CE-52001-23-31-000-2004-0748-01(ACU)-2004

ACCION DE CUMPLIMIENTO - Constitución en renuencia a través del derecho de petición. Requisitos / RENUENCIA - Requisitos. Posibilidad de constituir en renuencia al demandado a través del ejercicio del derecho de petición / DERECHO DE PETICION - Requisitos para que la petición constituya prueba de la renuencia en acción de cumplimiento / RECHAZO DE LA DEMANDA - Improcedencia. Se acreditó constitución en renuencia según escrito de derecho de petición De conformidad con el inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, para que la prueba aportada como renuencia del demandado sea aceptada, entre ése escrito y la demanda deben observarse los siguientes presupuestos: a) que coincidan en el escrito de renuencia y en la demanda, las normas o actos administrativos calificados como incumplidos, b) que sea idéntico el contenido de lo pretendido ante la administración, a lo planteado ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de cumplimiento, c) que quien suscribe la petición de renuencia sea el actor del proceso y, d) que la entidad a la cual va dirigida la petición previa sea la misma que se demanda en la acción de cumplimiento. e) que la autoridad a quien va dirigido el escrito se haya ratificado en el incumplimiento del deber legal o administrativo reclamado, o haya guardado silencio frente a la solicitud. En este caso, la prueba de la renuencia la constituyen el documento que contiene la solicitud del señor Noguera Silva invocando el derecho de petición ante el gerente de la E.S.E. Antonio Nariño fechado 15 de marzo de 2004, mediante la cual pidió en forma expresa el cumplimiento del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, y el

oficio ESEAN-GOAJ-191 del 7 de abril de 2004, en el que la Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad dio una respuesta contraria a los intereses del peticionario. Para el a quo, el hecho de que el actor se haya dirigido a la entidad demandada en ejercicio del derecho de petición hace inválido el documento para tenerlo como prueba de su renuencia, planteamiento que no es de recibo para la Sala, pues, si bien es cierto que la naturaleza de uno y otro es distinta, ello no excluye la posibilidad de constituir en renuencia al futuro demandado a través del ejercicio del derecho de petición, siempre que se observen los requisitos que anteriormente fueron señalados. Además, tampoco es necesario que en el escrito el solicitante indique que se eleva con la intención de instaurar una acción de cumplimiento; basta con que el requerimiento se haga directamente a la entidad respectiva, con la indicación de la disposición que será objeto de la demanda, con anterioridad a la formulación de la misma. Así mismo, es preciso que la entidad que después será demandada en el proceso, se ratifique en el incumplimiento mediante escrito donde así lo indique o, guardando silencio frente a la solicitud del actor, pasados diez (10) días de elevada la misma. Así las cosas, como quiera que en el escrito allegado por el actor para probar la renuencia de la E.S.E. Antonio Nariño respecto del cumplimiento del deber legal invocado en la demanda se observan los requisitos anteriormente relacionados, el documento satisface el requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo del artículo 8º de la Ley 393 de 1997. En consecuencia, la Sala revocará la decisión de instancia para, en su lugar,

ordenar al a quo que resuelva sobre la admisión de la demanda, teniendo en cuenta los demás aspectos que deben observarse para esos efectos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejera ponente: MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Bogotá D. C., veintinueve (29) de julio de dos mil cuatro (2004) Radicación número: 52001-23-31-000-2004-0748-01(ACU)

Actor: LUIS BAYRON NOGUERA SILVA Demandado: E.S.E. ANTONIO NARIÑO Resuelve la Sala la impugnación interpuesta por el actor contra el auto del 10 de mayo de 2004, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Nariño rechazó de plano la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 5 de mayo de 2004 a la Oficina Judicial de Pasto con destino al Tribunal Administrativo de Nariño (fls. 2 a 4), el señor Luis Bayron Noguera Silva, obrando en nombre propio, instauró acción de cumplimiento contra la E.S.E. Antonio Nariño, con el objeto de que se ordene el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 1760 de 2003, en el sentido de incorporarlo a la planta de personal de la Unidad Hospitalaria Maridíaz adscrita a la entidad demandada.

2. La providencia impugnada El Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de auto del 10 de mayo de 2004

(fls. 29 a 30), rechazó de plano la demanda instaurada, por estimar que el

documento aportado como prueba de la renuencia de la entidad demandada no cumplía con los requisitos legales por haber sido presentado en ejercicio del derecho de petición. El magistrado Claudio Pascuaza Benavides salvó el voto (fl. 31), pues en el escrito de renuencia el actor advirtió que con la petición agotaba el requisito de procedibilidad exigido por el artículo 8º de la Ley 393 de 1997.

3. La impugnación El actor impugnó la mencionada providencia (fls. 32 a 33), manifestando que en el derecho de petición formulado a la entidad demandada expresó que el mismo tenía por objeto constituir su renuencia.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Corresponde a esta Corporación conocer en segunda instancia de las acciones de cumplimiento, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 3° de la Ley 393 de 1997 y, con el artículo 1° del Acuerdo 055 de 2003 por medio del cual se modificó el reglamento del Consejo de Estado.

2. La constitución en renuencia y el caso concreto El inciso segundo del artículo 8° de la Ley 393 de 1997, estableció como requisito de procedibilidad para ejercer la acción de cumplimiento, que con la demanda el actor aportara una prueba de haber requerido a la entidad demandada de manera directa y con anterioridad al ejercicio de la acción, el cumplimiento del deber legal o administrativo que supuestamente han sido desatendidos por ella y, que la entidad requerida se haya ratificado en el incumplimiento.

Textualmente, el mencionado precepto dispone: “Con el propósito de constituir la renuencia, la procedencia de la acción requerirá

que el accionante previamente haya reclamado el cumplimiento del deber legal o administrativo y la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no contestado dentro de los diez (10) días siguientes a la presentación de la solicitud. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito, cuando el cumplirlo a cabalidad genere el inminente peligro de sufrir un perjuicio irremediable para el accionante, caso en el cual deberá ser sustentado en la demanda.” (resalta la Sala). De conformidad con la norma transcrita, para que la prueba aportada como renuencia del demandado sea aceptada, entre ése escrito y la demanda deben observarse los siguientes presupuestos: a) que coincidan en el escrito de renuencia y en la demanda, las normas o actos administrativos calificados como incumplidos, b) que sea idéntico el contenido de lo pretendido ante la administración, a lo planteado ante la jurisdicción en ejercicio de la acción de cumplimiento, c) que quien suscribe la petición de renuencia sea el actor del proceso y, d) que la entidad a la cual va dirigida la petición previa sea la misma que se demanda en la acción de cumplimiento. e) que la autoridad a quien va dirigido el escrito se haya ratificado en el incumplimiento del deber legal o administrativo reclamado, o haya guardado silencio frente a la solicitud.1 En este caso, la prueba de la renuencia la constituyen el documento que contiene la solicitud del señor Noguera Silva invocando el derecho de petición ante el gerente de la E.S.E. Antonio Nariño fechado 15 de marzo de 2004 (fl. 24), mediante la cual pidió en forma expresa el cumplimiento del artículo 17 del

Decreto 1750 de 2003, y el oficio ESEAN-GOAJ-191 del 7 de abril de 2004 (fls. 25 a 26), en el que la Jefe de la Oficina Jurídica de la entidad dio una respuesta contraria a los intereses del peticionario. Para el a quo, el hecho de que el actor se haya dirigido a la entidad demandada en ejercicio del derecho de petición hace inválido el documento para tenerlo como prueba de su renuencia, planteamiento que no es de recibo para la Sala, pues, si bien es cierto que la naturaleza de uno y otro es distinta, ello no excluye la posibilidad de constituir en renuencia al futuro demandado a través del ejercicio del derecho de petición, siempre que se observen los requisitos que anteriormente fueron señalados. Sobre el particular ya se ha pronunciado esta Sala con ocasión de una situación similar, en los siguientes términos: “De tal manera que la conducta del accionante consistente en exigir previamente a las entidades demandadas el cumplimiento de las normas, no puede considerarse como una actividad que no conlleve a la renuencia de quien ha sido requerido a través del ejercicio del derecho fundamental de petición, esto es, el derecho de todo administrado de elevar solicitudes a la administración, puesto que en el caso concreto, del contenido de las diversas solicitudes obrantes en el proceso se 1 Consejo de Estado. Sección Quinta. Expediente ACU-0301, auto del 3 de junio de 2004. desprende que la parte actora encaminó sus peticiones a la protección de intereses basados en normas legales las cuales posteriormente invocó en el libelo introductorio de la acción de cumplimiento como incumplidas por parte de las entidades demandadas.

“Dentro de este orden de ideas, se tiene que la apreciación del a quo desconoció tanto las pruebas incorporadas en el expediente, como los alcances propios del derecho de petición, pues si bien no todo derecho de petición necesariamente implica el requerimiento del cumplimiento de normas, no es menos cierto que es en el ejercicio del derecho de petición que el actor debe requerir a la administración el cumplimiento de normas o actos administrativos para efectos de la constitución de la renuencia, pues lo que realmente interesa es la identidad del contenido normativo solicitado a la administración con el presentado en la demanda así como también, la identidad entre la autoridad ante quien se eleva la solicitud y aquella contra la cual se dirige la acción de cumplimiento, condiciones que, como ya se anotó, se cumplieron en el sub lite.”2 Además, tampoco es necesario que en el escrito el solicitante indique que se eleva con la intención de instaurar una acción de cumplimiento; basta con que el requerimiento se haga directamente a la entidad respectiva, con la indicación de la disposición que será objeto de la demanda, con anterioridad a la formulación de la misma. Así mismo, es preciso que la entidad que después será demandada en el proceso, se ratifique en el incumplimiento mediante escrito donde así lo indique o, guardando silencio frente a la solicitud del actor, pasados diez (10) días de elevada la misma. Así las cosas, como quiera que en el escrito allegado por el actor para probar la renuencia de la E.S.E. Antonio Nariño respecto del cumplimiento del deber legal invocado en la demanda se observan los requisitos anteriormente relacionados, el documento satisface el requisito de procedibilidad de que trata el inciso segundo

del artículo 8º de la Ley 393 de 1997. En consecuencia, la Sala revocará la decisión de instancia para, en su lugar, ordenar al a quo que resuelva sobre la admisión de la demanda, teniendo en cuenta los demás aspectos que deben observarse para esos efectos. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, RESUELVE: 2 Consejo de Estado. Sección Quinta. Exp. ACU-2749. Sentencia de octubre 30 de 2003. REVOCASE el auto del 10 de mayo de 2004 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño y, en su lugar, ORDENASE a esa misma Corporación resolver sobre la admisión de la demanda, teniendo en cuenta lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, envíese al tribunal de origen para lo de su cargo. Notifíquese y cúmplase. Esta providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA