CE-52001-23-31-000-2004-02126-02(7427-05)-2010

CONCILIACION PREJUDICIAL - Es necesario que la administración se pronuncie de los derechos que se pretenda conciliar / PRINCIPIO DE LA DISCUSION PREVIA - La administración tiene la oportunidad de revisar, confirmar o modificar la decisión / ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - Deben plantearse los mismos hechos que se debatieron en vía gubernativa / DERECHO DE DEFENSA - Lo debatido en vía gubernativa / VIA GUBERNATIVA - Eventos Teniendo en cuenta la normatividad, para que proceda la conciliación prejudicial en materia contencioso administrativa es necesario que la Administración se haya pronunciado respecto de los derechos que se pretenden conciliar y que puedan llegar a ser debatidos a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o contractual. Para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que sería la procedente en el sub lite para debatir el derecho al sobresueldo de Directivos docentes, se requiere del agotamiento previo de la vía gubernativa. Este presupuesto se conoce como el principio de “discusión previa”, el cual tiene por finalidad que la Administración en sede gubernativa y a instancia del administrado, tenga la oportunidad de revocar, confirmar o modificar su decisión previamente a que el acto administrativo sea sometido a control jurisdiccional por vía de la citada acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Como quiera que la vía gubernativa constituye el primer escenario donde se debate la legalidad de un acto particular, deben plantearse en ella los mismos hechos que luego habrán de aducirse ante el Juez Administrativo; de lo contrario se estaría violentando el derecho de defensa de la

Administración. Teniendo en cuenta la normatividad, se da el agotamiento de la vía gubernativa, cuando excepcionalmente contra el acto administrativo particular no proceden recursos y cuando interpuesto el recurso se ha decidido, en cualquiera de las formas señaladas en la ley, vale decir, por medio de acto expreso o por acto presunto. También hay agotamiento de la vía gubernativa cuando el acto administrativo quede en firme por no haberse interpuesto los recursos de reposición o de queja, por lo que se infiere que el recurso de apelación es obligatorio para esta finalidad. Así, cuando en ocasiones proceden los dos recursos (reposición y apelación) contra un acto administrativo y sólo se interpone el de reposición, aunque se resuelva el incoado, no se habrá agotado la vía gubernativa por la necesidad de interponer el recurso de apelación.

FUENTE FORMAL: LEY 23 DE 1991 - ARTICULO 59 / LEY 446 DE 1998ARTICULO 70 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTICULO 69

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION "B"

Consejera ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de octubre de dos mil diez (2010).

Radicación número: 52001-23-31-000-2004-02126-02(7427-05)

Actor: EDMUNDO EFRAIN ROSERO USUMA Y OTROS Demandado: MUNICIPIO DE PASTO - NARIÑO Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de los

conciliantes contra el auto de 15 de diciembre de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que improbó la conciliación prejudicial realizada ante la Procuraduría Treinta y Seis Judicial en asuntos Administrativos, celebrada entre el Municipio de Pasto, Secretaría Municipal de Educación y Cultura y los señores

EDMUNDO EFRAIN ROSERO, CARLOS AUGUSTO COLLAZOS, FANNY

CONCEPCION SOLARTE PORTILLA, MARINA DOROTHY YEPEZ DE CASSETA,

GIRALDO REINERIO BENAVIDES PRADO, HERNAN OTONIEL CERON

SANTACRUZ, MARIELA ESTHER NOGUERA DE ARCIENIGAS, ALBA LUCY

DELGADO ERAZO, NESTOR EMILIO CHAVEZ BOLAÑOS, GERARDO RICARDO

MORA GARCIA, JORGE ALONSO JARAMILLO SANTACRUZ, CARLOS VICENTE

MORA MORA, HENRY ORLANDO DELGADO BENAVIDES, AURA EDILMA

GUERRERO JOJOA, MARIA NELLY JOJOA DE GUERRERO, HERMENGILDO

ENRIQUE RODRIGUEZ, JOSE CLAUDIO MUÑOZ ANDRADE, EDGAR ANTONIO

ZAMBRANO ARCOS, ESTEBAN JOB SOLARTE BENAVIDES, ALBERTO JOSIAS

VILLAREAL NARVAEZ, JORGE ENRIQUE ARTEAGA VALLEJO, EDGAR

LAUREANO CERON CALDERON, GLADIS MARIA ERAZO MUÑOZ, MARIA

TERESA LOPEZ CAEZ, LUIS HERIBERTO LEGARDA TIMARAN, JESUS

CALVACHE HERRERA, JOSE HORACIO ONOFRE GUERRERO, MERY

GUERRERO GOMEZ, GRACIELA CONCEPCION ALVARADO DE INSUASTY,

CARLOS HAROLD DELGADO DELGADO, ISABEL ENRIQUEZ DE FAJARDO,

JOSE ALFREDO GUERRERO, GLORIA ROSA HERRERA ERAZO,

BUENAVENTURA GIL CASTILLO VELASQUEZ, JOSE RAMIRO ORTIZ RAMIREZ,

ALVARO CLAUDIO SOLARTE OJEDA, HUGO GILBERTO GIRON VELASQUEZ,

PEDRO ANTONIO NARVAEZ AUX, EUGENIO EDUARDO FLOREZ GUEVARA,

MYRIAM JOBANI ORDOÑEZ LASSO, ROSALBA AUX SOLARTE, NELLY HELENA

GOYES DE MORA, LILIANA ELENA ROSAS ACOSTA, SIMON BOLIVAR LAGOS

PANTOJA, CECILIA DEL SOCORRO MORA PANTOJA, HERNAN OMAR VILLA

VALLEJO, CONSUELO DEL SOCORRO MARTINEZ DE ORTEGA, GERARDO

ZAMBRANO FAJARDO, MARTHA CECILIA VALLEJO DE PORTILLA, CARMEN

ELISA DEL SOCORRO GUERRERO CHAVEZ, MARCO FIDEL MARTINEZ

SIERRA, CARLOS EDMUNDO NARVAEZ PAREDES, AMANDA DEL SOCORRO

MONCAYO DE RAMIREZ, ALVARO HERNAN BURBANO REYES, JAIME EDGAR

OLIVA LEON, JOSE LUIS CALVACHE ALOMIA, LILIAM AMPARO GUEVARA

MELO, SIXTO ARMANDO INSUASTY ORTIZ, JOSE BUENAVENTURA

GUERRERO TORRES, ELMER VILLOTA BENAVIDES, HOOVER EDUARDO

PANTOJA BRAVO, ANTONIO HERMINSUR BASTIDAS ANDRADE, ADRIANA

FABIOLA BENAVIDES SANTACRUZ, MISTICA FLOR ANGULO CASTILLO.

La conciliación Atendiendo la solicitud de conciliación prejudicial presentada por el apoderado de 64 Coordinadores de Instituciones Educativas de Pasto, el Procurador 36 Judicial para Asuntos Administrativos de Pasto, Nariño, realizó la diligencia el 24 de noviembre de 2004, con el apoderado designado por el Alcalde, que concluyó con el acuerdo de pago por los conceptos de sobresueldo y reajuste de la prima de navidad excluyendo la prima de vacaciones en la cuantía que se determinó en cada caso sin objeción alguna, para un total de $186.007.798 (fls.329 a 333). El acuerdo se hizo con base en lo dispuesto por el Comité de Conciliación y Defensa Judicial del Municipio de Pasto, agregado a la conciliación (fl.325). El Procurador 36 Judicial para Asuntos Administrativos, mediante oficio de 29 de noviembre de 2004 (fl. 335), envió al Tribunal Administrativo de Nariño el acta de conciliación y los documentos de cada uno de los conciliantes para lo de su cargo. El auto recurrido El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante auto de 15 de diciembre de 2004 improbó el acuerdo conciliatorio celebrado entre el Municipio de Pasto y los 64 Coordinadores Educativos (fl. 338). Manifestó que el acuerdo al que llegaron las partes no puede ser aprobado porque las pruebas allegadas no permiten deducir una alta probabilidad de condena contra el ente territorial en el evento de que los interesados decidan ejercitar alguna Acción Contenciosa.

Transcribió apartes de una sentencia del Consejo de Estado, de 30 de marzo de 2000, M.P. Dr. Alier Eduardo Hernández en la que se concluyó que la conciliación, como mecanismo de solución de conflictos, debe reunir las exigencias establecidas en la ley más cuando se comprometen recursos del erario. Es así como el artículo 73 de la Ley 446 de 1998 prescribe que el acuerdo debe estar fundado en las “pruebas necesarias” que permitan deducir una alta probabilidad de condena contra el Estado de modo tal que lo acordado no resulte lesivo para el patrimonio público. La asignación adicional para quienes ejercen cargos directivos docentes en instituciones educativas se encuentra regulado en el Decreto 3621 de 2003, artículos 9 y 10, en los que se establece el porcentaje adicional de la asignación según el cargo desempeñado y se aclara que “la sola asignación de funciones o encargo sin comisión, de acuerdo con el artículo 2277 de 1979, no da derecho al reconocimiento de esos porcentajes”. Si bien es cierto la Administración Municipal le otorgó funciones de Coordinadores a los conciliantes, ese sólo hecho no los hace acreedores del derecho al sobresueldo, es decir, que en caso de que ejerzan la acción contenciosa la probabilidad de condena no es alta. El recurso de apelación El apoderado de los directivos docentes interpuso recurso de apelación contra el anterior proveído (fls. 346 a 349). Manifestó que los conciliantes tenían la condición de Directores en propiedad de establecimiento del nivel básico primaria o Coordinadores de los antiguos colegios razón por la cual tenían derecho al pago

del sobresueldo. La entrada en vigencia de la Ley 715 de 2001 duplicó el trabajo de los directivos docentes quienes, por regla general deben atender todas las jornadas, sin embargo, la remuneración que perciben no corresponde a las funciones que desempeñan debido a que, por error de la Administración, en los decretos de nombramiento se omitió poner la palabra “COMISIONASE”. Teniendo en cuenta que la jurisprudencia constitucional se soporta en el concepto de estado social de derecho, es procedente aprobar la conciliación que facilita el pago de los sobresueldos de directivos docentes por el “principio de la igualdad en las relaciones de trabajo. El principio a trabajo igual salario igual”. Para resolver, SE CONSIDERA: Previo al análisis del acuerdo improbado, la Sala se ocupará del estudio de la procedencia y requisitos de la conciliación prejudicial por ser este el argumento esgrimido por el A quo para negar la aprobación de la conciliación.

1. Procedencia y requisitos de la conciliación judicial La conciliación en materia Contencioso Administrativa fue establecida en el artículo 59 de la Ley 23 de 1991, que posteriormente fue modificado por el artículo 70 de la Ley 446 de 1998, de la siguiente manera: “Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las personas jurídicas de derecho público, a través de sus representantes legales o por conducto de apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del C.C.A.”.

A su vez, el artículo 61 ibidem (modificado por el artículo 81 de la Ley 446 de 1998) dispone que la conciliación administrativa prejudicial sólo tendrá lugar cuando no procediere la vía gubernativa o cuando ésta estuviere agotada y no habrá lugar a ella cuando la correspondiente acción haya caducado. En el caso de que medie acto administrativo, los efectos económicos del mismo serán conciliables si se da alguna de las causales del artículo 691 del C.C.A., caso en el cual, una vez aprobada la conciliación se entenderá revocado el acto y sustituido por el Acuerdo (artículo 62 de la Ley 23 de 1991). 1 1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

La Ley 446 de 1998, adicionó un artículo a la Ley 23 de 1991 (65 A), en el que establece la competencia del Juez para aprobar o improbar el acuerdo conciliatorio y la procedencia del recurso de apelación en éste último caso, además, citó las causales para improbar el acuerdo con el siguiente tenor literal: “La autoridad judicial improbará el acuerdo conciliatorio cuando no se hayan presentado las pruebas necesarias para ello, sea violatorio de la ley o resulte lesivo para el patrimonio público.”. Teniendo en cuenta la normatividad en cita, para que proceda la conciliación prejudicial en materia contencioso administrativa es necesario que la Administración se haya pronunciado respecto de los derechos que se pretenden

conciliar y que puedan llegar a ser debatidos a través de las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, reparación directa o contractual.

2. Vía Gubernativa Para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que sería la procedente en el sub lite para debatir el derecho al sobresueldo de Directivos docentes, se requiere del agotamiento previo de la vía gubernativa2. Este presupuesto se conoce como el principio de “discusión previa”, el cual tiene por finalidad que la Administración en sede gubernativa y a instancia del administrado, tenga la oportunidad de revocar, confirmar o modificar su decisión previamente a que el acto administrativo sea sometido a control jurisdiccional por vía de la citada acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Como quiera que la vía gubernativa constituye el primer escenario donde se debate la legalidad de un acto particular, deben plantearse en ella los mismos hechos que luego habrán de aducirse ante el Juez Administrativo; de lo contrario se estaría violentando el derecho de defensa de la Administración. Al respecto, el Código Contencioso Administrativo en sus artículos 62, 63 y 135, determina los casos en que quedan en firme los actos administrativos, cuando se entiende agotada la vía gubernativa y la obligatoriedad para acudir ante la Jurisdicción Contenciosa, así. 2 Art. 135 del C.C.A. en concordancia con el art. 63 ibidem. “Artículo 62. Firmeza de los actos administrativos. Los actos administrativos quedarán en firme:

1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso.

2. Cuando los recursos interpuestos se hayan decidido.

1. Cuando no se interpongan recursos o se renuncie expresamente a ellos

2. Cuando haya lugar a la perención, o cuando se acepten los desistimientos Artículo 63. Agotamiento de la vía gubernativa. El agotamiento de la vía gubernativa acontecerá en los casos previstos en los numerales 1° y 2° del artículo anterior, y cuando el acto administrativo quede en firme por no haber sido interpuestos los recursos de reposición o de queja.

Artículo 135. Posibilidad de demanda ante la jurisdicción en lo Contencioso Administrativo contra actos particulares. La demanda para que se declare la nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto expreso o presunto por silencio administrativo.”. Teniendo en cuenta la normatividad en cita, se da el agotamiento de la vía gubernativa, cuando excepcionalmente contra el acto administrativo particular no proceden recursos y cuando interpuesto el recurso se ha decidido, en cualquiera de las formas señaladas en la ley, vale decir, por medio de acto expreso o por acto presunto. También hay agotamiento de la vía gubernativa cuando el acto administrativo quede en firme por no haberse interpuesto los recursos de reposición o de queja, por lo que se infiere que el recurso de apelación es obligatorio para esta finalidad. Así, cuando en ocasiones proceden los dos recursos (reposición y apelación) contra un acto administrativo y sólo se interpone el de reposición, aunque se resuelva el incoado, no se habrá agotado la vía gubernativa por la necesidad de

interponer el recurso de apelación. Caso concreto Cada uno de los 64 conciliantes allegó los siguientes documentos, (folios 8 a 315):

1. Poder conferido al Doctor José Eduardo Ortiz Vela para que presentara solicitud de conciliación prejudicial a nombre del directivo docente con el fin de obtener el pago del sobresueldo por parte del Municipio de Pasto, Secretaría de

Educación y Cultura.

2. Certificado en el que consta el plantel educativo en el que presta sus servicios.

3. Resolución por medio de la cual se “asigna funciones de Rector y Coordinadores a unos directivos docentes y/o docentes oficiales de una

Institución Educativa Municipal”.

4. Certificado expedido por la Secretaría Municipal de Educación y Cultura de Pasto en la que consta el grado de escalafón docente y los factores salariales devengados entre enero y diciembre de 2003 y 2004.

En ningún caso aparece el documento a través del cual los docentes hayan solicitado al Municipio el reconocimiento y pago del sobresueldo y menos acto administrativo que defina el derecho. Teniendo en cuenta que no se allegó la prueba que acredita el agotamiento de la vía gubernativa previamente a la solicitud de conciliación, el proveído impugnado que improbó el acuerdo será confirmado pero por las razones expuestas. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”, RESUELVE: Confírmase el auto del 15 de diciembre de 2004, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que improbó la conciliación celebrada entre el Municipio

de Pasto, Secretaría Municipal de Educación y Cultura y los señores EDMUNDO

EFRAIN ROSERO, CARLOS AUGUSTO COLLAZOS, FANNY CONCEPCION

SOLARTE PORTILLA, MARINA DOROTHY YEPEZ DE CASSETA, GIRALDO

REINERIO BENAVIDES PRADO, HERNAN OTONIEL CERON SANTACRUZ,

MARIELA ESTHER NOGUERA DE ARCIENIGAS, ALBA LUCY DELGADO ERAZO,

NESTOR EMILIO CHAVEZ BOLAÑOS, GERARDO RICARDO MORA GARCIA,

JORGE ALONSO JARAMILLO SANTACRUZ, CARLOS VICENTE MORA MORA,

HENRY ORLANDO DELGADO BENAVIDES, AURA EDILMA GUERRERO JOJOA,

MARIA NELLY JOJOA DE GUERRERO, HERMENGILDO ENRIQUE RODRIGUEZ,

JOSE CLAUDIO MUÑOZ ANDRADE, EDGAR ANTONIO ZAMBRANO ARCOS,

ESTEBAN JOB SOLARTE BENAVIDES, ALBERTO JOSIAS VILLAREAL

NARVAEZ, JORGE ENRIQUE ARTEAGA VALLEJO, EDGAR LAUREANO CERON

CALDERON, GLADIS MARIA ERAZO MUÑOZ, MARIA TERESA LOPEZ CAEZ,

LUIS HERIBERTO LEGARDA TIMARAN, JESUS CALVACHE HERRERA, JOSE

HORACIO ONOFRE GUERRERO, MERY GUERRERO GOMEZ, GRACIELA

CONCEPCION ALVARADO DE INSUASTY, CARLOS HAROLD DELGADO

DELGADO, ISABEL ENRIQUEZ DE FAJARDO, JOSE ALFREDO GUERRERO,

GLORIA ROSA HERRERA ERAZO, BUENAVENTURA GIL CASTILLO

VELASQUEZ, JOSE RAMIRO ORTIZ RAMIREZ, ALVARO CLAUDIO SOLARTE

OJEDA, HUGO GILBERTO GIRON VELASQUEZ, PEDRO ANTONIO NARVAEZ

AUX, EUGENIO EDUARDO FLOREZ GUEVARA, MYRIAM JOBANI ORDOÑEZ

LASSO, ROSALBA AUX SOLARTE, NELLY HELENA GOYES DE MORA, LILIANA

ELENA ROSAS ACOSTA, SIMON BOLIVAR LAGOS PANTOJA, CECILIA DEL

SOCORRO MORA PANTOJA, HERNAN OMAR VILLA VALLEJO, CONSUELO DEL

SOCORRO MARTINEZ DE ORTEGA, GERARDO ZAMBRANO FAJARDO,

MARTHA CECILIA VALLEJO DE PORTILLA, CARMEN ELISA DEL SOCORRO

GUERRERO CHAVEZ, MARCO FIDEL MARTINEZ SIERRA, CARLOS EDMUNDO

NARVAEZ PAREDES, AMANDA DEL SOCORRO MONCAYO DE RAMIREZ,

ALVARO HERNAN BURBANO REYES, JAIME EDGAR OLIVA LEON, JOSE LUIS

CALVACHE ALOMIA, LILIAM AMPARO GUEVARA MELO, SIXTO ARMANDO

INSUASTY ORTIZ, JOSE BUENAVENTURA GUERRERO TORRES, ELMER

VILLOTA BENAVIDES, HOOVER EDUARDO PANTOJA BRAVO, ANTONIO

HERMINSUR BASTIDAS ANDRADE, ADRIANA FABIOLA BENAVIDES

SANTACRUZ, MISTICA FLOR ANGULO CASTILLO.

COPIESE, NOTIFIQUESE, CUMPLASE Y DEVUELVASE EL EXPEDIENTE AL

TRIBUNAL DE ORIGEN.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

GERARDO ARENAS MONSALVE

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

BERTHA LUCÍA RAMIREZ DE PÁEZ