CE-52001-23-31-000-2004-00974-01(1568-07)-2010

RETIRO DEL SERVICIO POR RECONOCIMIENTO DE PENSION – No es aplicable a quienes dentro del régimen de transición son beneficiarios de permanecer hasta la edad de retiro forzoso Debe anularse el acto administrativo demandado, reconociendo que, en tanto el petente había consolidado su estatus pensional a la luz del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que lo reenvía a la vigencia de la Ley 33 de 1985, y conforme al artículo 150 parágrafo de la Ley 100 de 1993 para efectos de retiro, resulta evidente que su exclusión del servicio no era posible mediante el procedimiento establecido en la norma que aplicó la Administración, evento que configura un fenómeno de violación de la Ley por aplicación indebida de la misma, y en igual medida puntualiza una causal de nulidad constitucional al desconocer el amparo de los derechos pensionales, consagrado en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. Procede por lo tanto, la revocatoria de la sentencia impugnada y la absolución favorable de la pretensión subsidiaria de la demanda, por cuanto se debió preservar y amparar el derecho del actor a permanecer en el servicio hasta la edad de retiro forzoso, esto es, hasta los 65 años de edad.

FUENTE FORMAL: LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 36 / LEY 797 DE 2003 – ARTICULO 9 / LEY 100 DE 1993 – ARTICULO 150

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: GUSTAVO EDUARDO GOMEZ ARANGUREN

Bogotá D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010) Radicación número: 52001-23-31-000-2004-00974-01(1568-07) Actor: RIGOBERTO RODOLFO HERRERA PAZ Demandado: IINNSSTTIITTUUTTOO CCOOLLOOMMBBIIAANNOO DDEE LLAA RREEFFOORRMMAA AAGGRRAARRIIAA Apelación Sentencia – Autoridades Nacionales. Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el primero (1°) de junio de dos mil siete (2007), dentro de la cual se negaron las pretensiones de la demanda presentada por el señor Rigoberto Rodolfo Herrera Paz contra el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -INCORAen liquidación, en procura de obtener la nulidad del acto administrativo que dio por terminada su relación legal y reglamentaria por el reconocimiento de la pensión de jubilación.

I. ANTECEDENTES

1. LA ACCIÓN El demandante, mediante apoderado judicial y en ejercicio de la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., demandó ante el Tribunal la nulidad de la Resolución No. 00100 del 11 de febrero de 2004, proferida por el Gerente del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria en liquidación, por medio de la cual se dio por terminada una relación legal y reglamentaria en aplicación de lo establecido en el Parágrafo 3°

del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, es decir, por el reconocimiento de una pensión de jubilación. A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condene al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria a reconocer y pagar al demandante la indemnización prevista en la Ley 443 de 1998 y en el Decreto 1568 de 1998, en virtud de los derechos de carrera establecidos para los funcionarios escalafonados. Subsidiariamente, solicita se ordene el reintegro del señor Rigoberto Rodolfo Herrera Paz al cargo que venia ocupando al momento de su retiro o a otro de igual o superior categoría junto al reconocimiento y pago de los salarios y prestaciones causados desde la fecha en que se produjo el retiro del servicio hasta la fecha de su reintegro efectivo. Asimismo solicitó la actualización de la suma que resulte de la liquidación de la indemnización por retiro del servicio o de los salarios y prestaciones que se llegaren a reconocer desde la fecha del retiro hasta la ejecutoria de la sentencia, como también el pago de los intereses respectivos en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A. y el cumplimiento de la sentencia dentro de los 30 días siguientes a la ejecutoria de la sentencia.

2. FUNDAMENTOS FÁCTICOS Los hechos citados como fundamento de sus pretensiones, en forma resumida, fueron los siguientes: El señor Rigoberto Rodolfo Herrera Paz, prestó sus servicios al Instituto Colombiano de la Reforma Agraria -Regional Nariñodesde el 1 de abril de 1968 hasta el 9 de marzo de 2004, completando un tiempo total de 35 años, 11

meses y 8 días. Nació el 31 de agosto de 1946, por lo que para la fecha de presentación de la demanda contaba con 57 años de edad. Fue inscrito por el Departamento Administrativo del Servicio Civil en el Escalafón de la Carrera Administrativa, mediante Resolución No. 1611 el 3 de diciembre de 1984, en el cargo de Técnico Operativo, Código 4080, Grado 07. Posteriormente, se actualizó su inscripción con el cargo de Profesional Especializado, Código 3010, Grado 17, cargo que se encontraba desempeñando al momento de su desvinculación. Por medio del Decreto 1292 del 21 de mayo de 2003, el Gobierno Nacional suprimió el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria –INCORAy ordenó su liquidación, consagrando en los artículos 13 y 17 que en dicho proceso se garantizarían los derechos de carrera de los cuales está investido el actor. Luego, mediante Decreto 2100 del 28 de julio de 2003, el Gobierno Nacional suprimió unos cargos de la planta de personal del INCORA en liquidación, entre los cuales se encuentran algunos de los cargos de Profesionales Especializados, Grado 17, con lo cual considera violados los derechos de carrera del actor. Finalmente, mediante Oficio 2004-2-01853.1 del 2004, el Asesor de Gerencia de la Entidad informó al actor que quedaría retirado del servicio a partir del 9 de marzo de 2004, fecha de ejecutoria de la Resolución No. 00100 del 11 de febrero del mismo año, por medio de la cual se dio por terminada su relación legal y reglamentaria, en razón del reconocimiento de su pensión de jubilación mediante

Resolución No. 02089 del 1 de diciembre de 2003. Según la parte actora, el ente demandado con la expedición del acto acusado violó los artículos: 23, 25, 53, 125, 209 y 305 numeral 7° de la Constitución Política; 1, 2, 3, 39 y 40 de la Ley 443 de 1998; 44 y siguientes del Decreto 1568 de 1998; del 136 al 141 del Decreto 1572 de 1998; 150 -parágrafode la Ley 100 de 1993; 1° de la Ley 33 de 1985; 13 y 17 del Decreto 1292 de 2003 y 1° de la Ley 797 de 2003. Expuso en síntesis, que en virtud de las disposiciones citadas, con el acto acusado y el proceder del Instituto colombiano de la reforma Agraria, se violaron los derechos de carrera del demandante. Que la Constitución consagró el derecho al trabajo como un derecho fundamental, que merece especial protección por parte del Estado, razón por la cual no solo consagró tal derecho en abstracto, sino que estableció sistemas objetivos de selección y permanencia en los empleos, como el sistema de carrera administrativa, con el cual se garantiza la estabilidad laboral para aquellos que se mantengan dentro de los ordenes normativos exigidos. En este orden de ideas, considera que el empleado que haya ingresado por concurso de méritos y se mantenga dentro de las exigencias del sistema de carrera administrativa, se le garantiza la estabilidad de su empleo y que en este sentido, cualquier decisión que la afecte es contraria a la constitución y a la Ley. De otra parte, considera que en virtud de lo dispuesto en el parágrafo

del artículo 150 de la ley 100 de 1993, no puede obligarse a un funcionario público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido la resolución de reconocimiento de su pensión de jubilación. En este sentido, afirma que el retiro es un acto voluntario, discrecional del funcionario y que en tanto este no llegue a la edad de retiro forzoso establecida en el Decreto 2400 de 1968, no podrá forzarse su retiro. Así, para la fecha del acto acusado, contaba con 57 años de edad, razón por la cual el INCORA no debió proceder a su retiro. Por último, señala que si el retiro del actor obedeció a la supresión del cargo por la liquidación de la entidad, debió reconocerse en su favor la indemnización por supresión del cargo prevista en los artículos 13 y 17 del Decreto 1292 de 2003, en razón de la prohibición para el retiro del pensionadohombreantes de los 60 años consagrada en el inciso 3° del articulo 1° de la Ley 33 de 1985, aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 1° de la Ley 797 de 2003 respecto de respeto de las garantías adquiridas conforme a disposiciones normativas anteriores, para quienes a la entrada en vigencia de dicha Ley, hayan cumplido requisitos para acceder a una pensión. La entidad demandada acudió extemporáneamente a dar contestación a la demanda pese a encontrarse debidamente notificada (fl. 76). Allegadas las pruebas requeridas mediante auto del 23 de febrero de 2005 (fl. 80), se corrió el traslado previsto en el artículo 210 del C.C.A., término

utilizado por el demandante para alegar de conclusión, luego de lo cual se concluyó el trámite correspondiente mediante sentencia fechada el 1 de junio de 2007 (fl. 154).

II. LA SENTENCIA APELADA El Tribunal Administrativo de Nariño, negó las pretensiones de la demanda (fl. 166). Luego de analizar el problema jurídico planteado en el libelo de la demanda concluyó que de la nulidad del acto demandado no podría derivarse la indemnización solicitada por supresión del cargo, ya que el motivo de terminación de la relación legal y reglamentaria se dio por el reconocimiento de la pensión de jubilación por cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios, y no por la supresión del cargo que el demandante venia desempeñando.

Desestimó el argumento expuesto por el demandante, referido a la imposibilidad de retirar a un funcionario público por el solo hecho de haberse expedido la resolución de reconocimiento de su pensión de jubilación, en tanto que la Corte Constitucional al examinar el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 en la sentencia C-1037 de 2003, determinó que el empleador puede hacer uso de tal potestad siempre y cuando, se incluya al trabajador “en la nómina de pensionados correspondiente.” Respecto al reconocimiento de la indemnización por supresión del cargo, el a quo estimó que la relación legal y reglamentaria del actor se dio por terminada en razón al reconocimiento de la pensión de jubilación y no por la desaparición del empleo. En todo caso, resaltó la incompatibilidad entre el reconocimiento de la pensión y la indemnización originada en la supresión del cargo, como quiera

que frente a la primera situación no hay violación del principio de igualdad de las cargas públicas pero en la segunda si se viola éste principio, en tanto esta situación priva al empleado de su ingreso o sueldo, razón por la cual se justifica la indemnización en estos casos.

III. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte actora inconforme con la decisión de primera instancia la apela, reiterando en síntesis, los argumentos contenidos en el escrito de la demanda (fl. 182).

IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación considera que la sentencia objeto de recurso debe ser confirmada.

Luego de traer a colación las consideraciones expuestas por la Corte Constitucional en la sentencia C-1037 de 2003, afirma, que en el caso sub examine, la Administración actuó conforme a derecho, en tanto que cumplió con el procedimiento exigido por la ley y por la jurisprudencia para desvincular al demandante de su cargo y agrega, que el actor no probó dentro del proceso, como era su obligación procesal, que el retiro del servicio se produjo por supresión del cargo, ya que se echa de menos el acto administrativo que así lo dispuso. Surtido el trámite legal y no observándose causal de nulidad que invalide lo actuado, se procede a decidir, previas las siguientes,

V. CONSIDERACIONES Pretende el demandante obtener la nulidad de la Resolución No. 00100 de 11 de febrero de 2004, por medio de la cual el Gerente del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria dio por terminada la relación legal y

reglamentaria que ostentaba con la entidad, por el reconocimiento de una pensión de jubilación. Los cargos que contra el acto enjuiciado plantea el petente en la demanda y en el escrito de apelación, se pueden sintetizar de la siguiente manera:

1. Violación de normas de carrera administrativa, como quiera que el retiro de la entidad, según aduce, obedeció a la supresión del cargo por la liquidación de la misma; hecho que a la luz de los artículos 13 y 17 del Decreto 1292 de 2003 en consonancia con los artículos 39 y 40 de la Ley 443 de 1998 y 44 y siguientes del Decreto 1568 del mismo año, lo hace acreedor al reconocimiento y pago de una indemnización. 2) Violación de las normas de retiro, pues en virtud de lo dispuesto en el parágrafo del artículo 150 de la Ley 100 de 1993, no puede obligarse a un funcionario público a retirarse del cargo por el solo hecho de haberse expedido la resolución de reconocimiento de su pensión de jubilación.

La Sala abordará el estudio de cada uno de los motivos de inconformidad del apelante en el orden señalado. Para ello, realizará precisiones respecto del proceso de supresión del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, INCORA, como también frente a la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

1. De la supresión de cargo en el Instituto Colombiano de la Reforma Agraria En los términos del artículo 150, numeral 10 de la Constitución Política, el Congreso de la República expidió la Ley 573 de 7 de febrero de 2000, a

través de la cual revistió al Presidente de facultades extraordinarias, para que dentro del término de 15 días contados a partir de la publicación de la misma, expidiera normas con fuerza de ley para dictar entre otros, “el régimen para la liquidación y disolución de las entidades públicas del orden nacional". En ejercicio de la mencionada facultad, el Presidente de la República mediante el Decreto Ley 254 de 21 de febrero de 2000, expidió el régimen para la liquidación de las entidades públicas del orden nacional. Posteriormente, en virtud de las disposiciones contenidas en el mencionado cuerpo normativo y en ejercicio de las facultades conferidas por el numeral 15 del artículo 189 de la Constitución Política y el artículo 52 de la Ley 489 de 1998, el Ejecutivo Nacional dispuso la supresión y liquidación del Instituto Colombiano de la Reforma Agraria, Incora, establecimiento público del orden nacional, creado por la Ley 153 de 1961 y reformado por la Ley 160 de 1994, adscrito al Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural. Para tal efecto, expidió el Decreto 2100 de 28 de julio de 2003, por el cual inició el proceso de supresión de algunos cargos de la planta de personal del INCORA, entre ellos, 35 cargos de Profesional Especializado Código 3010 Grado 17, como el que ocupaba el demandante. La culminación del proceso de supresión de la entidad, debió adelantarse en el término de tres (3) años contados a partir de la expedición del Decreto 1292 de 2003, según lo establecido en el inciso 2º del artículo 1º ibídem;

sin embargo, el término inicial fue prorrogado posteriormente por los Decretos 1492 de 2006, 542 de 2007 y 2462 de 2007.

2. De la aplicación del parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Con el objeto de definir el alcance de esta norma en particular, es indispensable traer a colación las reflexiones contenidas en la sentencia de cuatro (4) de agosto de dos mil nueve (2009), en donde la Sala1 concluyó que los regímenes de transición constituyen un verdadero derecho subjetivo, cuyo contenido impide al Legislador introducir cambios desproporcionados que alteren la situación jurídica consolidada que de ellos se deriva. En aquella oportunidad esta Corporación expresó: “2.2.1 Contenido y Alcance del Régimen de Transición. En un primer análisis, el contenido de los derechos del régimen de transición apuntan a preservar, conforme a la situación jurídica consolidada por el titular, el derecho de jubilación en cualquiera de los 3 extremos integrantes de la estructura del mismo: tiempo de cotización, edad y quantum o valor de la pensión. No obstante esta premisa básica, la verdad es que los tres elementos advertidos, en sí mismos describen cada uno una abundante complejidad, por lo que se hace necesario para los efectos de esta sentencia discriminar el ámbito que cobija cada uno de los mismos: (…) 1 Radicación No. 250002325000200406145 01 (2533-07) Actor: Alcides Borbón Suescún.

Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales. C.P. Gustavo Eduardo Gómez

Aranguren. En lo concerniente al monto de la pensión, los elementos que describen

la integración del régimen de transición son quizá más amplios que los atrás analizados pues dada la cantidad de sistemas excepcionales de pensión de jubilación, las situaciones jurídicas consolidadas dentro del tránsito legislativo resultan de difícil sistematización, aun así, habrá que precisar que hacen parte del régimen de transición la totalidad de elementos con capacidad de determinar o influir el valor de la pensión y que dentro del ámbito del régimen de transición hayan tenido vocación jurídica para estructurar y consolidar en cada caso una determinada situación. En efecto, integran el régimen de transición el derecho a permanecer en el empleo hasta la edad de retiro forzoso -asunto precisamente debatido en esta causa-, porque esta prerrogativa es particularmente incidente en la fijación del valor del monto pensional, o en algunos casos, el derecho a obtener la liquidación del valor de la pensión a partir de la totalidad de los ingresos percibidos de forma mensual sin descontar aquellos en los que estrictamente se hicieron aportes conforme al régimen anterior, de manera que la integración de este elemento en los régimenes (sic) de transición se completa con todos aquellos que de manera directa tienen capacidad para determinar el valor de la liquidación o reliquidación pensional, por lo que el fallador debe abarcar su análisis para identificar en cada caso el derecho a la transición más allá del mero contenido descriptivo de la norma al fijar los condicionantes para el cálculo del quantum pensional. En esta perspectiva, la aplicación de la Ley 797 de 2003 en su artículo 9° parágrafo 3°, en cuanto estipula como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal y reglamentaria el cumplimiento de los

requisitos establecidos para tener derecho a la pensión, se supedita al respeto del derecho de transición en el componente que examinamos, pues si el empleado consolidó sus derechos atendiendo la posibilidad de diferir el goce de su pensión y acceder a la reliquidación del monto de pensión prevista en el artículo 150 de la Ley 100 de 1993, es indiscutible que por efecto del derecho a la transición: i) podrá quedarse en el empleo para reajustar su derecho pensional mas allá de la fecha en que se le notificó el acto administrativo que reconoce su derecho a la pensión de jubilación, y ii) no podrá ser obligado a retirarse por el solo hecho de haberse expedido a su favor resolución de jubilación si no ha llegado a la edad de retiro forzoso, toda vez que el derecho a la transición y la concreción del derecho pensional a la luz del mismo, le preservan y habilitan la posibilidad de reliquidar el valor de su pensión en los eventos allí determinados. En estas condiciones el componente económico del derecho de transición, convoca en su estructura a otras normas que ciertamente poseen relación directa con los elementos integradores del mismo, sin que el fallador pueda alegar una situación de derogatoria de la Ley como pretexto para desconocer los alcances de un régimen de transición configurado y habilitado por el propio Legislador. Aquí sin duda milita una situación de confianza legítima que el orden jurídico no puede desconocer. Consecuencialmente y como puede apreciarse de lo expuesto, para la Sala es objetivo que el principio de inescindibilidad de régimen para efectos de la reliquidación pensional, nacido del desarrollo jurisprudencial del principio de

favorabilidad laboral contenido en el articulo 53 de la Constitución, ha de interpretarse de manera racional, esto es cuidando en no llegar al absurdo de, so pretexto de aplicar la inescindibilidad de un régimen, en la práctica, desconocer condiciones más favorables a las que eventualmente habría accedido un empleado, y que por razón de retrotraer su status a normas anteriores, tales beneficios eventualmente no tengan lugar, como suele ocurrir con ciertos sistemas de liquidación del quantum pensional, circunstancialmente más favorables en la norma actual y menos beneficiosos a la luz del régimen de transición que habilita la normatividad anterior, creando con ello una hipótesis en la que es posible reconocer que el empleado consolidó derechos a la luz de una y otra norma. En esta circunstancia es evidente que la razón de favorabilidad aconseja atenuar el principio de inescindibilidad, en función de las particularidades del régimen que in factum resulte de mejor beneficio para el trabajador. Esta Sala ya se había pronunciado sobre el punto en sentencia de 4 de septiembre de 2003,2 cuando observó el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que por supuesto remite en tiempo de servicio, edad y monto al régimen anterior, más en lo atinente a la liquidación optó por lo establecido en el inciso 3° ibidem por encontrar que dicho procedimiento resulta más beneficioso de aquel que emergía del régimen anterior, por lo que es evidente, que la jurisprudencia de esta Corporación no discute la posibilidad de atenuar el principio de inescindibilidad de régimenes (sic) en función de razones de favorabilidad específica, al fin y al cabo la fuente

del principio en mención es la misma, es decir las condiciones más beneficiosas para el titular de los derechos laborales. Claro que se trata de una flexibilidad sujeta a la aplicabilidad concurrente de las normas que constituyen o crean la circunstancia de favorabilidad, de tal modo que la inescindibilidad opera de manera plena si esta hipótesis no tiene lugar, es decir, es jurídicamente inadmisible que so pretexto de la atenuación de este principio, expuesto en función de la favorabilidad, se llegue al extremo de mezclar régimenes especiales con régimenes genéricos, cuestión que por la mera razón lógica de la estructura del régimen jurídico es inadmisible. En conclusión, la figura expuesta es un elemento más para reconocer el alcance y contenido del derecho pensional a la transición como una prerrogativa autónoma, cuya naturaleza jurídica participa de la jerarquía constitucional atribuida a la seguridad social.” (Resaltado fuera de texto) (….) 2 Expediente No. 3636-02. Bajo las anteriores precisiones, procede la Sala a definir la situación particular del demandante.

3. Caso concreto 3.1. Obra a folio 16 del expediente, copia auténtica de la Resolución No. 00100 de 11 de febrero de 2004, por medio de la cual el Incora dio por terminada la relación legal y reglamentaria que ostentaba el señor Herrera Díaz con la entidad. En dicha Resolución, el Gerente de la entidad demandada expuso el siguiente fundamento fáctico y jurídico para llegar a la decisión: “Que el señor RIGOBERTO RODOLFO HERRERA PAZ, identificado con la

cédula de ciudadanía No. 5.202.725, es titular del cargo PROFESIONAL ESPECIALIZADO GRADO 17, en la Regional Nariño Putumayo. Que mediante Resolución No. 02089 del 01 de diciembre de 2003, se ordenó reconocer y pagar al señor HERRERA PAZ, una pensión de jubilación mensual vitalicia, a partir de la fecha en que se demuestre el retiro del servicio oficial. Que el día 10 de diciembre de 2003, se notificó personalmente al (sic) RIGOBERTO RODOLFO HERRERA PAZ, la mencionada Resolución No. 02089 de 2003, la cual se encuentra debidamente ejecutoriada. Que el parágrafo 3° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 establece, “Se considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del Sistema General de Pensiones”. En virtud de lo expuesto, RESUELVE: ARTÍCULO PRIMERO.- Dar por terminada la relación legal o reglamentaria del señor RIGOBERTO RODOLFO HERRERA PAZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.202.725, titular del cargo Profesional Especializado grado 17, en la Regional Nariño Putumayo, por reconocimiento

de la pensión de jubilación conforme la parte motiva del presente acto.” (…) De acuerdo con la anterior transcripción, encuentra la Sala que el retiro del servicio al petente no obedeció a la supresión del cargo que desempeñaba sino por haber alcanzado su estatus pensional. Motivación que guarda plena correspondencia con la realidad fáctica obrante en el plenario, en consideración a que mediante la Resolución No. 02089 de 1 de diciembre de 2003 (folio 20), la Entidad accionada reconoció al demandante una pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos previstos en la Ley 33 de 1985. En ese orden de ideas, no es admisible el reconocimiento y pago de la indemnización solicitada en la demanda, pues la consecución de tal derecho solamente es admisible si existió una supresión efectiva de un cargo ejercido por un funcionario inscrito en carrera administrativa; circunstancia que no ocurrió en el presente caso, pues como se dijo, el retiro del servicio se produjo por la consecución del estatus de pensionado por parte del actuante. En un asunto con contornos fácticos y jurídicos semejantes, esta Corporación sostuvo3: “(…) si bien es cierto [la entidad] no le dio la opción de la indemnización por supresión del cargo, fue precisamente porque el cargo que ejercía la actora no fue suprimido, y en esas condiciones no podía optar por la mencionada indemnización, no violándose el derecho al trabajo, a los derechos adquiridos con justo título y la estabilidad en la carrera administrativa (…).”. De otra parte, es necesario aclarar que la supresión dispuesta

mediante el Decreto 2100 de 28 de julio de 2003, no afectó la relación legal y reglamentaria del demandante con la Entidad, como quiera que continuó ejerciendo las funciones propias de su cargo con posterioridad a la reducción de la planta de personal. Queda entonces establecido, que la pretensión de indemnización por supresión de cargo no puede satisfacerse. 3.2. Corresponde ahora establecer, si al interesado le asistía el derecho de permanecer en el cargo que desempeñaba en el Incora, luego de efectuado el reconocimiento de su pensión de jubilación y hasta la edad de retiro forzoso, o si por el contrario resultaba válido su retiro con fundamento en la 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, de 30 de agosto de 2007, C. P. doctor Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicado interno No.4279-2005; Actor: Luz Elva Forero Garzón. facultad otorgada a la Administración por virtud de lo dispuesto en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003. Para abordar el asunto propuesto, resulta necesario esbozar a grandes rasgos la situación fáctica que ostenta el actor y que se encuentra probada dentro del plenario (fls. 20 y 35), de donde se infiere que nació el 31 de agosto de 1946 e ingresó a laborar en la Entidad demandada el 1° de abril de 1968, por lo que al reunir los requisitos para acceder a la pensión de jubilación, el Gerente del Incora mediante Resolución No. 02089 del 1 de diciembre de 2003,

reconoció su derecho pensional con fundamento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que habilitó su otorgamiento bajo los presupuestos señalados en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. No obstante, el demandante difirió el goce de su pensión y continuó laborando hasta la expedición del acto demandado, por medio del cual fue retirado del servicio a partir 8 de marzo de 2004; decisión adoptada con fundamento en el parágrafo 3° del artículo 9° de la Ley 797 de 2003 que faculta el retiro de los empleados cuando les ha sido reconocida o notificada la pensión por parte de las Administradoras del Sistema General de Pensiones, momento para el cual el actor contaba con 57 años de edad. A la luz de lo anterior, la Sala considera la Sala que el criterio expresado por la Administración en el acto demandado, conforme a las consideraciones expuestas precedentemente en el numeral 2° de esta providencia y a la situación fáctica que exhibe el petente, resulta abiertamente desajustado, lo que obliga a replantear la definición del derecho denegado por el a quo. En efecto, consta en el proceso que el demandante se consolidó el derecho pensional en vigencia del régimen de transición previsto en la Ley 100, luego el retiro del servicio de éste -que involucra la posibilidad de mejoramiento del derecho pensional a partir de los sueldos devengados con posterioridad-, validamente se encuentra regido por lo dispuesto en el artículo 150 de dicho ordenamiento -norma más favorable en la materia dentro de los dos sistemas generales que concurren-, que dispone para el caso concreto “que los funcionarios

y empleados públicos que hubiesen sido notificados de la resolución de jubilación y que no se hayan retirado del cargo, tendrán derecho a que se les reliquide el ingreso base para calcular la pensión, incluyendo los sueldos devengados con posterioridad a la fecha de notificación de la resolución”, precisando además en su parágrafo único, que “no podrá obligarse a ningún funcionario o empleado público a retirarse del cargo por el sólo hecho de haberse expedido a su favor la resolución de jubilación, si no ha llegado a la edad de retiro forzoso” . Significa lo anterior que el derecho consolidado por el seño