CE-52001-23-31-000-2004-00483-01(PI)-2004

CONCEJAL - Pérdida de la investidura por no tomar posesión del cargo / POSESION DEL CARGO DE CONCEJAL - Deber de abstención por sanción disciplinaria / PERDIDA DE LA INVESTIDURA DE CONCEJAL - No se decreta de oficio por inhabilidad / OFICIOSIDAD EN PERDIDA DE INVESTIDURAInaplicación Vistos los cargos planteados y la causal invocada, debe la Sala en primer lugar determinar si el demandado tenía el deber jurídico de tomar posesión del cargo de Concejal dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del Concejo; o, si por el contrario tenía un deber jurídico de abstención, en cuya observancia no debía hacerlo. Para la Sala, el artículo 48 de la Ley 617, contentivo de las causales de pérdida de investidura, debe armonizarse con el artículo 48 del Código Único Disciplinario, que erige en falta gravísima, sancionable con destitución la siguiente conducta: «... 17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. ...» Para la Sala es claro que la citada norma imponía al demandado un deber de abstención en cuya virtud no debía tomar posesión del cargo de Concejal. Ello por cuanto de haberse posesionado el demandado estando vigente la inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos hasta el 2 de diciembre de 2004, que le fue impuesta como sanción disciplinaria, habría incurrido en otra conducta disciplinable como

falta gravísima. Pero mal podría la Sala decretar oficiosamente la pérdida de la investidura por la causal de inhabilidad para ejercer cargos públicos, pues no fue esta la causal planteada por los actores y, por lo mismo, el demandado no podía defenderse frente a ella. La Sala advierte que la fuerza mayor como eximente no es aplicable a este caso, pues para que fuese procedente examinarla sería necesario que al sujeto le fuese exigible el cumplimiento del deber jurídico respecto del cual se alega. Como quedó expuesto, no es esta la situación del caso presente, pues, por el contrario, por razón de lo preceptuado en el artículo 48-17 del Código Unico Disciplinario, el demandado estaba en el deber de no posesionarse del cargo de Concejal, máxime teniendo en cuenta que hizo bien en considerarse imposibilitado para hacerlo ante la circunstancia de no haberse definido en esta instancia judicial si la sanción disciplinaria de inhabilidad para el ejercicio de funciones y cargos públicos acarrea pérdida de la investidura de Concejal. Se impone, pues, revocar la sentencia apelada.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 52001-23-31-000-2004-00483-01(PI)

Actor: FABIO GERMÁN ZAMBRANO ORDÓÑEZ, MILTON AUDEÑAR

PORTILLA Y NELSON EDUARDO BENAVIDES

Demandado: JHON WILSON ERASO CHURON Referencia: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE CONCEJAL Se decide el recurso de apelación interpuesto por JHON WILSON ERASO CHURÓN contra la sentencia de 27 de mayo de 2004, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño decretó la pérdida de su investidura como Concejal de Pasto para el período 2004-2007.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD FABIO GERMÁN ZAMBRANO ORDÓÑEZ, MILTON AUDEÑAR PORTILLA y NELSON EDUARDO BENAVIDES, en condición de integrantes de la Mesa Directiva del Concejo de Pasto, presentaron demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño para que decretase la pérdida de investidura de Concejal que ostenta el señor JHON WILSON ERASO CHURÓN. 1.1. La Causal Invocada Se invoca como causal la prevista en el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617

de 2000 que preceptúa:

«Artículo 48: PÉRDIDA DE INVESTIDURA DE

DIPUTADOS, CONCEJALES MUNICIPALES Y

DISTRITALES Y DE MIEMBROS DE JUNTAS ADMINISTRADORAS LOCALES. Los diputados y concejales municipales y miembros de juntas administradoras locales perderán su investidura. (...) 3° Por no tomar posesión del cargo dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación de las asambleas o concejos, según el caso, o a la fecha en que fueron llamados a posesionarse.

... Parágrafo 1°. Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor. (...) » 1.2. Hechos En apoyo de su pretensión los actores adujeron, en síntesis los siguientes: 1.2.1. El 6 de agosto de 2003 JHON WILSON ERASO CHURÓN se inscribió como candidato al Concejo Municipal de Pasto en el sexto renglón de la lista única encabezada por JOSE LUIS GUERRA BURBANO, según consta en el acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de lista de candidatos (Formulario E-6) y en la certificación expedida el 31 de marzo de 2004 por los Registradores Especiales del Estado Civil de Pasto. 1.2.2. En los comicios del 26 de octubre de 2003 JHON WILSON ERASO CHURÓN resultó elegido concejal de Pasto para el período 2004-2007, según consta en el Acta Parcial de Escrutinio de votos (Formulario E-26). 1.2.3. El 2 de enero de 2004 se instaló el Concejo Municipal de Pasto en su primer período de sesiones ordinarias. En esa oportunidad tomaron posesión los concejales elegidos para el período 2004-2007 excepto JHON WILSON ERASO CHURÓN, quien el 2 de enero de 2004 presentó al Presidente del Concejo Municipal un escrito donde manifestó que en virtud de orden de autoridad disciplinaria no podía ejercer temporalmente la designación y solicitó se adoptasen las medidas previstas en la ley para esta situación administrativa.

1.2.4. JHON WILSON ERASO CHURÓN no demostró las razones de fuerza mayor que le impedían tomar posesión del cargo de concejal de Pasto. 1.2.5. Durante las sesiones ordinarias del primer período, que culminaron el 29 de febrero de 2004, JHON WILSON ERASO CHURÓN no se posesionó como concejal; tampoco lo hizo durante el período de prórroga que venció el 3 de marzo de 2004, ni en las sesiones extraordinarias que se iniciaron el 23 de marzo del mismo año. 1.2.6. En sesión de 23 de marzo de 2004 la Mesa Directiva del Concejo de Pasto decidió formular solicitud de pérdida de investidura de JHON WILSON ERASO CHURÓN con fundamento en el artículo 48 de la Ley 617 de 2000 y en el concepto 0361-4 de 28 de enero de 2004, rendido por el Consejo Nacional Electoral en respuesta a consulta formulada por el Presidente del Concejo de Pasto. 1.3. Fundamentos de Derecho Los actores invocan el artículo de la Ley 617 de 2000 y la Ley 144 de 1994.

2. LA CONTESTACIÓN 2.1. El apoderado del demandado expuso que al inscribirse éste como candidato al Concejo el 6 de agosto de 2003, involuntariamente no recordó el proceso disciplinario que había adelantado en su contra la Oficina de Control Interno de la

Gobernación de Nariño. Puso de presente que el demandado no pudo tomar posesión del cargo de concejal a causa de fuerza mayor, resultante de la sanción disciplinaria de

destitución del cargo de Secretario Delegado en Bogotá e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de dos años, impuesta mediante fallo de 20 de diciembre de 2002 por la Oficina de Control Interno de la Gobernación de Nariño, confirmado por el Gobernador mediante Resolución 0759 de 26 de diciembre de 2002. Con fundamento en el parágrafo 1° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 considera que la solicitud de pérdida de investidura es improcedente, pues el concejal electo no tomó posesión del cargo dentro de los 3 días siguientes a la instalación del Concejo Municipal debido a fuerza mayor. Sostiene que JHON WILSON ERASO CHURÓN no ostenta la investidura de concejal por cuanto el acto solemne que otorga tal calidad es la posesión en sesión plenaria de la respectiva corporación pública, requisito que no ha cumplido el demandado.

3. LAS PRUEBAS Se destacan en el expediente las siguientes pruebas:  Constancia expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil – Registraduría Especial de Pasto en la que consta la inscripción de JHON WILSON ERASO CHURÓN como candidato al Concejo Municipal.  Copia del acta de solicitud de inscripción y constancia de aceptación de lista de candidatos (Formulario E-6) en la cual consta la inscripción de candidato JHON WILSON ERASO CHURÓN como candidato a concejal para el período 2004-2007.  Copia del Acta Parcial de Escrutinio de Votos de la Registraduría Especial de Pasto en que consta que JHON WILSON ERASO CHURÓN resultó

electo concejal municipal (Formulario E-26) en las elecciones del 26 de octubre de 2003.  Copia del Acta 001 de 2 de enero de 2004 correspondiente a la sesión de instalación y posesión del Concejo de Pasto.  Copia del escrito de 2 de enero de 2004 dirigido por JHON WILSON ERASO CHURÓN al Presidente del Concejo Municipal de Pasto y en el cual manifiesta su impedimento para ejercer temporalmente el cargo de concejal como consecuencia de la sanción disciplinaria que le impuso la Oficina de Control Interno de la Gobernación de Nariño el 20 de diciembre de 2002.  Certificado de 31 de marzo de 2004, expedido por la Secretaría General del Concejo Municipal sobre las fechas en que ha sesionado la Corporación.  Copia del Acta 004 de la sesión de 23 de marzo de 2004 en que la Mesa Directiva del Concejo Municipal decidió formular solicitud de pérdida de investidura del concejal JHON WILSON ERASO CHURÓN.  Copia auténtica del fallo de 20 de diciembre de 2002 por el cual la Oficina de Control Interno de la Gobernación de Nariño le impuso sanción disciplinaria a JHON WILSON ERASO CHURÓN, consistente en destitución del cargo de Secretario Delegado en Bogotá e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de dos años.  Copia auténtica de la Resolución 0759 de 26 de diciembre de 2002 con la cual el Gobernador de Nariño decidió el recurso de apelación confirmando

en todas sus partes la resolución anterior.  Copia de la Resolución 081 de 20 de mayo de 2004 mediante la cual el Presidente del Concejo de Pasto declaró la vacancia temporal en el cargo de concejal de JHON WILSON ERASO CHURÓN.

4. LA AUDIENCIA El 25 de mayo de 2004 se llevó a cabo la Audiencia Pública con intervención del Ministerio Público y del apoderado del demandado. 2.1. El Procurador Judicial solicitó al Tribunal mantener la investidura de concejal de JHON WILSON ERASO CHURÓN pues admite que la sanción disciplinaria que le impide tomar posesión del cargo constituye fuerza mayor.

Refirió que el Ministerio Público tiene conocimiento del proceso electoral iniciado por la Procuraduría Regional, tendiente a obtener la nulidad de la elección del demandado por haberse inscrito y resultar elegido concejal pese a estar inhabilitado para ejercer cargos públicos hasta el 26 de diciembre de 2004 a virtud de sanción impuesta el 20 de diciembre de 2002 por la Oficina de Control Interno de la Gobernación de Nariño y confirmada por el Gobernador Departamental mediante Resolución 0759 de 26 de diciembre de 2002. Consideró que por estar vigente la inhabilidad se configuró la causal de fuerza mayor para no tomar posesión del cargo de concejal, pues si el numeral 3° del artículo 48 de la Ley 617 de 2000 -que modificó el 55 de la Ley 136 de 1994establece como causal de pérdida de investidura no tomar posesión del cargo dentro de los 3 días siguientes a la fecha de instalación del concejo municipal o de

haber sido llamado a posesionarse, también es cierto que conforme a su parágrafo, la causal no tendrá aplicación cuando medie fuerza mayor. Concluyó que le asiste razón al demandado cuando sostiene que de haberse posesionado existiendo la causal de inhabilidad hubiese incurrido en otra conducta disciplinable más grave. 2.2. El apoderado del demandado reiteró los argumentos expuestos en su contestación, e insistió en que JHON WILSON ERASO CHURÓN no se posesionó en el cargo a causa de la fuerza mayor resultante de la sanción disciplinaria de inhabilidad para ejercer cargos públicos durante 2 años, impuesta por la Oficina de Control Interno de la Gobernación de Nariño mediante fallo de 20 de diciembre de 2002 lapso que se completa el 26 de diciembre de 2004.

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal accedió a las pretensiones de la demanda por considerar que no puede invocarse como fuerza mayor la propia culpa del demandado por haberse inscrito como candidato pese a encontrarse inhabilitado por 2 años para ejercer cargos públicos, según sanción impuesta por la Oficina de Control Interno de la Gobernación de Nariño y confirmada por el Gobernador.

Sostiene el Tribunal que el caso sub-examine se contrae a la pérdida de investidura por la causal específica de no tomar posesión dentro de los 3 días siguientes a la fecha de instalación del Concejo Municipal de Pasto para el período 2004-2007, distinto del proceso contencioso-administrativo iniciado por la Procuraduría Regional con miras a la nulidad de la elección del concejal por

preexistir sanción de inhabilidad para ejercer cargos públicos. El demandado califica de fuerza mayor la imposibilidad de posesionarse a causa de la sanción de inhabilidad impuesta por la Oficina de Control Interno de la Gobernación de Nariño, que comprende desde el 26 de diciembre de 2002 hasta la misma fecha del 2004. El a quo afirma que la sanción disciplinaria no constituye fuerza mayor por cuanto ésta deviene de la irresistibilidad e imprevisibilidad para quien la sufre, y el hecho que la constituya no puede haber sido ocasionado por quien la alega. Para el Tribunal no existe fuerza mayor pues lo que impidió a JHON WILSON ERASO CHURÓN posesionarse como concejal dentro de los 3 días siguientes a la instalación de las sesiones no fue la orden de autoridad disciplinaria, sino la situación creada por el mismo demandado, quien antes de iniciar su campaña para el Concejo Municipal conocía que el fallo disciplinario le impuso inhabilidad para el ejercicio de funciones públicas por 2 años y conocía las consecuencias que su desconocimiento le acarrearía; prueba de ello es el escrito que el 2 de enero de 2004 dirigió al Presidente del Concejo Municipal para manifestarle que se encontraba imposibilitado para ejercer su cargo, por mediar orden de autoridad disciplinaria que se lo impedía.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN El demandado plantea que al decretar la pérdida de su investidura el Tribunal partió de su negligencia al postularse como candidato al Concejo Municipal e insistió en que el motivo por el cual no se posesionó fue la inhabilidad para el

ejercicio de cargos públicos, sanción disciplinaria que configura fuerza mayor eximente de responsabilidad. El a quo vulneró el debido proceso y su derecho de defensa por cuanto la demanda adolece de vicios de forma pues dentro de los anexos se aportó copia simple del Acta 001 de 2 de enero de 2004 que certifica la instalación y posesión del Concejo Municipal que por ser un documento público, debió aportarse en forma auténtica. Señala que en la misma sesión se nombró al Presidente y al Segundo Vicepresidente del Concejo pero se aplazó el nombramiento del Primer Vicepresidente, luego no se acreditó la legitimación activa de la Mesa Directiva del Concejo de Pasto. Sostiene que el oficio de 2 de enero de 2002 que dirigió al Presidente del Concejo Municipal prueba que estuvo dispuesto a tomar posesión dentro del término establecido en la ley, pero no pudo hacerlo por circunstancias ajenas a su voluntad. Afirma que el Tribunal violó el principio de coherencia entre la demanda y la sentencia, ya que la demanda se dirigía a que se decretase la pérdida de investidura por cuanto el demandado omitió anexar con la excusa que le impedía tomar posesión presentada el 2 de enero ante el Presidente del Concejo Municipal, mientras que los argumentos de la sentencia se centran en el análisis de la fuerza mayor y sus elementos. Sostiene que el razonamiento del Tribunal acerca de la previsibilidad de la conducta del concejal es irrelevante por cuanto éste es un elemento de la naturaleza del caso fortuito y no de la fuerza mayor, y la vigencia de la sanción

disciplinaria es ajena la voluntad del concejal. Señala que al sancionar al concejal demandado con fundamento en el resultado material de la falta de posesión en el cargo, por razones ajenas a su voluntad, el a quo desconoció que en la legislación colombiana está proscrita la responsabilidad objetiva. Sostiene que al valorar el material probatorio el Tribunal se apartó de los principios de la sana crítica pe ignoró que la Mesa Directiva del Concejo de Pasto desconoció la excusa que el demandado presentó el 2 de enero de 2004 ante el Presidente del Concejo Municipal en la cual justificó las razones que le impedían tomar posesión. El Tribunal no averiguó cuál fue la respuesta definitiva de esa corporación frente a la petición del concejal no posesionado y, por ende, no tuvo conocimiento de la Resolución 081 de 20 de mayo de 2004 mediante la cual se declaró la vacancia temporal del cargo del concejal JHON WILSON ERASO

CHURÓN.

IV. CONSIDERACIONES 4.1. La Competencia Esta Sección es competente para conocer de la apelación de las sentencias proferidas en procesos de pérdida de investidura de Concejales, de una parte, en virtud del artículo 48 parágrafo 2º de la Ley 617 de 2000, que establece la segunda instancia para tales procesos y, de otra, atendiendo a la decisión de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de 25 de enero de 1995, según la cual las impugnaciones contra las sentencias de pérdida de investidura proferidas por los Tribunales Administrativos, son de conocimiento de la Sección Primera del

Consejo de Estado. 4.2. El Caso Concreto Se encuentra demostrado en el proceso que en la lista única que se inscribió para el Concejo Municipal de Pasto para las elecciones de 26 de octubre de 2003 para el período 2004-2007 aparece en el sexto renglón JHON WILSON ERASO

CHURÓN.

Igualmente está demostrado que mediante oficio de 2 de enero de 2004 dirigido al Presidente del Concejo Municipal de Pasto, el demandado manifestó imposibilidad para tomar posesión del cargo por estar en firme la sanción disciplinaria de destitución e inhabilidad para ejercer cargos públicos por el término de 2 años que van del 26 de diciembre de 2002 al 26 de diciembre de 2004, que le fue impuesta mediante fallo de 20 de diciembre de 2002 por la Oficina de Control Interno de la Gobernación de Nariño, confirmada por el Gobernador de Nariño mediante Resolución 0759 de 26 de diciembre de 2002. Obra en el expediente la Resolución 081 de 20 de mayo de 2004 por medio de la cual el Concejo Municipal de Pasto declaró la vacancia temporal del concejal JHON WILSON ERASO CHURÓN y la suplió llamando a servir el cargo al candidato siguiente de la lista. Debe la Sala comenzar por precisar que la materia objeto de examen en el subiudice es si el demandado incurrió en causal de pérdida de investidura por no tomar posesión del cargo de concejal dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del Concejo. La cuestión que se somete a consideración de la Sala no concierne a las

consecuencias que pudiere conllevar la sanción disciplinaria de inhabilidad para el ejercicio de funciones y cargos públicos por dos años impuesta al demandado por la Oficina de Control Interno Disciplinario de la Gobernación de Nariño y confirmada por el Gobernador, habida cuenta de que no fue esta la causal en que se sustentó la solicitud de pérdida de investidura. Vistos los cargos planteados y la causal invocada, debe la Sala en primer lugar determinar si el demandado tenía el deber jurídico de tomar posesión del cargo de Concejal dentro de los tres (3) días siguientes a la fecha de instalación del Concejo; o, si por el contrario tenía un deber jurídico de abstención, en cuya observancia no debía hacerlo. Para la Sala, el artículo 48 de la Ley 617, contentivo de las causales de pérdida de investidura, debe armonizarse con el artículo 48 del Código Único Disciplinario, que erige en falta gravísima, sancionable con destitución la siguiente conducta : «...

17. Actuar u omitir, a pesar de la existencia de causales de incompatibilidad, inhabilidad y conflicto de intereses, de acuerdo con las previsiones constitucionales y legales. ...» Para la Sala es claro que la citada norma imponía al demandado un deber de abstención en cuya virtud no debía tomar posesión del cargo de Concejal. Ello por cuanto de haberse posesionado el demandado estando vigente la inhabilidad para el ejercicio de cargos públicos hasta el 2 de diciembre de 2004, que le fue impuesta como sanción disciplinaria, habría incurrido en otra conducta disciplinable como falta gravísima.

Pero mal podría la Sala decretar oficiosamente la pérdida de la investidura por la causal de inhabilidad para ejercer cargos públicos, pues no fue esta la causal planteada por los actores y, por lo mismo, el demandado no podía defenderse frente a ella. La Sala advierte que la fuerza mayor como eximente no es aplicable a este caso, pues para que fuese procedente examinarla sería necesario que al sujeto le fuese exigible el cumplimiento del deber jurídico respecto del cual se alega. Como quedó expuesto, no es esta la situación del caso presente, pues, por el contrario, por razón de lo preceptuado en el artículo 48-17 del Código Unico Disciplinario, el demandado estaba en el deber de no posesionarse del cargo de Concejal, máxime teniendo en cuenta que hizo bien en considerarse imposibilitado para hacerlo ante la circunstancia de no haberse definido en esta instancia judicial si la sanción disciplinaria de inhabilidad para el ejercicio de funciones y cargos públicos acarrea pérdida de la investidura de Concejal. Se impone, pues, revocar la sentencia apelada. Así se dispondrá en la parte resolutiva de este fallo. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A REVÓCASE la sentencia apelada, proferida por el Tribunal de Nariño el 27 de mayo de 2004. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda. Cópiese, notifíquese y, en firme esta providencia, devuélvase al Tribunal de

origen. Cúmplase. Se deja constancia que la anterior sentencia fue discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 3 de diciembre de 2004. CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE GABRIEL E. MENDOZA MARTELO Presidente Con salvamento de voto

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA OLGA INÉS NAVARRETE BARRERO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

SALVAMENTO DE VOTO DE GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 52001-23-31-000-2004-00483-01(PI)

Actor: FABIO GERMÁN ZAMBRANO ORDÓÑEZ, MILTON AUDEÑAR

PORTILLA Y NELSON EDUARDO BENAVIDES Demandado: JHON WILSON ERASO CHURON Mi discrepancia con la decisión de mayoría obedece a lo siguiente: Consta en autos que el demandado no obstante haber sido elegido Concejal del Municipio de Pasto (Nariño) para el período 2004-2007, en los comicios celebrados el 26 de octubre de 2003, no tomó posesión del cargo el dos de enero de 2004, fecha de instalación del primer período de sesiones ordinarias, oportunidad en la cual los demás miembros de la respectiva corporación asumieron su investidura. Para las sesiones del 23 de marzo de 2004 aún no se había posesionado. El demandado adujo como excusa para su no posesión el hecho de haber sido objeto de una sanción disciplinaria de destitución que lo inhabilitaba por dos años

para desempeñar cargos públicos. La causal de pérdida de investidura alegada por los demandantes, consagrada en el artículo 48, numeral 3, de la Ley 617 de 2000, da cuenta de que los concejales, a quienes se refiere el presente asunto, serán objeto de dicha medida “por no tomar posesión del cargo dentro de los tres días siguientes a la fecha de instalación... o a la fecha en que fueron llamados a posesionarse”. En el caso presente dicha causal se halla objetivamente configurada en la medida en que el demandado no se posesionó en la oportunidad exigida por la norma pertinente. Sin embargo, antes de arribar a una conclusión definitiva, es menester dilucidar si la circunstancia impeditiva de la posesión puede considerarse como uno de los eventos constitutivos de “fuerza mayor”, pues si a tal conclusión se llegare la aludida causal no tendría aplicación según lo preceptuado por el parágrafo 1 del citado artículo 48, a cuyo tenor: “Las causales 2 y 3 no tendrán aplicación cuando medie fuerza mayor”. Así las cosas, conforme al texto de las disposiciones reseñadas, la única circunstancia atendible para excusar la no posesión oportuna del concejal elegido o llamado que impide, a su vez, la configuración de la causal en estudio, es la demostración de que se está en presencia de una contingencia constitutiva de fuerza mayor. A mi juicio, tal y como lo dedujo acertadamente el a quo y se reconoce expresamente en la decisión de mayoría, en el caso presente no es posible encasillar la situación aducida por el demandado para justificar su no posesión

como constitutiva de fuerza mayor en la medida en que, según lo enseña inequívocamente la jurisprudencia y la doctrina, dicho fenómeno jurídico no puede ser propiciado deliberadamente por quien lo invoca para favorecerse con los efectos que le son inherentes. De manera que si el interesado da lugar a la situación que invoca como fuerza mayor tal figura debe descartarse. Demostrado como se halla que la sanción de inhabilidad impuesta al demandado (que vencía el 26 de diciembre de 2004) se adoptó mediante decisión emanada de la Oficina de Control Interno de la Gobernación de Nariño de 20 de diciembre de 2002, confirmada mediante resolución del propio Gobernador de 26 de diciembre siguiente, inequívocamente se deduce que la inscripción de su candidatura, el 6 de agosto de 2003, implicaba, inexorablemente, que de resultar elegido no podía posesionarse. Situación que, a no dudarlo, fue deliberadamente provocada, pues de antemano aquél debía saber que tal implicación de todas formas sobrevendría, lo cual descarta en su caso la tipificación del fenómeno de fuerza mayor. Siendo evidente que el demandado con pleno enteramiento de que no podía posesionarse en el cargo para el cual aspiraba, se colocó en el supuesto fáctico de la norma que consagra la causal de pérdida de investidura que se le atribuye, la cual solo consagra una eximente que en su caso no les es dado invocarla. Es de anotar que, según los hechos de la demanda, el demandado conocía a cabalidad la sanción de inhabilidad de que había sido objeto solo que,

“involuntariamente”, la olvidó al momento de inscribirse, lo cual, a simple vista, carece de justificación. Luego el deber que, en realidad, tenía que asumir, acoger, acatar u observar el demandado y que a todas luces incumplió asumiendo una actitud verdaderamente reprochable fue el de abstenerse de inscribirse para una elección popular que le estaba vedada por estar incurso en una sanción de inhabilidad en firme de la cual conocía, o el de renunciar antes de la elección, en la oportunidad que la ley permite, para evitar colocarse deliberadamente en el supuesto de la norma consagratoria de la causal de pérdida de investidura que se le atribuye. Ahí radica el motivo de su responsabilidad, pues el no posesionarse no supone el cumplimiento de un deber que lo libere de culpa, sino la consecuencia inevitable de una decisión que comenzó a instrumentarse con un propósito inconfesable pero en todo caso de espaldas a lo que debe entenderse como una actitud correcta por la notoria ilegalidad que suponía. Cosa distinta fuera si la decisión inhabilitante se hubiese producido con posterioridad a la inscripción o a la elección misma, ya que, en tal caso, sí cabría aducir la circunstancia exceptiva o anotada, por tratarse de una circunstancia sobreviniente, no propiciada deliberadamente. Conforme con lo que se deja expresado no cabe duda de que el fallo estimatorio de primera instancia merecía ser confirmado. Comedidamente,

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Consejero