CE-52001-23-31-000-2005-01158-01(0181-09)-2010

SANCION POR MORA EN EL PAGO DE CESANTIAS – Conteo del término Así, el término con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo del auxilio de cesantía es de sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud de su reconocimiento. Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social. No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo. Tal como se mencionó anteriormente, el término de los 65 días hábiles con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo de las cesantías se contabiliza a partir de la fecha en que se realiza la solicitud por parte del interesado, si ésta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá D.C., ocho (8) de abril de dos mil diez (2010).- Radicación número: 52001-23-31-000-2005-01158-01(0181-09)

Actor: ENEL ROMERO BONILLA.-

Demandado: MUNICIPIO DEL CHARCO, NARIÑO AUTORIDADES MUNICIPALES.- Decide la Sala el grado jurisdiccional de consulta de la sentencia de 31 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por ENEL ROMERO BONILLA contra el Municipio

del Charco, Nariño. LA DEMANDA ENEL ROMERO BONILLA, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A., solicitó al Tribunal Administrativo de Nariño declarar la nulidad del siguiente acto: - El acto ficto negativo producto de la falta de respuesta de la petición del 21 de febrero de 2005, en la que el actor solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización o sanción moratoria que establece la Ley 244 de 1995. Como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho, solicitó condenar a la entidad accionada a: - Pagarle el valor total de la indemnización moratoria, desde el 46 día hábil siguiente al reconocimiento de la cesantía, hasta el día en que el municipio realice el pago total de las mismas. - Indexar cada uno de los valores ordenados a pagar, conforme a las fórmulas establecidas por la jurisprudencia contenciosa administrativa o la que impute la sentencia. - Pagar los intereses en los términos del artículo 177 del Código Contencioso Administrativo, sobre el valor de las condenas. - Pagar las costas y las agencias en derecho. Sustentó sus pretensiones en los siguientes hechos:

Estuvo vinculado como Alcalde del Municipio del Charco, Nariño desde 1998 hasta el 30 de diciembre de 2000. Mediante Resolución No. 73 del 11 de junio de 2003, el municipio demandado le reconoció las prestaciones sociales, dentro de las cuales, incluyó el valor por concepto de cesantías definitivas, en virtud de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Promiscuo Municipal del Charco Nariño. Las prestaciones y cesantías reconocidas no han sido pagadas, por tal motivo, inició un proceso ejecutivo en el Juzgado Laboral de Tumaco. El 21 de febrero de 2005 solicitó el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria ante el Municipio del Charco, sin que hasta la fecha se hubiese contestado la petición. LAS NORMAS VIOLADAS Y EL CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 1, 2, 3, 6, 13, 25, 53 y 125. Del Código Contencioso Administrativo, el artículo 85. De la Ley 244 de 1995, los artículos 1, 2 y ss. El demandante consideró que el acto acusado está viciado de nulidad, por las siguientes razones: A pesar de haber sido reconocidas las cesantías no fueron pagadas dentro de los 45 días hábiles siguientes a dicho reconocimiento. La entidad con la omisión del pago de la sanción moratoria evidencia una desatención a lo mandado por la ley. Los funcionarios judiciales o las autoridades administrativas, deben observar y respetar en todo momento las normas que regulen los procedimientos a seguir, con el fin de preservar las garantías derechos y obligaciones de quienes se

encuentran incursos en una relación jurídica. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Municipio del Charco, Nariño guardó silencio. LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Tribunal Administrativo del Nariño mediante sentencia de 31 de octubre de 2008, accedió a las súplicas de la demanda, ordenando el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria, con base en los siguientes argumentos (Fls. 97 a 117): La Ley 244 de 1995 en su artículo 1º estableció el término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas, con el fin de buscar que la administración expidiera la resolución en forma oportuna para evitar corrupción y perjuicios para los trabajadores. La acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la adecuada para debatir el presente asunto. La indemnización moratoria que regula la Ley 244 de 1995 se causa, cuando la administración cae en mora en el pago de cesantías, que se han reconocido mediante un acto administrativo en firme. El acto administrativo por el cual se respondió la solicitud del actor sobre la liquidación de sus cesantías y otras prestaciones sociales es la Resolución No. 73 del 11 de junio de 2003. A partir de esté reconocimiento y al tenor del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, se contaba con un plazo máximo de 45 días, que deben computarse a partir de la fecha en la cual quedó en firme dicho acto para efectuar el pago respectivo, para lo cual, no obra constancia en el expediente que se haya efectuado pago alguno. De acuerdo a lo establecido por el artículo 40 del C.C.A, se configura el silencio

negativo proveniente de la administración municipal, dicho silencio debe entenderse como la negación al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. Bajo estos supuestos, es procedente la nulidad del acto ficto producto de la falta de respuesta de la petición realizada por el accionante el 21 de febrero de 2005, como consecuencia de ello el Municipio demandado deberá pagarle al actor la indemnización moratoria equivalente a un día de salario por cada día de retardo, suma que se cancelará a partir del 46 día hábil siguiente a la fecha de expedición de la Resolución No. 73 del 11 de junio de 2003, esto es desde el 20 de agosto de 2003, hasta la fecha en que se haga efectivo el pago. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Procurador Tercero Delegado ante el Consejo de Estado rindió concepto solicitando se confirme la sentencia impugnada, en los siguientes términos (Fls. 126 a 131): La administración no reconoció ni pagó el valor de las cesantías y demás prestaciones sociales adeudadas al demandante, al finalizar su relación laboral con el Municipio del Charco. Luego en virtud de un fallo de tutela profirió la Resolución No. 73 del 11 de junio de 2003, reconociendo el valor de las prestaciones que le adeudaba. Estando demostrado que el municipio no pagó estas prestaciones oportunamente, en especial en lo que tiene que ver con las cesantías, por lo tanto, esta obligado a pagar la indemnización moratoria, que enuncian los artículos 1 y 3 de la Ley 244 de 1995. En relación con los 45 días que disponía la administración para efectuar el pago

conforme al artículo 2º de la Ley 244 de 1995 ellos deberán contarse “a partir del día siguiente a la fecha de expedición del acto administrativo” (sic), por el cual, el Alcalde del Municipio de Charco, Nariño reconoció las cesantías definitivas, esto es, el 12 de junio de 2003, término que venció el 20 de agosto de 2003. Estima que deben compulsarse copias del fallo que se profiera, para que se investigue la conducta irregular del Alcalde Víctor Cándelo Reina y para que se surta la acción de repetición a que haya lugar. CONSIDERACIONES El problema jurídico consiste en determinar si el actor tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el pago tardío del auxilio de cesantía, de conformidad con lo establecido en la Ley 244 de 1995 y, en consecuencia, dilucidar si la sentencia sometida al grado jurisdiccional de consulta, por cuanto la entidad accionada no ejerció su derecho de defensa, se encuentra ajustada a derecho, toda vez que ordenó pagar la indemnización moratoria en los términos solicitados por la parte actora. Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - El actor laboró como Alcalde del Municipio del Charco, Nariño, del 1º de enero de 1998 al 30 de diciembre de 2000 (Fl.66). - El 16 de mayo de 2003 el Juzgado Promiscuo Municipal del Charco, Nariño tuteló el derecho de petición invocado por el actor, y como consecuencia ordenó al municipio demandado dentro del término de 48 horas expedir el

acto administrativo de reconocimiento de sus prestaciones sociales. (Fl. 8 al 19). - Mediante Resolución No. 73 de 11 de junio de 2003, proferida por el Alcalde del Municipio accionado, se le reconoció el valor de ($17.679.186.00 pesos), por concepto de cesantías causadas, intereses a la cesantías, primas y vacaciones, que equivalen a sus prestaciones sociales (Fl. 7). - El 21 de febrero de 2005 presentó derecho de petición ante el Alcalde del Municipio de Charco, Nariño, en el cual, solicitó: “(…) Que expida acto administrativo (resolución de pago) en donde se reconozca y ordene el pago de la sanción o indemnización moratoria en los término de la Ley 244 de 199 (…)”. (Fls.. 20 y 21). - Mediante Oficio del 7 de julio de 2006 el Alcalde del Municipio de Charco, Nariño, expresó al Tribunal Administrativo de Nariño dentro de este proceso lo siguiente: “Acuso recibo suyo No. 2797 de la referencia Proceso 2005-1158NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO a favor de ENEL ROMERO BONILLA, Ponente Magistrado Dr. LUIS JAVIER ROSERO VILLOTA, aclarando que ha habido voluntad de la administración en cancelar las acreencias laborales legales, como cesantías y demás desconociendo indemnizaciones moratorias toda vez que el mencionado ROMERO BONILLA no se ha presentado ante la Administración Municipal para el pago de sus prestaciones. Por otro lado entiendo que este señor ha presentado demanda ante

el Juzgado Laboral de Tumaco por los mismos hechos. (…)” (Fl.30). - A folios 84 y ss obran los escritos de los testimonios rendidos el 21 de noviembre de 2007, por los señores YANIRA GONZÁLEZ ORTÍZ Y RODOLFO ARBOLEDA SINISTERRA, en los cuales afirmaron conocer la existencia de la Resolución No 73 del 11 de julio de 2003, por la cual, se le reconocen las prestaciones adeudadas al actor, y que dicho pago no se ha efectuado, en razón a pertenecer a un grupo político distinto al del actual alcalde. De conformidad con el anterior acervo probatorio, procede la Sala a establecer el marco jurídico que regula el tema, para así determinar si el demandante tiene derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria establecida en la Ley 244 de 1995, en los términos ordenados por el a quo. DE LA INDEMNIZACIÓN POR MORA EN EL PAGO DEL AUXILIO DE CESANTÍA La ley establece mecanismos para garantizar que al servidor público cuyo vínculo laboral se da por terminado se le paguen las cesantías a las que tiene derecho de forma oportuna y sin dilaciones por parte de la administración. Ello obedece a la especial protección que tiene el trabajo en el sistema jurídico Colombiano. Como forma de contrarrestar los efectos negativos que en la mayoría de situaciones tiene la separación de un empleo o puesto de trabajo, el legislador quiso establecer un término perentorio dentro del cual la entidad empleadora debe reconocer y pagar las cesantías definitivas al ex servidor público1, so pena de 1 En exposición de motivos del proyecto de Ley que a la postre se convirtió en Ley 244 de 1995, se

precisó: “(...) Si bien es cierto el inciso tercero del artículo 53 de la Constitución Nacional establece que ... el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales ... ello no significa que las demás prestaciones y retribuciones por el trabajo no deban ser pagadas oportunamente. Todo lo contrario, los salarios y prestaciones sociales deben ser pagados oportunamente entre otras razones porque ese fruto es el sustento de los trabajadores y de sus familias (...)” Gaceta del Congreso 225 de 1995, página 1. generarse una sanción moratoria a su cargo. Así lo dispone el texto inicial del artículo 1 de la Ley 244 de 19952, “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones.”: “(...) Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.”. Diario Oficial. Año CXXXI. N. 42171. 29, diciembre, 1995. Pág.. 13.

En caso de incumplimiento de dicha obligación, la misma norma prevé, en su artículo 23, el reconocimiento y pago de una indemnización por mora4: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en 2 Vigente para la fecha de los hechos, en razón a que el artículo fue subrogado por el artículo 4 de la Ley 1071 de 2006: “(...) Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley (...)”. 3 Esta disposición fue subrogada por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006: “La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del

servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. 4 Al respecto la Sentencia C-.448 de 1996, M. P. Dr. Alejandro Martínez Caballero, dispuso: “(...) Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia (...)”. este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este.”. El momento a partir del cual se cuenta el plazo legal referido en las normas transcritas es el de la fecha de solicitud de reconocimiento por parte del interesado, tal como lo ha establecido esta Corporación en reiteradas oportunidades:

“(...)En suma, es el vencimiento de los cuarenta y cinco (45) días hábiles siguientes a la fecha en la cual queda en firme el acto por el cual se reconocen las cesantías definitivas y no la fecha de reclamación de las mismas o, en este caso, la de la solicitud de reliquidación, el hito que debe servir de punto de partida para contar el número de días a efectos de determinar el monto de la indemnización moratoria. (…) Sobre este aspecto conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrito de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere

sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.(…)”5 Así, el término con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo del auxilio de cesantía es de sesenta y cinco (65) días hábiles siguientes al día de la presentación de la solicitud de su reconocimiento. Este término comprende quince (15) días hábiles para expedir la Resolución de liquidación de las cesantías 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. M.P. Jesús María Lemos Bustamante. Sentencia del 27 de marzo de 2007. Exp. No. 2777-2004. Actor: José Bolívar Caicedo Ruiz. definitivas, cinco (5) días hábiles de su ejecutoria, y cuarenta y cinco (45) días hábiles para efectuar el pago de la prestación social. No se compadece con el sentido de la normatividad mencionada que la indemnización por la falta de pago oportuno de cesantías se genere sólo ante el incumplimiento del término de 45 días contados a partir del momento en que se encuentre en firme el acto administrativo que las reconozca porque se dejaría desamparado al ex servidor en el evento en que la administración tarde más de los 15 días para expedirlo. Tal como se mencionó anteriormente, el término de los 65 días hábiles con el que cuenta la administración para efectuar el pago efectivo de las cesantías se

contabiliza a partir de la fecha en que se realiza la solicitud por parte del interesado, si ésta reúne los requisitos necesarios para su reconocimiento. DEL CASO EN CONCRETO No obra dentro del expediente copia de la reclamación que dio lugar al reconocimiento del auxilio de cesantía para contabilizar a partir de allí el término de 65 días con los que contaba la entidad para realizar el pago efectivo de la prestación. A pesar de ello es claro que mediante la Resolución No. 73 de 11 de junio de 2003 la entidad efectuó el reconocimiento al señor ENEL ROMERO BONILLA del auxilio de cesantía, y otras prestaciones en cuantía de $17.679.186,oo, por lo que, a partir de la ejecutoria de la misma, la entidad contaba con 45 días para realizar su pago efectivo. También es claro que la entidad, no contestó la petición realizada por el actor el 21 de febrero de 2005, donde solicitó el reconocimiento de la indemnización regulada en la Ley 244 de 1995. Ahora bien, no obra en el expediente prueba que acredite el pago de las cesantías del actor, como tampoco reposa en el expediente el acto de notificación de la Resolución No. 73 del 11 de junio de 2003. Si se cuentan a partir del 11 de junio de 2003 cinco (5) días de ejecutoria del acto, más cuarenta y cinco (45) días para efectuar el pago, se concluye que la entidad tenía plazo hasta el 26 de agosto del mismo año para pagar las cesantías del accionante. Al haber omitido su obligación, el Municipio del Charco, Nariño, debe reconocer la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía a partir del 27 de agosto de

2003. Así las cosas, el fallo sometido a consulta debe ser modificado, en cuanto ordenó el pago de la indemnización moratoria a partir del 20 de agosto de 2003, en su lugar, se ordenará el pago desde el 27 de agosto de 2003 hasta la fecha que se compruebe se efectuó el pago, conforme a los motivos expuestos. En los demás aspectos, la referida providencia consultada será confirmada. Finalmente, teniendo en cuenta la solicitud del Ministerio Público se ordenará compulsar copias del presente fallo a la Procuraduría General de la Nación, a efectos de las investigaciones pertinentes, sin perjuicio de la acciones de repetición a que haya lugar. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA MODIFÍCASE la sentencia de 31 de octubre de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a las súplicas de la demanda incoada por ENEL ROMERO BONILLA contra el Municipio del Charco, Nariño; en el sentido de no ordenar el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria a partir del 20 de agosto de 2003, sino desde el 27 de agosto de 2003 hasta la fecha en que se efectué el pago. CONFÍRMASE en lo demás el proveído consultado. COMPÚLSASE copia del presente fallo a la Procuraduría General de la Nación, a efectos de las investigaciones pertinentes, sin perjuicio de las acciones de repetición a que haya lugar. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA