CE-52001-23-31-000-2003-0197-01(13932)-2003

MONOPOLIO DE LICORES DESTILADOS EN EL DEPARTAMENTO DE NARIÑO - Su procedencia o no es objeto de estudio en el fallo / PARTICIPACION ECONOMICA DEL MONOPOLIO DE LICORES - Su legalidad deben ser objeto de análisis en la sentencia / SUSPENSION PROVISIONALDebe levantarse al no ser flagrante la violación de la Ordenanza 01 de 2003 de Nariño frente al Decreto 014 de 1993 Para la Sala asiste razón a los recurrentes por cuanto de los textos transcritos no se advierte la flagrante violación, vale decir no surge de la simple comparación, ya que para establecer la existencia o no del monopolio sobre los licores destilados es menester entrar en el estudio de fondo de sus antecedentes normativos, análisis que implica, entre otros aspectos, dilucidar sobre las vigencias y las derogatorias. Todo este proceso argumentativo es propio del momento en que se defina el asunto mediante la respectiva sentencia y no en este estado procesal en el que el juez solo puede comparar y sin esfuerzo encontrar la violación, al menos de una de las normas que se invocan como vulneradas. En efecto, para llegar a una conclusión como la que pretende el actor y que acogió el Tribunal se hace necesario analizar si el Departamento ha renunciado o no al monopolio rentístico sobre la producción de licores destilados, si se reunían los requisitos para su constitución y si la Asamblea Departamental de Nariño estaba facultada para aplicar en lugar del impuesto al consumo, una participación, entre otros aspectos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D. C., veintiuno (21) de mayo de dos mil tres (2003) Radicación número: 52001-23-31-000-2003-00197-01(13932)

Actor: WILLIAM OSPINA REMIGIO Demandado: ASAMBLEA DEPARTAMENTAL DE NARIÑO Referencia: Apelación auto de marzo 4 de 2003 proferido por el Tribunal

Administrativo de Nariño. A U TO Ha llegado el presente proceso para decidir sobre el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la providencia de marzo 4 de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se admitió la demanda y se decretó la medida de suspensión provisional de la Ordenanza No. 001 de febrero 10 de 2003 de la Asamblea Departamental de Nariño, “Por medio de la cual se adopta la base de liquidación y las tarifas de participación económica del monopolio de licores destilados en el Departamento de Nariño”. ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo el señor WILLIAM OSPINA REMIGIO, solicita la nulidad de la citada Ordenanza 001. Mediante auto de marzo 4 de 2003 el a quo decidió admitir la demanda y decretar la suspensión provisional del acto mencionado. Inconforme con la anterior providencia, los apoderados del Departamento de Nariño y de la Asamblea de la misma entidad territorial interponen oportunamente el recurso de apelación (fls. 68 a 80 y 124 a 129), el cual es concedido por el

Tribunal con proveído de abril 4 de 2003. LA SOLICITUD DE SUSPENSIÓN PROVISIONAL Indica el demandante que el acto acusado es manifiestamente contrario a los artículos 336 de la Constitución Nacional, 4 del Titulo 2, Capítulo I del Decreto No. 014 de 1993 del 16 de enero de 1993 (Código de Rentas del Departamento de Nariño), 214 de la Ley 223 de 1995 y 61 de la Ley 14 de 1983. Advierte que las normas violadas disponen en forma expresa que para que el Departamento pudiera ejercer el monopolio sobre los licores destilados y por tanto fijar la participación, debería adoptar previamente dicho monopolio mediante ordenanza expresa, en lugar de la aplicación del impuesto al consumo como se hizo en el Código de Rentas del Departamento (Decreto 014 de 16 de enero de 1993) y como no se cumplió con tal presupuesto la consecuencia es la inexistencia del monopolio, de manera que el acto demandado vulnera el artículo 214 de la Ley 223 de 1995 por cambiar la modalidad de pago del impuesto por la propia del monopolio. Así mismo vulneró el procedimiento previsto en el artículo 336 de la Constitución Nacional para el establecimiento de un monopolio. EL AUTO APELADO El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la providencia recurrida, decreta la suspensión provisional del acto acusado, por considerar que la violación de las normas que el actor invocó, es manifiesta por la simple confrontación y así razona: Considera que a pesar de que la Asamblea Departamental de Nariño a iniciativa gubernamental puede adoptar el monopolio como arbitrio rentístico sobre la

producción, introducción y comercialización de licores destilados, el Código de Rentas del Departamento prefirió el impuesto al consumo y por lo tanto el Departamento debía sujetarse a la normatividad impositiva establecida en la ley 14 de 1983. Estima vulnerados los artículos citados en el libelo por cuanto el Departamento no tiene monopolio rentístico sobre la introducción, distribución y venta de licores destilados nacionales y extranjeros.

LOS RECURSOS

Gobernación de Nariño. Considera su apoderada que el Tribunal se basa en una norma de inferior categoría para decretar la suspensión como lo es el Decreto 014 de 1993. Agrega que la comparación efectuada por el a quo es superficial y parcial por cuanto no consideró aspectos importantes y solo se tiene en cuenta el artículo 1 de la Ordenanza 001 de 1993 frente al Decreto Ordenanzal 014 de 1993, que es de inferior categoría. Sostiene que si se hizo la comparación debió ser integral, pues el contexto de la ley debe servir para ilustrar el sentido de cada una de sus partes (art. 30 C.C.). Con fundamento en el artículo 12 del Decreto Ordenanzal 014 de 1993 y la Ordenanza 057 de agosto 10 de 1994, que modificó los artículos 9 y 17 de aquél, sostiene que el Departamento ha ejercido monopolio sobre los licores destilados y aún lo hace (Ordenanza 010 de 2002). Aduce que se anticipó una sentencia y que no existe la violación alegada del articulo 215 de la Ley 223 de 1995 por cuanto no hay acumulación sino exclusión. Observa que el fundamento de la Ordenanza impugnada es, principalmente el

artículo 51 de la Ley 788 de 2002 como quiera que parte de la titularidad del monopolio de licores que tienen los Departamentos otorgada por la Constitución de 1886 en su artículo 31 y ratificada por la de 1991 en el 336 y que a la luz de la ordenanza 010 de 28 de febrero de 2002 el Departamento de Nariño ha ejercido permanentemente actividades inherentes al monopolio sobre los licores destilados por lo que se desvirtúa la afirmación del demandante y el Tribunal. Finalmente, considera que la providencia recurrida anticipa una sentencia que los despoja del monopolio de licores sin haberse agotado previamente el procedimiento legal, de manera tal que no se cumple con el requisito consagrado en el artículo 152 del C.C.A. al no configurarse la manifiesta infracción de las disposiciones invocadas como fundamento de la norma demandada. Asamblea Departamental de Nariño El apoderado considera que el auto apelado debe ser revocado por cuanto el Tribunal no probó que la Ordenanza 001 de 2003 ha violado normas de carácter superior como la Constitución y la Ley. En segundo lugar observa que la violación aducida por el Tribunal se basó en una norma de menor jerarquía como un Decreto Departamental y nunca en normas superiores como lo exige el artículo 152 del C.C.A. En lo demás reitera las apreciaciones realizadas por la apoderada del Departamento de Nariño con ocasión de la apelación. PARA RESOLVER SE CONSIDERA Tal como lo señaló el Tribunal, para la procedencia de la suspensión provisional de los efectos de un acto administrativo, solicitada en ejercicio de la acción de

nulidad, según lo establecido en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, se requiere que la violación de las normas superiores invocadas como vulneradas sea manifiesta, esto es, que dicha infracción sea perceptible a primera vista, “por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud”. Previamente, la Sala transcribe a continuación el acto impugnado frente a las normas invocadas como vulneradas por el actor, así:

NORMA ACUSADA NORMA INVOCADAS COMO VIOLADAS ORDENANZA No. 001 de 2003 DECRETO No. 014 de 1993

Artículo 1. De conformidad con el Artículo 4 INTRODUCCIÓN DE artículo 51 de la Ley 788 de 2002 y LICORES AL DEPARTAMENTO DE en ejercicio del monopolio de licores NARIÑO. La introducción, destilados que el Departamento de distribución y venta de licores Nariño ejerce, y que por medio de destilados nacionales y extranjeros al esta ordenanza reitera, en lugar del Departamento de Nariño, serán impuesto de consumo aplicará a los gravados con el impuesto al licores una participación. Esta consumo, conforme lo determina la participación se establecerá por ley 14 de 1983 o las disposiciones grado alcoholímetro. que la adicionen o reformen. El Parágrafo. El grado de contenido Departamento de Nariño garantiza la alcoholimétrico deberá expresarse en libertad de Empresa y la iniciativa el envase y estará sujeto a privada dentro de los límites del bien verificación técnica por parte del común, en consecuencia los Departamento, quien podrá realizar productos que ingresen al territorio

la verificación directamente, o a de su jurisdicción están sujetos al través de empresas o entidades pago de impuestos al consumo. especializadas. En caso de discrepancia respecto al dictamen LEY 223 DE 1995 proferido, la segunda y definitiva instancia corresponderá al Instituto Artículo 214. Prohibición. Se Nacional de Vigilancia y prohíbe a los Departamentos, Medicamentos INVIMA. municipios, Distrito Capital, Distritos Especiales, Áreas Metropolitana, Artículo 2. Tarifas. Fíjase el valor de Territorios Indígenas, Regiones, la tarifa de la participación porcentual Provincias, y a cualquier otra forma para los licores destilados así: de división territorial que se llegare a crear con posterioridad a la Para los de más de 20 y hasta 35 expedición de la presente ley, gravar grados de contenido alcoholimétrico la producción, importación, DOSCIENTOS CINCUENTA PESOS distribución y venta de los productos ($250.00) por cada grado gravados, con los impuestos al alcoholimétrico, para botella de 750 consumo de que trata esta capítulo c.c. o su equivalente. con otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones, con Para productos de mas de 35 grados excepción del impuesto de industria y de contenido alcoholimétrico comercio. TRESCIENTOS PESOS ($300.00) pro grado alcoholimétrico, para LEY 14 DE 1983 botella de 750 c.c. o su equivalente. Artículo 61. La producción, Parágrafo Primero. Dentro de las introducción y venta de licores anteriores tarifas se encuentra destilados constituyen monopolios de

incorporado el IVA cedido, el cual los departamentos como arbitrio corresponde al TREINTA Y CINCO rentístico en los términos del artículo POR CIENTO (35%) del valor 31 de la Constitución Política de liquidado por concepto de Colombia. En consecuencia, las participación porcentual. Asambleas Departamentales regularán el monopolio o gravarán Parágrafo Segundo. Cuando los esas industrias y actividades, si el licores objeto de la participación monopolio no conviene, conforme a tengan volúmenes distintos, se hará lo dispuesto en esta Ley… la conversión de la tarifa en proporción al contenido, aproximándola, peso mas cercano. DECRETO DEPARTAMENTAL La participación que resulte de la 14 DE 1993 aplicación de la tarifa al número de grados alcoholimétricos se TITULO II aproximarán al peso mas cercano. RENTAS EN PARTUCULAR Y SUS GRAVAMENES Parágrafo Tercero. Las tarifas aquí señaladas se incrementarán a partir CAPITULO I del primero (1) de enero de cada LICORES DESTILADOS año, en la meta de inflación esperada, y el resultado se Artículo 4. INTRODUCCIÓN DE aproximará el peso más cercado. La LICORES AL DEPARTAMENTO DE Secretaría de Hacienda y Crédito NARIÑO. La introducción, Público certificará y comunicará, distribución y venta de licores antes del primero (1) de enero de destilados nacionales y extranjeros al cada año, las tarifas así indexadas. Departamento de Nariño, serán gravados con el impuesto de Artículo 3. PERÍODO DE consumo, conforme lo determina la

DECLARACIÓN. La participación Ley 14 de 1983 o las disposiciones económica del Departamento de que que la adicionen… trata la presente Ordenanza, se liquidará en períodos quincenales. El Departamento de Nariño garantiza La declaración y el pago la libertad de empresa, la iniciativa correspondiente, se deberán realizar privada dentro de los límites del bien dentro de los cinco (5) días común, con consecuencia los siguientes del vencimiento del productos que ingresen al territorio período gravable. de su jurisdicción están sujetos al pago de impuestos al consumo. Artículo 4. Del total correspondiente al nuevo IVA cedido, el SETENTA POR CIENTO (70%) se destinarán a salud y el TREINTA POR CIENTO (30%) restante a financiar el Deporte. Artículo 5. El Departamento continuará siendo productor de Aguardiente Nariño y en consecuencia, cumplirá su obligación de declarar y pagar la participación y el IVA cedido en el momento de la facturación del producto de distribuidos. Artículo 6. Cuando el Departamento de Nariño sea distribuidos de licores destilados producidos por otros departamentos, y a la vez sea beneficiario de la participación económica de los mismos licores, ésta y el IVA cedido se declarará y pagará al momento de la facturación del producto por el Departamento a los distribuidores mayoristas. Artículo 7. DEROGATORIAS Y VIGENCIAS. La presente Ordenanza rige a partir de su publicación y deroga los artículos 8 y 11 de la Ordenanza 028 del 1 de agosto de 2002.

Para la Sala asiste razón a los recurrentes por cuanto de los textos transcritos no se advierte la flagrante violación, vale decir no surge de la simple comparación, ya que para establecer la existencia o no del monopolio sobre los licores destilados es menester entrar en el estudio de fondo de sus antecedentes normativos, análisis que implica, entre otros aspectos, dilucidar sobre las vigencias y las derogatorias. Todo este proceso argumentativo es propio del momento en que se defina el asunto mediante la respectiva sentencia y no en este estado procesal en el que el juez solo puede comparar y sin esfuerzo encontrar la violación, al menos de una de las normas que se invocan como vulneradas. En efecto, para llegar a una conclusión como la que pretende el actor y que acogió el Tribunal se hace necesario analizar si el Departamento ha renunciado o no al monopolio rentístico sobre la producción de licores destilados, si se reunían los requisitos para su constitución y si la Asamblea Departamental de Nariño estaba facultada para aplicar en lugar del impuesto al consumo, una participación, entre otros aspectos. Así las cosas, al no advertirse a primera vista que el acto impugnado transgreda de manera evidente las normas invocadas por el actor, como lo dispone el citado artículo 152 del C.C.A. para la procedencia de la medida cautelar de suspensión provisional, se revocará el auto apelado en lo pertinente. Por último, la Sala no tomará en cuenta el memorial denominado de complementación del recurso presentado el 14 de mayo de 2003 por la apoderada de la parte demandada como quiera que es extemporáneo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, R E S U E L V E : Revocar el auto de 4 de marzo de 2003 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto decretó la suspensión provisional de la Ordenanza No. 001 de febrero 10 de 2003. En su lugar se deniega la medida. Cópiese y notifíquese. Devuélvase al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la Sesión de la fecha. LIGIA LÓPEZ DÍAZ GERMÁN AYALA MANTILLA Presidente de la Sección

MARÍA INÉS ORTÍZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

RAÚL GIRALDO LONDOÑO

Secretario