CE-52001-23-31-000-2005-00378-01(AP)-2010

INCIDENTE DE DESACATO - Aporte y solicitud de pruebas La consulta se somete al trámite incidental previsto en los artículos 135 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo. El numeral 2° del artículo 136 del C.P.C. señala que del incidente se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente. Significa lo anterior que es en el trámite incidental, previamente a la sanción, en donde se deben aportar y solicitar las pruebas necesarias, razón por la cual las presentadas por el Alcalde de Colón Génova, no pueden ser valoradas en esta etapa de grado de consulta.

FUENTE FORMAL: CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 135 / CODIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTICULO 136 – NUMERAL 2 /

CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO 44

DESACATO EN ACCION POPULAR - Poder disciplinario / DESACATOResponsabilidad subjetiva / DESACATO - Pruebas En reiterada jurisprudencia esta Sala ha señalado que el desacato comporta el ejercicio del poder disciplinario y que la responsabilidad de quien incurra en aquel es subjetiva; es decir, que debe haber negligencia comprobada de la persona en el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento. Para probar el requisito subjetivo de la responsabilidad

del sancionado al que se hace alusión, se requiere demostrar no solamente el vencimiento del plazo otorgado para el cumplimiento de la orden judicial, el cual en el caso concreto venció el 30 de marzo de 2007, sino además la renuencia o negligencia del demandado, en este caso, el Municipio de Colón Génova para dar cumplimiento a la sentencia.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el desacato: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 30 de agosto de 2007, Rad. 2004-00043, MP. Rafael E. Ostau de

Lafont Planeta. DESACATO - Sanción de arresto / SANCION DE ARRESTO EN DESACATODebe establecer el tiempo exacto No puede la Sala pasar por alto la sanción de arresto que impuso el Tribunal. En el numeral segundo de la providencia consultada, el Tribunal señaló: “Condenar al señor MILLER ELOY MUÑOZ MUÑOZ, en su condición de representante legal del Municipio de Colón (N) al pago de una multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto de hasta seis (6) meses”. Empero, es pertinente aclarar que la sanción por incumplimiento de una orden judicial en las acciones populares, prevista en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, es conmutable en arresto hasta de seis (6) meses y, por tanto, es el juez en la misma providencia que resuelva sobre la sanción, quien debe establecer el

tiempo exacto del arresto sin que se exceda del límite fijado por el legislador. En el caso concreto, el Tribunal debió señalar expresamente cuantos días de esos seis (6) meses serían conmutables en arresto, en caso de que el sancionado no cumpliera con el pago de la multa determinada.

FUENTE FORMAL: LEY 472 de 1998 – ARTICULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente (E): MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO Bogotá, D.C. dieciocho (18) de febrero de dos mil diez (2010) Radicación número: 52001-23-31-000-2005-00378-01(AP)

Actor: GLORIA LOPEZ ORDOÑEZ Y OTROS

Demandado: MUNICIPIO DE COLON - NARIÑO Referencia: CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO Procede la Sala a resolver el grado jurisdiccional de consulta de la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño el treinta y uno (31) de julio de dos mil siete (2007), mediante la cual sancionó al Alcalde de Colón Génova con multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto de hasta seis (6) meses, por haber incumplido el fallo del 26 de julio de 2004 de esa misma Corporación.

I - ANTECEDENTES La acción.

1. En el Municipio de Colón Génova se construyó un centro recreativo

(polideportivo) para las actividades sociales y culturales de la comunidad.

2. A comienzos del año 2004, la Alcaldía Municipal cedió a la Policía Nacional el lote donde funcionaba el centro recreativo, con el fin de ser destinado para la construcción de un búnker.

3. A pesar de haber invertido la suma de $32.059.667 en la construcción del polideportivo y de existir otros lotes más apropiados para la edificación del búnker de la Policía, la Administración Municipal opta por dejar a la comunidad sin este importante centro de recreación y deportes tanto para niños como para adultos.

4. Además, la ubicación del bunker pone en situación de riesgo la vida de los habitantes de Génova, por la vulnerabilidad de esa población a los ataques terroristas contra las edificaciones de la Policía Nacional.

Por lo anterior, los actores solicitaron que i) se ordenara la construcción del búnker en un lugar diferente a donde funciona el polideportivo; ii) se declarara la nulidad del contrato de donación suscrito entre la Alcaldía Municipal de Colón Génova y la Policía Nacional; iii) se ordenara a la Alcaldía concertar con la comunidad las posibles soluciones y iv) se reconociera y pagara el incentivo económico contemplado para las acciones populares. La sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño. El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 16 de marzo de 2006, decidió: “PRIMERO.- No acceder a las pretensiones de la demanda, tal como fueron planteadas. SEGUNDO.- A pesar de la anterior declaración, ordenar al municipio de Colón para que una vez ejecutoriada esta providencia, disponga que los escenarios deportivos ubicados en los colegios y escuelas del municipio,

sean abiertos al público en los horarios y días concertados con los respectivos rectores de dichas instituciones conforme la parte motiva de esta sentencia. TERCERO.- Disponer que el representante legal del municipio de Colón, dentro del término de un (1) año contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, adelante las gestiones pertinentes para obtener un nuevo lote de terreno para la construcción de otro polideportivo abierto al público en el municipio de Colón Génova, y según lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia”. … Estimó el Tribunal que pese a la necesidad de un polideportivo en el Municipio de Colón Génova, no podía accederse a las pretensiones de la demanda, porque con ello se dificultaría la política de seguridad que adelanta el Municipio en conjunto con la Policía Nacional. Explicó que la construcción de un búnker era una necesidad imperiosa para la defensa de la vida, honra y bienes de los habitantes de Colón Génova. No obstante, consideró que para poder ofrecer una solución al problema planteado por los actores, era necesario que la Alcaldía coordinara con las instituciones educativas el acceso del público a sus canchas deportivas, mientras se adelantaban las gestiones para la construcción del polideportivo que requiere la comunidad. El incidente de desacato. El 29 de mayo de 2007, el Tribunal requirió al Alcalde de Colón Génova para que se pronunciara sobre el escrito presentado por los actores alertando el incumplimiento de la sentencia de 16 de marzo de 2006. En respuesta, el Alcalde informó que existe un lote de propiedad del municipio

ubicado en la cabecera municipal de Colón Génova, el cual sería destinado para la construcción de una cancha deportiva multifuncional; sin embargo, la comunidad ha expresado su descontento con el lugar, por lo cual se ha planteado la posibilidad de que la construcción se lleve a cabo en el Barrio Nuevo. Agregó que en el presupuesto municipal existe una partida presupuestal para iniciar la construcción de la cancha. El 20 de junio de 2007, el Tribunal ordenó oficiar al Tesorero Municipal para que certificara si existe partida presupuestal para la construcción de la cancha multifuncional en la cabecera municipal de Colón Génova. Así mismo, requirió al Alcalde para que allegara copias de todos los documentos relacionados con la construcción del polideportivo. IILA PROVIDENCIA CONSULTADA El 31 de julio de 2007, el Tribunal Administrativo de Nariño sancionó al Alcalde de Colón Génova con multa de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto de hasta seis (6) meses, por haber incumplido el fallo proferido el 26 de julio de 2004. Para el Tribunal, las pruebas recaudadas durante el trámite incidental demostraron que el ente territorial no cumplió con las órdenes impartidas en la sentencia en relación con la obtención de un lote de terreno en la cabecera municipal para la construcción de un polideportivo. Advirtió que el Alcalde aseguró que el Municipio disponía de dos lotes de terreno adecuados para la construcción del escenario deportivo, pero no aportó el folio de

matrícula inmobiliaria o la escritura pública que son las pruebas idóneas para demostrar su afirmación. Señaló que al expediente se allegó la certificación de la Tesorería Municipal donde consta la existencia en el Presupuesto de Rentas y Gastos del Municipio de un rubro por la suma de $6.639.676 para la construcción de la cancha múltiple en la cabecera municipal de Colón Génova; a pesar de ello, no se visualiza prueba alguna que respalde la existencia de un contrato de obra pública o de un proyecto de construcción de planos que den cuenta de la adopción de las medidas ordenadas en la sentencia. En cuanto a las discrepancias con la comunidad sobre el lugar de construcción del centro deportivo, el Tribunal anotó que si bien se trataba de buscar una solución concertada con la comunidad para tomar la decisión, ello no le servía de excusa al Municipio para omitir el cumplimiento de la orden impartida en la sentencia, de construir el polideportivo en el Municipio de Colón Génova, cualquiera que fuese su ubicación. Intervención del demandado. En memorial presentado ante la Secretaría General del Consejo de Estado, el Alcalde de Colón Génova manifestó que después de tramitado el incidente de desacato, los miembros de la Junta de Acción Comunal de Génova presentaron a la Alcaldía el documento mediante el cual expresaron su acuerdo para que la construcción de la cancha múltiple se realice en el sector de la Gallera municipal. Con el escrito el Alcalde aportó copia del contrato de obra de 17 de septiembre de 2007, para la construcción del polideportivo en el Corregimiento Especial de Génova. Posteriormente, el alcalde presentó memorial en el que informó que el 10 de junio

de 2008, el actual alcalde del Municipio de Colón Génova certificó que la cancha múltiple construida en el casco urbano de la cabecera municipal de Génova se encontraba lista para ser utilizada. Aportó también certificado catastral del predio y fotografías de la obra finalizada. Con lo anterior, pretende el sancionado que el incidente sea “archivado”. IIICONSIDERACIONES DE LA SALA Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la sanción impuesta al Alcalde de Colón Génova, Miller Eloy Muñoz Muñoz, por el incumplimiento de la sentencia de 16 de marzo de 2006, dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño. En primer lugar, es menester aludir a los escritos presentados por el demandado con el fin de que sean tomados en cuenta al momento de decidir el grado jurisdiccional de consulta. El artículo 41 de la Ley 472 de 1998 establece: “Artículo 41. Desacato. La persona que incumpliere una orden judicial proferida por la autoridad competente en los procesos que se adelanten por acciones populares, incurrirá en multa hasta de cincuenta (50) salarios mínimos mensuales con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto hasta de seis (6) meses, sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar. La sanción será impuesta por la misma autoridad que profirió la orden judicial, mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico, quien decidirá en el término de tres (3) días si debe revocarse o no la sanción. La consulta se hará en el efecto devolutivo.”

La consulta se somete al trámite incidental previsto en los artículos 135 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, por remisión expresa del artículo 44 del Código Contencioso Administrativo. El numeral 2° del artículo 136 del C.P.C. señala que del incidente se dará traslado a la otra parte por tres días, quien en la contestación pedirá las pruebas que pretenda hacer valer y acompañará los documentos y pruebas anticipadas que se encuentren en su poder, en caso de que no obren en el expediente. Significa lo anterior que es en el trámite incidental, previamente a la sanción, en donde se deben aportar y solicitar las pruebas necesarias, razón por la cual las presentadas por el Alcalde de Colón Génova, no pueden ser valoradas en esta etapa de grado de consulta. De la sanción. En reiterada jurisprudencia esta Sala ha señalado que el desacato comporta el ejercicio del poder disciplinario y que la responsabilidad de quien incurra en aquel es subjetiva; es decir, que debe haber negligencia comprobada de la persona en el incumplimiento del fallo, no pudiendo presumirse la responsabilidad por el solo hecho del incumplimiento.1 Para probar el requisito subjetivo de la responsabilidad del sancionado al que se hace alusión, se requiere demostrar no solamente el vencimiento del plazo otorgado para el cumplimiento de la orden judicial, el cual en el caso concreto venció el 30 de marzo de 20072, sino además la renuencia o negligencia del demandado, en este caso, el Municipio de Colón Génova para dar cumplimiento a la sentencia. El Tribunal Administrativo de Nariño denegó las pretensiones de la presente

acción popular. No obstante, le ordenó al Municipio adoptar las medidas necesarias para propiciar escenarios que le permita a sus habitantes desarrollar actividades de recreación y esparcimiento. En este sentido, la sentencia señaló: TERCERO.- Disponer que el representante legal del municipio de Colón, dentro del término de un (1) año contado a partir de la ejecutoria de esta providencia, adelante las gestiones pertinentes para obtener un nuevo lote de terreno para la construcción de otro polideportivo abierto al público en el municipio de Colón Génova, y según lo expuesto en la parte considerativa de esta sentencia”. Así las cosas, es claro que la orden que debía acatar el demandado era la de “obtener un nuevo lote de terreno” para la construcción de otro polideportivo en 1 Ver sentencia del 30 de agosto de 2007. Exp. 2004-00043. M.P.: Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta. 2 El edicto por medio del cual se notificó la sentencia, se desfijó el 30 de marzo de 2006, según consta en el informe de la Secretaría del Tribunal, visible a folio 228 (Vto.); fecha a partir del cual se contabiliza el año otorgado como plazo para el cumplimiento de la sentencia. el municipio de Colón Génova. Verificado el expediente se observa que el Municipio demandado sí había adelantado las gestiones pertinentes para obtener un nuevo lote de terreno para la construcción de la cancha deportiva, de acuerdo con lo ordenado en la parte resolutiva de la sentencia. En el plenario reposan las pruebas que demuestran que desde el momento de la notificación del fallo, la Alcaldía inició las gestiones a fin de darle cumplimiento.

A folio 233, el Personero Municipal de Colón Génova informó al Tribunal Administrativo de Nariño que se conformó el Comité de Verificación del cumplimiento del fallo y que, habiéndose requerido el respectivo informe al Alcalde Municipal, éste manifestó que destinó un lote de terreno contiguo a la gallera municipal, para la construcción del Polideportivo. Significa lo anterior que antes de la apertura del incidente de desacato, el Tribunal ya conocía de antemano la solución que el Municipio había provisto para la destinación del terreno de construcción del Polideportivo, de manera tal que para ese momento ya podía entenderse satisfecha la orden en los estrictos términos en que fue consignada en la sentencia. Situación diferente es que el Tribunal no haya especificado un término para la construcción del polideportivo, porque de haberlo hecho procedería la sanción por incumplimiento, una vez comprobado que en el transcurso de ese hipotético lapso no se ejecutó la obra. Por su parte, el Alcalde demostró que para cumplir la sentencia del Tribunal se destinó una partida presupuestal en el Presupuesto de Rentas y Gastos del Municipio de Colón Génova del año 2007, en cuantía de $6.639.676. (Folio 263). Igualmente, aportó copias de los certificados catastrales de los lotes de terrenos aptos para la construcción del polideportivo ordenada en la sentencia (folio 266 a 271). Adicionalmente, en el escrito que dio lugar a iniciar al incidente de desacato, los actores manifestaron que la construcción del polideportivo debía hacerse en el

centro del pueblo y no en corregimientos o veredas del Municipio, como pretendía hacerlo el Alcalde. La sola afirmación demuestra que conocían los terrenos con los que el Municipio contaba para la obra, pero que los mismos no eran de su agrado. Esta situación debió valorarla cuidadosamente el Tribunal, previamente a darle apertura a un incidente por desacato a una decisión judicial. Así las cosas, la Sala revocará la providencia consultada, porque en el caso concreto se demostró que el demandado sí acató la orden judicial impartida en la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño. Para finalizar, no puede la Sala pasar por alto la sanción de arresto que impuso el Tribunal. En el numeral segundo de la providencia consultada, el Tribunal señaló: “Condenar al señor MILLER ELOY MUÑOZ MUÑOZ, en su condición de representante legal del Municipio de Colón (N) al pago de una multa equivalente a cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con destino al Fondo para la Defensa de los Derechos e Intereses Colectivos, conmutables en arresto de hasta seis (6) meses”. (Resaltado fuera del texto) Empero, es pertinente aclarar que la sanción por incumplimiento de una orden judicial en las acciones populares, prevista en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998, es conmutable en arresto hasta de seis (6) meses y, por tanto, es el juez en la misma providencia que resuelva sobre la sanción, quien debe establecer el tiempo exacto del arresto sin que se exceda del límite fijado por el legislador. En el caso

concreto, el Tribunal debió señalar expresamente cuantos días de esos seis (6) meses serían conmutables en arresto, en caso de que el sancionado no cumpliera con el pago de la multa determinada. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley RESUELVE: PRIMERO: REVÓCASE la providencia consultada y, en su lugar, DECLÁRASE que el ex alcalde de Colón Génova, Miller Eloy Muñoz, no ha incurrido en desacato, ni resulta acreedor de la sanción prevista en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala de la Sección Primera, en su sesión de la fecha.

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Presidente

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO