CE-52001-23-31-000-2003-01840-02(0144-10)-2012

OFICIO DE CUMPLIMIENTO DE ACCION DE TUTELA – No es acto administrativo / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caducidad. Conteo del término. Oficio de cumplimiento de acción de tutela La Resolución No. 0991 de 6 de diciembre de 2002, que declaró insubsistente a la actora, es un verdadero acto administrativo porque es la manifestación unilateral de la voluntad de la administración que termina la vinculación legal y reglamentaria de Gina Andrea Dávila. A su vez, el Oficio OG-249 de 25 de agosto de 2003 dirigido a la Corte Constitucional para dar cumplimiento a una acción de tutela, es la respuesta que el ente territorial profiere a la protección de amparo concedida por el juez, pero no es como tal un acto administrativo dictado en el ejercicio de su potestad administrativa, lo cual no significa, que sea inexistente, ni que sea un acto sin valor para el juez que controla la legalidad, dado que este se convierte en un medio de prueba. En virtud de lo dicho debe concluir la Sala, que la decisión del a quo debe confirmarse habida cuenta que hay caducidad de la acción. Efectivamente, la Resolución No. 0991 que desvinculó a Gina Andrea Dávila Caicedo está fechada del 6 de diciembre de 2002 y notificada el 9 de diciembre de la misma anualidad, de contera, que el término de 4 meses, empezaría a contarse a partir del 10 de diciembre de 2002 hasta el 10 de abril de 2003, plazo máximo dentro del cual la actora debió demandar el acto de insubsistencia, como ello no

fue así porque la demanda se presentó el 15 de diciembre de 2003, se procederá como se indicó al inicio del párrafo.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil doce (2012).

Radicación número: 52001-23-31-000-2003-01840-02(0144-10)

Actor: GINA ANDREA DAVILA CAICEDO

Demandado: HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE NARIÑO E.S.E.

AUTORIDADES DEPARTAMENTALES - F A L L ODecide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 20 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró probada la excepción de caducidad de la acción dentro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por la señora GINA ANDREA DÁVILA CAICEDO contra el HOSPITAL

DEPARTAMENTAL DE NARIÑO E.S.E.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN En ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora GINA ANDREA DÁVILA CAICEDO, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño, a fin de obtener la nulidad de: i) la Resolución No. 0991 de 6 de diciembre de 2002, que declaró insubsistente su nombramiento en el cargo de profesional universitario de control interno disciplinario y ii) el Oficio OG249 de 25 de agosto de 2003, suscrito por el gerente (e) del Hospital Departamental del Nariño, que dio respuesta a una orden judicial, en donde informó que el cargo desempeñado por la demandante era considerado como de

libre nombramiento y remoción y por ende, no era de carrera. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene al ente demandado a reintegrarla al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y a pagarle los salarios, prestaciones y demás derechos laborales dejados de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta cuando sea efectivamente reintegrada; que se declare para todos los efectos legales que no ha existido solución de continuidad en la relación laboral y se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término de 30 días siguientes a su comunicación.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Relató la actora en el acápite de hechos, que se vinculó al Hospital Departamental de Nariño, mediante Resolución No. 817 de 2 de junio de 2000 en el cargo de profesional universitario de la Sección de Recursos Humanos, cuya posesión se produjo mediante Acta No. 009 de la misma fecha.

Señaló, que de conformidad con el acto de nombramiento, el cargo que desempeñaba estaba catalogado como de carrera dentro de la estructura administrativa de la entidad demandada y que por ello su vinculación fue en provisionalidad, presumiendo su duración hasta la convocatoria del empleo a concurso de méritos. Adujo, que durante el tiempo que permaneció en el servicio, la entidad demandada no convocó a concurso alguno, ni tampoco realizó el estudio o

evaluación de su hoja de vida para incorporarla en periodo de prueba como lo ordena la norma de carrera, no obstante, su condición de provisionalidad le daba cierta estabilidad para que se le respetara su derecho de acceder con el tiempo al cargo en propiedad. Alegó, que pese a lo anteriormente expuesto, el gerente (e) de la entidad demandada dándole tratamiento de empleada de libre nombramiento y remoción, mediante Resolución No. 991 de 6 de diciembre de 2002 la declaró insubsistente sin motivar el acto. Ante la violación de sus derechos fundamentales, presentó acción de tutela contra la decisión tomada en la citada resolución, la cual correspondió al Juzgado Segundo de Menores del Circuito de Pasto, quien declaró improcedente la tutela, remitiéndola a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Expresó, que dicha corporación, en sentencia T-610 de 24 de junio de 2003, ordenó al gerente (e) de la entidad demandada o a quien hiciera sus veces, que si el cargo por ella ocupado era de concurso, explicara en el término de 48 horas mediante acto administrativo motivado, las razones de su desvinculación, a fin de que pudiera acudir a la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Manifestó, que el requerido funcionario, a través del Oficio G-249 de 25 de agosto de 2003, dio respuesta a la orden proferida por la Corte Constitucional, sosteniendo que el cargo que desempeñaba no era de carrera administrativa. Señaló, que no es aceptable la “motivación” consignada por el gerente en el mencionado oficio, el cual constituye un acto administrativo

susceptible de anulación en la vía contencioso administrativa, máxime cuando proviene de una orden de la Corte Constitucional que actualiza el acto de insubsistencia, precisamente para que pueda demandar su legalidad. Aseguró, que en tal forma, la acción se formuló dentro del término de caducidad, contado a partir de la fecha de emisión del acto que da respuesta a la orden de la Corte Constitucional, esto es, desde el 25 de agosto de 2003, toda vez que nunca se le notificó dicha decisión.

3. DISPOSICIONES VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invocó como normas violadas la Constitución Política, en sus artículos 4, 6, 13, 25, 29 y 53; la Ley 443 de 1998 en sus artículos 1, 5, 7, 10 y 37; el Decreto No. 1569 de 1998, en los artículos 3, 4, 5 y 11; el Decreto No. 572 de 1998 en su artículo 3.

Arguyó, que se configuró la causal de nulidad de falsa motivación, puesto que en virtud de la orden de tutela, el nominador hizo la fundamentación del acto que declaró la insubsistencia de su nombramiento aludiendo criterios no aplicables al caso, pues si el cargo era de carrera, debió argumentar reglas de carrera y no normas generales como las plasmadas en el acto acusado; igualmente, debió observar el acto que determina la planta de personal de la entidad, antes de realizar la declaratoria de insubsistencia. Anotó, que el oficio atacado fue expedido en modo indebido, dado que la motivación que expresó en razón de la tutela, la debió plasmar en el acto de

insubsistencia y no esperar a que otra instancia se lo ordenara. Finalmente agregó, que se podría presentar la figura de la desviación de poder, en el evento de comprobarse en el transcurso del proceso, que el motivo de su desvinculación no fue el buen servicio público, sino otros motivos netamente personales.

4. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Hospital Departamental de Nariño E.S.E., se opuso a las pretensiones planteadas en la demanda.

Sostuvo, que el cargo de profesional universitario de control interno que desempeñaba la actora, corresponde por la naturaleza de sus funciones a los denominados de libre nombramiento y remoción y no a los de carrera, ya que las mismas pertenecen al nivel asesor y no profesional. Además, dicha funcionaria tenía como su superior jerárquico inmediato al gerente de la entidad, en razón del nivel del cargo y asimismo era superior de instancia dentro de los procesos disciplinarios que se adelantaron en su oportunidad, entonces, de conformidad con lo preceptuado en las Leyes 200 de 1995 y 734 de 2002, su cargo correspondía al más alto nivel jerárquico dentro de la entidad. Mencionó, que los Acuerdos 064 de 2002 y 075 de 2001, establecieron que el cargo ejercido por la demandante era de libre nombramiento y remoción y no de carrera administrativa, por ende, ellos se constituyen en los fundamentos jurídicos para que en su oportunidad y apelando a las facultades discrecionales que le son propias al nominador, se tomara la determinación de insubsistencia; decisión ésta que se entiende expedida en cumplimiento de los fines esenciales del Estado y en aras del mejoramiento del servicio; la situación

contraria, corresponde al accionante demandarla y probarla. Adujo, que la orden impartida al gerente (e) de la entidad radicaba en motivar el acto de insubsistencia, si consideraba que el cargo dentro de su estructura y funciones, pertenecía al régimen de carrera administrativa. De este modo, el gerente al contestar que dicho empleo era de libre nombramiento y remoción, en ningún momento profirió acto administrativo, sólo ratificó la decisión que en principio tomó respecto de la aludida insubsistencia. Propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva1, inexistencia de la entidad demandada2, inexistencia de poder para demandar3, caducidad de la acción4, indebida acumulación de pretensiones5, inexistencia de causa para demandar6 y la innominada7.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Nariño, a través de providencia de 20 de febrero de 2009, declaró probada la excepción de caducidad de la acción y se inhibió para fallar de fondo las pretensiones de la demanda.

Consideró, que son dos los documentos que el actor ataca y que en su entender son actos administrativos: i) Oficio OG-249 de 25 de agosto de 2003, suscrito por el Gerente (E) del Hospital Departamental de Nariño y dirigido al Magistrado de la Sala Segunda de la Corte Constitucional, Dr. Alfredo Beltrán Sierra y ii) la Resolución No. 0991 de 6 de diciembre de 2002, proferida por el mismo funcionario de la entidad demandada, por medio de la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la actora.

Expuso, que si bien la demandante señaló que la acción de nulidad y restablecimiento fue presentada en tiempo, aduciendo que el término de los cuatros meses consagrado en el artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la Ley 446 de 1998, empezó a contarse a partir de la fecha en que se ofició por parte de la entidad demandada a la Corte Constitucional, esto es, el 25 de 1 La conducta asumida por el gerente (E) de la entidad demandada se ajusta a los postulados de la ley 443 de 1998 y el decreto 1950 de 1973, en cuanto hace referencia a la facultad discrecional del nominador para remover a funcionarios de libre nombramiento y remoción. 2 La entidad notificada es el Hospital Departamental de Nariño E.S.E. y la que se demandó es el Hospital Departamental de Nariño, el cual carece de existencia legal. 3 El apoderado de la parte actora en el escrito de demanda ataca la legalidad del Oficio PG-249 de 25 de agosto de 2003 y en el poder a él otorgado, no está contemplada dicha facultad. 4 Desde el momento en que notificó la Resolución No. 0991 de 6 de diciembre de 2002 a la fecha de presentación de la demanda, se ha superado el término contemplado en el artículo 136 del C.C.A., modificado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998. 5 El Oficio OG-249 de 25 de agosto de 2003, no contiene la categoría de acto administrativo, toda vez que con su expedición no se está creando situaciones con implicaciones jurídicas de manera alguna. 6 El Oficio acusado carece de los elementos constitutivos del denominado acto administrativo, dado

que no es constitutivo de la voluntad de decisión de la administración y menos aún generador de derechos para la demandante. 7 Solicitó que se declare establecida cualquier otra excepción que se halle probada en el transcurso del proceso. agosto de 2003 y la demanda se radicó el 15 de diciembre de 2003; al examinarse el Oficio OG-249, se tiene que la entidad no expidió un acto administrativo motivando las razones de la desvinculación, lo que hizo fue ratificar el criterio discrecional que fue tenido en cuenta para la desvinculación de la funcionaria, pues mantuvo la postura que el cargo que ocupaba la demandante era considerado como del libre nombramiento y remoción. En tal sentido, el aludido oficio no se le puede catalogar como un acto administrativo simple y menos hace parte de un acto administrativo impropio, toda vez que está dirigido por la entidad demandada a la Corte Constitucional dando cumplimiento a lo ordenado en el numeral 2 de la parte resolutiva de la sentencia T-619 de 2003. Refirió, que la Resolución No. 0991 de 6 de diciembre de 2002 que declaró insubsistente el nombramiento de la demandante en el cargo de profesional universitario de Control Interno Disciplinario que constituye un verdadero acto administrativo, fue notificado el día 9 de diciembre de 2002, por lo que el término de caducidad empezaba a contarse en este caso desde el 10 de diciembre de 2002 y culminaba el 10 de abril de 2003; sin embargo, la demanda se presentó el 15 de diciembre de 2003, cuando se había superado el término legal, es decir, ya había caducado la acción.

III. LA APELACIÓN Inconforme con la decisión de primera instancia, la parte actora interpuso oportunamente recurso de apelación.

Señaló, que el a quo omitió la orden de la Corte Constitucional, que al ver violado su derecho al debido proceso, en sentencia T-610 de 2003, ordenó actualizar el acto administrativo de insubsistencia, pero ya en una forma motivada, que fue lo que hizo el gerente (e) de la entidad demandada a través del acto administrativo contenido en el Oficio No. OG-249 de 25 de agosto de 2003, atacado como acto principal y que indubitablemente abarca el acto de insubsistencia, ya que de eso se trata la acción de tutela, de volver a expedir el acto de insubsistencia pero motivado, y en aras de proteger su debido proceso, poder demandarlo ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa. Afirmó, que de conformidad con lo anterior, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no está caducada, toda vez que el término para presentarla, se extendió hasta la emisión del Oficio OG-249 de 25 de agosto de 2003, que se entiende el acto “reemplazatorio” o por lo menos aclaratorio, de forma que, al presentarse la demanda dentro de los cuatro meses siguientes a la fecha de expedición del citado oficio, esto es, el 15 de diciembre de 2003, no había operado el fenómeno de la caducidad. Mencionó, que cuando interpuso la acción de tutela que le correspondió al Juzgado Segundo de Menores, bajo el radicado No. 2003-040, la misma se impetró dentro de los cuatro meses siguientes a la expedición de la Resolución No. 0991 de 6 de diciembre de 2002 y la sentencia proferida por dicho

Juzgado fue emitida el 27 de febrero de 2003, esto es, dentro de dicho lapso; significando ello, que no se incoó la tutela para revivir términos, sino para saber la motivación del acto, de ahí, la orden dada por la Corte Constitucional, de la cual se produjo un acto complementario o integrado, que también fue demandado. Por ello la acción de nulidad y restablecimiento se presentó en tiempo. Alegó, que no existiendo prueba para declarar la caducidad de la acción, el a quo debió estudiar de fondo el asunto y acceder a las pretensiones de la demanda, toda vez que las normas y jurisprudencia señalan que los nombrados en provisionalidad deben permanecer en los cargos hasta tanto no se convoque al concurso para ocuparlo, teniendo preferencia para la inscripción y realización de pruebas, quien lo ocupe en provisionalidad.

IV. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico.

El problema jurídico se circunscribe a determinar si hay caducidad de la acción, toda vez, que la actora activó el aparato judicial cuando el Hospital Departamental de Nariño E.S.E. respondió una orden tutelar y para ese momento ya había transcurrido el término dispuesto en el artículo 136 #2 del anterior Código Contencioso Administrativo8. Para resolverlo se revisará la naturaleza de los actos demandados. Decidido lo anterior, si hay lugar, se estudiará de fondo el asunto.

2. Naturaleza de los actos demandados y caducidad en el caso concreto.

La demandante en el escrito de corrección de demanda solicitó la nulidad de: i) Oficio OG-249 de 25 de agosto de 2003, por medio del cual el

gerente (e) del Hospital Departamental del Nariño E.S.E., en respuesta a la orden impartida por la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional en sentencia T-610 de 2003, informó que el cargo de Profesional Universitario de Control Interno Disciplinario que ocupaba Gina Dávila Caicedo, era de libre nombramiento y remoción, y de ii) la Resolución No. 0991 de 6 de diciembre de 2002, por la cual el mismo funcionario del hospital, declaró insubsistente su nombramiento en el mencionado cargo. El Tribunal de Nariño consideró caducada la acción porque el oficio de respuesta a la Corte Constitucional, ratificó el criterio discrecional que fue tenido en cuenta para la desvinculación de la funcionaria, pues mantuvo la postura que el cargo ocupado por la demandante era considerado como de libre nombramiento y remoción, por lo que tal acto advirtió, no es de naturaleza simple y menos complejo impropio, dado que solo está dando cumplimiento al numeral 2 de la parte resolutiva de la sentencia T-619-2003. Por su parte la actora señaló, que la Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional al ver violado su derecho al debido proceso por no estar argumentada la resolución de insubsistencia como Profesional Universitario de Control Interno Disciplinario, ordenó actualizar dicho acto administrativo pero ya en forma motivada y en ese sentido, a partir de la fecha en que se emitiera dicha 8 Hoy es la Ley 1434 de 2011, que derogó el Decreto 01 de 1984. respuesta, empezaba a correr el término de caducidad de la acción, por lo que esta se extendió hasta la emisión del Oficio OG-249 de 25 de agosto de 2003,

constituyéndose éste último en el principal. Planteadas las posiciones como se anunció antecedentemente, se resolverá por la naturaleza de los actos. La Resolución No. 0991 de 6 de diciembre de 2002, que declaró insubsistente a la actora, es un verdadero acto administrativo porque es la manifestación unilateral de la voluntad de la administración que termina la vinculación legal y reglamentaria de Gina Andrea Dávila. A su vez, el Oficio OG249 de 25 de agosto de 2003 dirigido a la Corte Constitucional para dar cumplimiento a una acción de tutela, es la respuesta que el ente territorial profiere a la protección de amparo concedida por el juez, pero no es como tal un acto administrativo dictado en el ejercicio de su potestad administrativa, lo cual no significa, que sea inexistente, ni que sea un acto sin valor para el juez que controla la legalidad, dado que este se convierte en un medio de prueba. En efecto, la respuesta de la administración provocada por un juez de tutela no puede considerarse como un acto administrativo complementario y menos como uno de ejecución, como lo sugirió la impugnación. Como un acto complementario no, toda vez, que con la decisión de insubsistencia el gerente del hospital demandado, ejerció su facultad discrecional y la agotó con la expresión única y exclusiva de su voluntad, lo que indica, que para su cumplimiento no se requería de la expedición de más actos. Tampoco puede clasificarse como un acto de ejecución, dado que por regla general este se constituye en la parte operativa de la decisión inicial de la administración. En este caso, producto de una decisión

judicial se le da cumplimiento a una orden de amparo constitucional a través de un oficio que no crea, modifica, ni extingue un derecho, vale decir, en este caso puntual, no produjo efectos jurídicos diversos a los que inicialmente había previsto la entidad, de manera, que no se puede considerar un acto administrativo típico por antonomasia, porque como ya se dijo, este es el que decide algo y obliga a su cumplimiento. En virtud de lo dicho debe concluir la Sala, que la decisión del a quo debe confirmarse habida cuenta que hay caducidad de la acción. Efectivamente, la Resolución No. 0991 que desvinculó a Gina Andrea Dávila Caicedo está fechada del 6 de diciembre de 20029 y notificada el 9 de diciembre de la misma anualidad10, de contera, que el término de 4 meses11, empezaría a contarse a partir del 10 de diciembre de 2002 hasta el 10 de abril de 2003, plazo máximo dentro del cual la actora debió demandar el acto de insubsistencia, como ello no fue así porque la demanda se presentó el 15 de diciembre de 200312, se procederá como se indicó al inicio del párrafo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia de 20 de febrero de 2009, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró probada la excepción de caducidad de la acción dentro del proceso promovido por la señora GINA

ANDREA DÁVILA CAICEDO contra el HOSPITAL DEPARTAMENTAL DE

NARIÑO E.S.E.

Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

9 Fl. 134 cdno de pruebas No. 2. 10 Fl. 135 cdno de pruebas No. 2. 11 Artículo 136 # 2 del C.C.A –Decreto 01 de 1984. 12 Fl. 1 del cdno ppal. La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUREN

ALFONSO VARGAS RINCÓN LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO