CE-52001-23-31-000-2005-00405-01(AP)-2006

INCENTIVO - Niega reconocimiento por acciones administrativas de contratación de pavimentación / MUNICIPIO DE PASTO - Invulneración de derechos colectivos: pavimentación vial urbana El artículo 34 ibídem prevé que “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante ... igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”, lo que significa, como lo ha sostenido reiteradamente la Sala, que sólo hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria. Ahora bien, para que surja el derecho del actor a recibir el incentivo no sólo debe haberse producido una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien por acción o por omisión, sino que además debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a la intervención del actor. Por lo tanto, cuando la entidad obligada venía adelantando actuaciones eficaces tendientes al restablecimiento del derecho colectivo con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la acción popular, sin que la intervención del actor popular sea determinante para la ejecución de dichas actividades, no surge el derecho al incentivo. En el anterior contexto, es claro para la Sala que la sentencia apelada debe ser confirmada, porque no se trata de una sentencia que acoge las pretensiones de la demanda, sino por el contrario, que niega las súplicas de ésta, en cuyo caso no es procedente el incentivo económico establecido en la Ley 472 de 1998. Adicionalmente, se advierte que no existió omisión o negligencia del municipio demandado en relación con el asunto objeto de este debate, pues con anterioridad a la notificación de la demanda y aún a su presentación (lo que ocurrió, respectivamente, los días 4 y 28 de abril de 2003), había dado inicio y

trámite al proceso de contratación de las obras de pavimentación de las vías objeto de la demanda.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de abril de dos mil seis (2006) Radicación número: 52001-23-31-000-2005-00405-01(AP)

Actor: JULIAN HUMBERTO ERAZO DE JESUS

Demandado: MUNICIPIO DE PASTO Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide el recurso de apelación interpuesto por el actor contra la sentencia proferida el 11 de marzo de 2005 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto negó las pretensiones de la demanda.

I.- LA DEMANDA

1. Las pretensiones El 4 de abril de 2003, el ciudadano Julián Humberto Erazo de Jesús promovió demanda en ejercicio de la acción popular contra el Municipio de Pasto (Nariño) en defensa de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, y la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, con el fin de que el Tribunal Administrativo

de Nariño adopte las siguientes disposiciones:

1. Que se ordene al Municipio de Pasto la inmediata reconstrucción de las

calzadas comprendidas a la altura de la calle 17 entre carreras 20 y 21, carrera 21

entre calles 17 y 18, y carrera 20 A con calles 16 y 17.

2. Que se advierta al Municipio de Pasto que este tipo de omisiones atentan contra los derechos e intereses colectivos antes relacionados.

3. Que se fije a favor del actor el incentivo determinado en la ley.

2. Los hechos Como sustento fáctico de la acción se exponen, en síntesis, los siguientes hechos:

1.- El estado de conservación de las calzadas comprendidas en la calle 17 entre carreras 20 y 21, carrera 21 entre calles 17 y 18, y carrera 21 A con calles 16 y 17 del municipio de Pasto, es pésimo, debido a la existencia de grandes huecos y al alto grado de destrucción de la cinta asfáltica, lo cual afecta el entorno e impide que los transeúntes utilicen esos bienes de uso público. 2.- El municipio de Pasto está jurídicamente obligado a efectuar las obras de reparación de tales vías, dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes de la cuidad. II.- LA CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio de Pasto contestó la demanda a través de apoderado judicial, para oponerse a la prosperidad de sus pretensiones y proponer excepciones de mérito, con fundamento en las siguientes razones: 1.- Señaló que ni por acción ni omisión el municipio ha vulnerado los derechos colectivos invocados en la demanda, pues ni el actor ni ningún habitante de los sectores a que ella se refiere han formulado alguna petición ante la alcaldía municipal solicitando la realización de obras civiles de reconstrucción de calzadas.

2.- Precisó, así mismo, que la comunidad del sector centro de la cuidad puede exponer sus necesidades en los cabildos que realiza la administración municipal, con el fin de incluir los respectivos proyectos en el presupuesto si se determina la necesidad de ejecutarlos. Además, puntualizó que en materia de construcción de vías se debe tener en cuenta el elemento presupuestal, dado que no puede solicitarse que de manera inmediata y sin los correspondientes estudios técnicos se realice una obra de infraestructura, sin contar con la debida apropiación de recursos.

3. En ese orden, propuso la excepción de “Improcedencia de la acción popular en contra de la Alcaldía”, dado que no existe omisión o actuación alguna que contravenga el contenido de la ley, más aun si se tiene en cuenta que el actor no ha requerido a la Administración con el fin de que se lleven a cabo los estudios necesarios a efectos de arreglar las vías por él mencionadas en la demanda. 4.- Igualmente, formuló la excepción de temeridad y mala fe por parte del accionante, como quiera que, a su juicio, la acción impetrada carece de fundamentos de hecho, y porque el mismo accionante ha entablado otras cuatro acciones populares ante el Tribunal Administrativo de Nariño solicitando la realización de unas obras en otros sectores de la ciudad, sin justificación alguna. 5.- Finalmente, propuso que se declaren de oficio las excepciones que se encuentren probadas dentro del proceso, teniendo en cuenta el criterio de plenitud de la función jurisdiccional, y que la Ley 472 de 1998 en su artículo 68 establece que serán aplicables a las acciones de grupo las normas del Código de Procedimiento Civil (en esta materia, el artículo 306 de esa codificación), siempre

que no sean contrarias a la naturaleza de esa acción. 2.- La Empresa de Obras Sanitarias de Pasto – EMPOPASTO S.A. E.S.P., vinculada a través de auto del 26 de septiembre de 2003 como posible responsable de la vulneración de los derechos e intereses colectivos cuya protección reclama el actor, contestó la demanda oponiéndose a sus pretensiones, en los siguientes términos: 1.- Precisó que la acción u omisión alegada como fundamento de la demanda no es atribuible a la empresa, toda vez que la competencia en materia de repavimentación de las vías corresponde a la Alcaldía Municipal de Pasto. 2.- Destacó que EMPOPASTO tiene la competencia de prestar adecuadamente el servicio público de acueducto y alcantarillado, y que en el evento de que efectúe trabajos de reparación realiza el reparcheo de la parte de la vía sobre la cual se hizo el trabajo, situación ésta que no corresponde al supuesto fáctico relatado en la demanda, dado que el deterioro de las vías no obedece a obras o trabajos de EMPOPASTO. 3.- Señaló que en la demanda no se hizo alusión a defectos en las redes de acueducto y alcantarillado que hayan puesto en peligro los derechos e intereses colectivos, y que tampoco aparece dentro del expediente prueba que acredite que la Administración Municipal ha requerido a EMPOPASTO para el arreglo de una de ellas, por lo que la afirmación del Director de la Unidad Ejecutiva del Plan Vial del Municipio en la que se le endilga responsabilidad a dicha empresa carece de todo sustento. 4.- Con fundamento en lo anterior, propuso las excepciones la inexistencia de la

obligación a cargo de EMPOPASTO y de falta de legitimación en la causa por pasiva. III.- EL PACTO DE CUMPLIMIENTO Atendiendo a los dictados del articulo 27 de la Ley 472 de 1998, el Despacho sustanciador convocó a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el 11 de julio de 2003, la cual se declaró fallida debido a que el demandante no compareció a la diligencia. En vista de la vinculación de la Empresa de Obras Sanitarias de PastoEMPOPASTO al proceso, el Tribunal Administrativo de Nariño convocó nuevamente a las partes a audiencia de pacto de cumplimiento para el día 8 de junio de 2004, a la cual sí comparecieron todos los interesados, pero que fue declarada fallida por no lograrse una formula de acuerdo entre ellos. IV.- LOS ALEGATOS DE CONCLUSIÓN  El apoderado de EMPOPASTO S.A. E.S.P. allegó escrito de alegatos en los que reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, agregando que de conformidad con el informe del Jefe de la Sección de Interventoría de EMPOPASTO S.A. E.S.P., y con el concepto del perito, se tiene que la empresa ha llevado a cabo las obras que le competen en beneficio de la comunidad. Así mismo, señaló que es función de la Alcaldía del Municipio de Pasto la repavimentación de las calles.  Por su parte, el apoderado del Municipio de Pasto presentó escrito de alegatos en los que se refirió nuevamente a las razones esgrimidas al momento de contestar la demanda, relativos al procedimiento de la celebración de distintas

reuniones o “cabildos” entre la comunidad de Pasto y las autoridades del ente territorial con el fin de determinar las necesidades más apremiantes de cada sector de la población, y de esta manera incluir en el presupuesto de la siguiente vigencia fiscal la obra a realizarse, así como a la ausencia de petición del actor o de algún miembro de la comunidad para la realización de las obras civiles de reconstrucción de calzadas. Manifestó que la administración municipal ha ejecutado todos los trámites pertinentes con miras a la repavimentación del lugar objeto de la acción popular, según dan cuenta los contratos de obra suscritos por el Municipio a través de la Dirección Técnica del Plan Vial, los cuales empezaron a ejecutarse con anterioridad a la interposición de la presente acción popular. Concluyó que no debe accederse a las pretensiones de la demanda, puesto que no existe fundamento de hecho ni de derecho que sustente una sentencia estimatoria.  El Ministerio Público emitió concepto en el sentido de solicitar que se nieguen las pretensiones, bajo el entendido de que la Alcaldía Municipal de Pasto ejecutó todos los actos tendientes a la pavimentación de las vías públicas objeto de la acción popular. Para el Ministerio Público es obvio que la empresa EMPOPASTO S.A. E.S.P. debía primero hacer los trabajos de instalación de las nuevas redes de acueducto y alcantarillado, y que una vez terminada esa obra era obligación del municipio pavimentar la calzada respectiva, lo cual efectivamente ocurrió. V.- LA SENTENCIA APELADA El Tribunal, mediante la sentencia apelada, negó las pretensiones de la demanda

con base en los siguientes argumentos: Precisa, con arreglo a los documentos obrantes en el expediente y al dictamen pericial que se practicó en el proceso, que efectivamente las vías que ahora han sido objeto de reparación se encontraban en muy mal estado, no obstante lo cual fueron objeto de recuperación por parte de la Alcaldía Municipal de Pasto, quien suscribió el 12 de diciembre de 2002 el contrato de obra núm. 058, cuyo objeto era el reparcheo en concreto rígido de la carrera 21 entre calles 15 y 17. Señala que de manera ulterior se firmó el contrato de obra núm. 19 del 9 de mayo de 2003, con el fin de pavimentar en concreto rígido la carrera 21 A entre calles 17 y 18, sector centro del municipio de Pasto; igualmente, en lo que hace a la calle 17 entre carreras 19 y 22, la Alcaldía Municipal adjudicó el respectivo contrato para su pavimentación y remodelación mediante la Resolución núm. 179 de 21 de mayo de 2004, obra ésta que se estaba llevando a cabo cuando se practicó el peritaje, lo cual demuestra que el ente territorial demandado no ha asumido una actitud pasiva ante esa situación. Estima que no se ha vulnerado de manera alguna el derecho al goce del espacio público, como quiera que el estado de la vía no impedía la circulación de peatones ni de vehículos automotores, y no existió ocupación alguna de ese espacio. Igualmente, anota que tampoco existe trasgresión del derecho colectivo a la realización de construcciones, edificaciones y desarrollos urbanísticos respetando las disposiciones jurídicas de manera ordenada, en razón de que la acción no

tiene por objeto dejar sin valor determinaciones de la administración que autorizaran obras civiles en contravía de la calidad de vida de los ciudadanos de la capital del Departamento de Nariño. Precisa que no se acudió ante el ente administrativo de manera previa a acudir a la jurisdicción, lo que lo cual pone de presente que no era tan evidente la grave amenaza de los derechos colectivos alegada por el actor. En consonancia con lo anterior, y aunado el hecho de que en la fecha de la presentación de la demanda ya se habían iniciado las obras de recuperación de las vías por parte de la Administración Municipal, el Tribunal negó las pretensiones de la demanda, incluida la relativa al reconocimiento y pago del incentivo económico al actor. VI.- EL RECURSO Inconforme con la anterior decisión el actor popular la apeló dentro del término legal, advirtiendo que el juzgador no tuvo en cuenta en el fallo las consideraciones expuestas por la Procuraduría Provincial en la audiencia de pacto de cumplimiento, las cuales apuntaban a señalar que no debe agotarse la vía gubernativa para que proceda la acción popular, que la sobre tasa a la gasolina se ha implementado desde varios años atrás para financiar obras como las que ocupa la presente acción, y que las mismas se han empezado a realizar (para la fecha de esa audiencia) con ocasión de la formulación de la demanda. Afirma que el contrato de pavimentación de la Calle 17 de San Juan de Pasto fue suscrito una vez se notificó al accionado el auto admisorio de la demanda, concluyendo entonces que el proceso constitucional sí repercutió en la conducta del Municipio demandado. Solicita, en ese orden, que le sea reconocido el incentivo económico señalado en

la ley, y que se declare que a través de la presente acción se logró el cambio urbanístico requerido. VII.- CONSIDERACIONES 1.- El artículo 2º, inciso segundo, de la Ley 472 de 1998, en desarrollo del artículo 88 de la Constitución Política, dispone que las acciones populares se ejercen para evitar el daño contingente, hacer cesar el peligro, la amenaza, la vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos, o restituir las cosas a su estado anterior cuando fuere posible; y al tenor del artículo 9º ibídem, esas acciones proceden contra toda acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, que hayan violado o amenacen violar los derechos e intereses colectivos. De acuerdo con lo anterior, se tiene que los supuestos sustanciales para que proceda la acción popular son los siguientes, a saber: a) una acción u omisión de la parte demandada, b) un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos, peligro o amenaza que no es en modo alguno el que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana y, c) la relación de causalidad entre la acción u omisión y la señalada afectación de tales derechos e intereses; dichos supuestos deben ser demostrados de manera idónea en el proceso respectivo. 2.- Con el ejercicio de la presente acción se pretende la protección de los derechos e intereses colectivos relacionados con el goce del espacio público y la utilización y defensa de los bienes de uso público, y a la realización de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones

jurídicas, de manera ordenada y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes, los cuales se estiman vulnerados en razón al estado de deterioro de las vías de calle 17 entre carreras 20 y 21, carrera 21 entre calles 17 y 18, y carrera 20 A con calles 16 y 17 del municipio de Pasto, quien ha omitido cumplir sus deberes de reparación de las mismas. En ese contexto, solicita la parte actora que se ordene a la entidad territorial demandada la inmediata reparación de dichas vías. 3.- El a quo en la sentencia impugnada denegó las pretensiones de la demanda, por considerar que con anterioridad a la presentación de ésta ya se encontraba en curso la recuperación de las vías en ella señaladas, y por cuanto si bien las mimas presentaban deterioro su estado no impedía el transito peatonal y vehicular. 4.- El motivo de la instancia se concreta en la decisión del Tribunal de negar las pretensiones de la demanda, en particular, la relativa al reconocimiento al actor del incentivo económico previsto en la Ley 472 de 1998, al cual considera tener derecho el impugnante, ya que a su juicio fue la interposición de la demanda la que motivó que el municipio de Pasto celebrara el contrato para la pavimentación de la calle 17. 5.- Es relevante señalar que, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 472 de 1998, “El demandante en una acción popular tendrá derecho a recibir un incentivo que el juez fijará entre diez (10) y ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales”; según esta norma, cuando el actor sea una entidad pública

el incentivo se destinará al Fondo de Defensa de Intereses Colectivos. El artículo 34 ibídem prevé que “la sentencia que acoja las pretensiones del demandante ... igualmente fijará el monto del incentivo para el actor popular”, lo que significa, como lo ha sostenido reiteradamente la Sala1, que sólo hay lugar al incentivo en caso de dictarse sentencia estimatoria. Ahora bien, para que surja el derecho del actor a recibir el incentivo no sólo debe haberse producido una violación del derecho colectivo imputable a la entidad obligada a su protección, bien por acción o por omisión, sino que además debe verificarse que dicha protección se obtuvo gracias a la intervención del actor. Por lo tanto, cuando la entidad obligada venía adelantando actuaciones eficaces tendientes al restablecimiento del derecho colectivo con anterioridad a la notificación del auto admisorio de la acción popular, sin que la intervención del actor popular sea determinante para la ejecución de dichas actividades, no surge el derecho al incentivo. 1 Entre otras ver la sentencia de 9 de agosto de 2001, Radicación núm.: 2000-0295-01, Consejero Ponente doctor Camilo Arciniegas Andrade. 6.- En el anterior contexto, es claro para la Sala que la sentencia apelada debe ser confirmada, porque no se trata de una sentencia que acoge las pretensiones de la demanda, sino por el contrario, que niega las súplicas de ésta, en cuyo caso no es procedente el incentivo económico establecido en la Ley 472 de 1998. Adicionalmente, se advierte que no existió omisión o negligencia del municipio demandado en relación con el asunto objeto de este debate, pues con anterioridad

a la notificación de la demanda y aún a su presentación (lo que ocurrió, respectivamente, los días 4 y 28 de abril de 2003), había dado inicio y trámite al proceso de contratación de las obras de pavimentación de las vías objeto de la demanda. En efecto, el 12 de diciembre de 2002 el municipio de Pasto celebró el contrato de obra núm. 058, cuyo objeto es el reparcheo en concreto rígido de la carrera 21 entre calles 15 y 17 de la cuidad de Pasto (fls. 129 a 135). De otro lado, si bien el contrato para la remodelación y pavimentación de la calle 17 entre carreras 19 y 22, sector centro del municipio de Pasto, se adjudicó mediante la Resolución núm. 179 del 21 de mayo de 2004, estando en curso la presente actuación procesal, es lo cierto que la ejecución de dichas obras civiles, tal como aparece en el citado acto administrativo, se contrató en cumplimiento del Plan de Desarrollo del Municipio de Pasto, el cual se formuló con anterioridad a la fecha de presentación de la demanda que dio origen a esta acción. Además, es claro que esas obras tan solo empezaron a ejecutarse en el año 2004, toda vez que previo a ello fue necesario que se adelantara el cambio de las redes de acueducto y alcantarillado por parte de la Empresa de Obras Sanitarias de Pasto – EMPOPASTO S.A. - E.S.P., según da cuenta el oficio núm. de 26 de julio de 2004 suscrito por el Jefe de Sección de Interventoría de dicha empresa,

cuando informó que: “... EMPOPASTO S.A. – E.S.P., en el momento adicionó por medio de un convenio inter-administrativo la construcción de base granular de la estructura de pavimento de la calle 17 entre carreras 19 y 22 de la cuidad de Pasto. Esto quiere decir que aparte de garantizar todos los trabajos de redes de alcantarillado sanitario y redes de acueducto debemos garantizar la estructura que va a soportar la losa en concreto rígido, estos trabajos se están entregando con actas de entrega de estructura de pavimento las cuales deben cumplir con todo el control de calidad necesario para garantizar la estabilidad de el pavimento a construir por parte de la Alcaldía Municipal por intermedio de la oficina del Plan Vial.” (fl. 162). 7.- En tales condiciones, como quiera que el municipio demandado no fue omisivo ni negligente frente a los hechos objeto de esta acción, la Sala confirmará el fallo apelado por encontrase acorde con la realidad procesal. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A CONFÍRMASE la sentencia apelada. Notifíquese y cúmplase La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el veintisiete (27) de abril de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARTHA SOFÍA SANZ

TOBÓN