional solicitada por el demandante. En virtud de lo expuesto, la Sección Quinta de la Sala Contencioso Administrativa del Consejo de Estado, RESUELVE Modifíquese el auto del 9 de diciembre de 2003, proferido por el Tribunal

Administrativo de Nariño en que se abstuvo de decretar la suspensión provisional de Germán Bernardo Carlosama López como alcalde electo del municipio de Mallama (Nariño) para el período 2004 – 2007, en el sentido de denegar la suspensión provisional solicitada. Una vez ejecutoriada esta providencia envíese el expediente al Tribunal de origen. Notifíquese y cúmplase. Este proyecto fue discutido y aprobado en sesión de la fecha.

MARIA NOHEMÍ HERNÁNDEZ PINZON.

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMÉNEZ OCHOA

DARIO QUIÑÓNES PINILLA