CE-52001-23-31-000-2005-01602-01(AC)

DISCAPACITADOS - Servicio público de educación a personas con limitaciones físicas o mentales: vulneración al negar acceso o permanencia al sistema / PERSONAS CON LIMITACIONES FISICAS O MENTALESProtección al derecho a la educación especial / EDUCACION ESPECIALDerecho de los discapacitados: a cargo del municipio y no del Ministerio de Educación Alega la apoderada del MEN que como quiera que el Municipio de Pasto cuenta con una población superior a cien mil habitantes, fue certificado según el artículo 41 de la Ley 715 de 2001 (21 de diciembre), y por esta razón le corresponde prestar el servicio de educación, asegurándose de que su prestación sea eficiente, de calidad y en igualdad de condiciones y asumir la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones. La Ley 715 de 2001, «por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros», establece en sus artículos 1º, 5º y 7º: (…). De acuerdo con las normas transcritas los Municipios certificados tienen entre sus obligaciones principales la prestación del servicio público de educación a las personas con limitaciones físicas o mentales, con capacidades o talentos excepcionales y la de organizar y estandarizar el proceso de matrícula y asignación de cupos en los centros educativos oficiales de su jurisdicción. Según el artículo 67 CP la educación es un derecho de la persona y un servicio público

que tiene una función social. El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será gratuita entre los cinco y quince años de edad en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de los derechos académicos a quienes puedan pagarlos. Este derecho se vulnera cuando sin justificación alguna se niega el ingreso o permanencia en el sistema educativo de un alumno. En este caso el hijo de la reclamante, según el registro de nacimiento aportado cuenta con quince años de edad (nació el 21 de diciembre de 1990) y sufre déficit cognitivo leve, epilepsia focal sintomático y trastorno de ansiedad/depresión, de acuerdo con el diagnóstico emitido por un neuropediatra del Centro de Habilitación del Niño de Pasto. Por lo anterior y dadas las condiciones físicas y psíquicas del menor que requieren de un tratamiento especial, corresponde al Municipio, a través de la Fundación Obra Social El Carmen, entidad con la cual celebró contrato de prestación de servicios educativos para personas discapacitadas brindarle la educación especial que requiere conforme lo ordenó el Tribunal, hasta que complete el ciclo de nueve años de educación básica, sin consideración de la edad y en los términos del artículo 67 CP. En este sentido, se adicionará el fallo impugnado. En consecuencia, como al Municipio es a quien corresponde prestar el servicio educativo al menor, se revocará la orden impartida por el a quo al MEN.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Bogotá D.C., nueve (9) de marzo de dos mil seis (2006)

Radicación número: 52001-23-31-000-2005-01602-01(AC)

Actor: ANA LUCIA CHICAIZA PORTILLA

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTRO Referencia: APELACION SENTENCIA Se decide la impugnación interpuesta por el apoderado del Ministerio de Educación Nacional contra la sentencia de 31 de octubre de 2005, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño amparó los derechos reclamados.

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD El 11 de octubre de 2005 ANA LUCÍA CHICAIZA PORTILLA, en representación del menor OSCAR VALENZUELA CHICAIZA, ejerció acción de tutela contra los Ministerios de Educación Nacional y de Hacienda y Crédito Público para que se protejan los derechos de su menor hijo a la educación, la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. 1.1. Hechos Su hijo OSCAR VALENZUELA CHICAIZA presenta un tipo de discapacidad denominada DÉFICIT COGNITIVO LEVE, EPILEPSIA FOCAL SINTOMÁTICA, TRASTORNOS DE ANSIEDAD/DEPRESIÓN, que requiere atención y apoyo del

Estado. No ha recibido subsidio alguno para la educación de su hijo, pues no se han puesto en marcha proyectos que ofrezcan a los menores servicios de educación formal para poder desarrollar sus capacidades intelectuales. Se ha pretendido que los niños con problemas de discapacidad sean integrados al sistema educativo formal sin la preparación previa que requieren estos. Esta situación produce su rechazo en las instituciones educativas del Estado que

carecen de personal docente adecuado e idóneo y de profesionales de apoyo para la población con necesidades educativas especiales como lo regula la normativa. En Pasto existe una Institución de carácter privado con capacidad de brindar educación formal a niños con problemas de discapacidad cognitiva, sensorial o motora, por sus instalaciones, su personal y el sistema pedagógico implementado, que es el Centro Educativo PROFESA aprobado por el Ministerio de Educación Nacional que posee una experiencia educativa de 15 años preparando niños y jóvenes académicamente y aptos para un oficio con terapias de salud y a través de un equipo de profesionales interdisciplinario (fonoaudióloga, terapeuta ocasional, fisioterapeuta y psicólogo). El Municipio ofrece a los niños discapacitados la integración al servicio educativo pero no en instituciones que brinden apoyo a sus necesidades, sin tener en cuenta que la educación es un derecho fundamental que debe contar con el apoyo del Estado. A partir de 1989 el Ministerio de Educación Nacional venía subsidiando a los menores y jóvenes con discapacidad de los estratos 1, 2 y 3 para que accedieran a la educación formal en instituciones públicas y privadas a través del Fondo MEN―ICETEX con subsidios entre el 20 y el 80% del valor total requerido, según los costos de pensión anuales. Sin embargo, inexplicablemente este convenio dejó de funcionar y a él solamente puede accederse mediante créditos estudiantiles otorgados por ICETEX, dejando desamparada a la población infantil. 1.2. Pretensiones Pide que se ordene a los Ministerios de Educación Nacional y de Hacienda y

Crédito Público que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, autoricen al Municipio de Pasto la prestación de los servicios educativos que requiere su menor hijo en el Centro Educativo PROFESA, comprometiéndose a asumir el costo adicional que resulte a cargo. Que se ordene a los demandados realizar las transferencias de recursos necesarias para que el menor pueda acceder a los servicios educativos hasta que haya aprobado la totalidad de sus estudios.

2. ACTUACIÓN 2.1. La apoderada del Ministerio de Educación Nacional (MEN) sostuvo que no le es atribuible la violación alegada, pues la asignación de cupos escolares compete a las Secretarías de Educación como encargadas de atender la cobertura del servicio a la población, de acuerdo con las circunstancias y condiciones de cada región.

Sostiene que según el artículo 67 de la Constitución Política el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación y que será obligatoria entre los cinco y quince años de edad, la cual comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica y que la Ley 115 de 1994 y el Decreto 1860 de 1994 fijan tres niveles de educación formal. La Ley 60 de 1993 descentralizó el servicio público educativo. En tal virtud el MEN certificó a los departamentos que reunían los requisitos exigidos en la ley e hizo entrega del personal docente y administrativo y del manejo de los recursos para su pago. El municipio de Pasto fue certificado y recibió la administración de los servicios educativos, en virtud de la Ley 715 de 2001.

Agrega que el artículo 17 de la Ley 115 de 1994 prevé que el nivel de educación preescolar comprende como mínimo un grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de seis (6) años. En los municipios donde la cobertura del nivel de educación preescolar no sea total, se generalizará el grado de preescolar en todas las instituciones educativas estatales que tengan primer grado de básico. Precisa que el Estado, a través de otras instituciones diferentes al MEN, presta el servicio educativo en preescolar, como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF) para los hijos menores de siete años de los empleados públicos y de los trabajadores oficiales y privados. 2.2. El Ministro de Hacienda y Crédito Público advirtió que en las funciones atribuidas por el Decreto 246 de 2004 (28 de enero) no comprenden lo reclamado; además, un juez de tutela no puede ordenar un gasto que no esté previamente autorizado por el Congreso. Sostuvo que el Ministerio no puede usurpar la competencia de ordenación y ejecución del gasto ni quebrantar la autonomía presupuestal del Ministerio de Educación Nacional sin contravenir las normas orgánicas que regulan el Presupuesto Nacional. 2.3. El Gobernador (E) del Departamento de Nariño solicitó la desvinculación del ente territorial pues mediante Resolución 5290 de 1997 (25 de noviembre) el MEN certificó al Municipio de Pasto como ente autónomo para el manejo de la educación. Por esta, mediante la Ordenanza 050 de 1997 (12 de diciembre) el Gobernador le otorgó autonomía para asumir la dirección y prestación del servicio

educativo y manejar autónomamente los recursos provenientes del Sistema General de Participaciones. El MEN asignó recursos para la atención de la población vulnerable, dirigidos a la creación de nuevos cupos educativos, a partir de la orientación de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Regalías, en cofinanciación con el Departamento y los 25 municipios beneficiados con el programa en los que se incluyen a los discapacitados, programas de los que están excluidos Pasto y Tumaco. Por lo anterior, debe desvincularse al Departamento teniendo en cuenta que tanto la Institución PROFESA como la reclamante están en Pasto. 2.3. El Coordinador del Grupo Jurídico del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar―Regional Nariño informa que dentro de sus lineamientos de programación y en cumplimiento de normas legales vigentes tiene organizado el proyecto 140 denominado PROTECCIÓN, ACCIONES PARA PRESERVAR Y RESTITUIR EL EJERCICIO INTEGRAL DE LOS DERECHOS DE LA NIÑEZ Y LA FAMILIA y en la Modalidad 10 del Proyecto ha establecido la encaminada a proteger niños, niñas y adolescentes que se encuentren en situación de peligro o abandono, con discapacidad mental, física, sensorial o múltiple, que requieren procesos de protección integral y cuyos vínculos familiares necesitan ser fortalecidos para su integración y participación social. Como el Instituto brinda protección a niños discapacitados que están en peligro o en abandono, ubica el rubro correspondiente del clasificador del gasto denominado Transferencias por Contrato de Aporte, siendo este el mecanismo más expedito para el cumplimiento del objeto y la misión que la Constitución Política, la Convención sobre Derechos del Niño (Ley 12 de 1991), el Código del

Menor y el Decreto 1137 de 1999 señalan al ICBF como rector, integrador, coordinador y director del Sistema Nacional de Bienestar Familiar para ofrecer el servicio público con el fin de lograr el fortalecimiento de la unidad familiar, la eficaz protección y garantía de los derechos constitucionales fundamentales de los niños. 2.4. La Secretaria Municipal de Educación informó que el Municipio mediante Decreto 0526 de 2005 (4 de agosto) realizó una invitación pública para conformar el Banco de Oferentes con el objeto de atender a la población discapacitada, vulnerable, desplazada, jóvenes y niños en etapa escolar que se encuentran fuera del sistema. A esta invitación se presentaron 13 propuestas. Realizada por el Comité de Evaluación la valoración de las propuestas formuladas, la Alcaldía de Pasto―Secretaría de Educación mediante Resolución 0956 de 2005 (12 de septiembre) conformó el Banco de Oferentes entre los cuales no se encuentra el Centro Educativo Profesa por no haber cumplido con los requisitos establecidos en la invitación pública. En Pasto existen siete instituciones educativas oficiales que prestan servicio educativo a la población discapacitada que cuentan con docentes de apoyo especializados que dictan clases de manera exclusiva a niños y jóvenes discapacitados en salones especiales con el objetivo primordial de integrarlos a los cursos de niños normales. Además, el Municipio celebró contrato con la Fundación El Carmen para atención a personas discapacitadas.

II. LA SENTENCIA IMPUGNADA El a quo accedió a la protección reclamada argumentando que según las pruebas allegadas el Convenio 05 F de 1989 FONDO MEN-ICETEX PARA NIÑOS Y

NIÑAS Y JÓVENES EN DISCAPACIDAD al parecer no se encuentra vigente para el calendario B sino para el A, convocatoria 2005. De ser ello así, esta situación resulta discriminatoria frente a la población de menores y jóvenes discapacitados del Calendario B, pues no se explica de manera objetiva y razonable por qué de ese tratamiento diferencial que priva a los últimos de acceder a los subsidios de educación especial. Corresponde a la Nación y a las entidades territoriales en el ámbito específico de su competencia prestar el servicio de educación especial a niños discapacitados a través de distintos mecanismos, según lo establece el artículo 23 del Decreto 2092 de 1996, reglamentario de la Ley 115 de 1994, cuando prevé que el MEN, sus entidades adscritas y vinculadas y las Secretarías de Educación de manera coordinada y bajo sistemas de confinanciación, podrán definir los mecanismos que permitan planificar y gestionar programas y proyectos para atender el servicio educativo de las personas con limitaciones, capacidades o talentos excepcionales. El Municipio de Pasto a través del Banco de Oferentes, en el que se deben inscribir instituciones que puedan prestar educación especial, otorgará atención a la población discapacitada y, por tanto, ningún ente territorial puede escudarse en el marco de la descentralización administrativa para eludir la responsabilidad que en materia de educación especial le asiste.

II. LA IMPUGNACIÓN La apoderada del MEN argumenta que el fallo del a quo carece de consideraciones y fundamentos jurídicos, pues la modalidad de prestación del

servicio educativo a la población con discapacidad que se atendía con los fondos del Convenio MEN―ICETEX No. 5 de 1989 se modificó, en aplicación del Decreto 4313 de 2004 y, por tanto, debe prestarse a través de instituciones contratadas por las entidades territoriales, previo agotamiento de un proceso de selección y negociación. Que la Fundación Obra Social El Carmen fue seleccionada para contratar con la Secretaría de Educación de Pasto la atención de la población discapacitada y que corresponde al Municipio ordenársele ordenársele suscribir el contrato en el menor tiempo posible para así integrar al menor reclamante al sistema educativo. Solicita revocar la sentencia desvinculando al Ministerio y ordenar al Municipio adelantar las gestiones necesarias para que se perfeccione y ejecute la prestación del servicio educativo especial con la entidad respectiva.

IV. CONSIDERACIONES Conforme al artículo 86 de la Constitución, toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

Solicita la reclamante la protección de los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad del menor OSCAR VALENZUELA CHICAIZA, establecidos por el artículo 44 de la Constitución Política, ordenando a los Ministerios de Educación Nacional y de Hacienda y Crédito Público que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo, autoricen al Municipio de Pasto la prestación de los servicios educativos que requiere su hijo en el Centro Educativo PROFESA.

Alega la apoderada del MEN que como quiera que el Municipio de Pasto cuenta con una población superior a cien mil habitantes, fue certificado según el artículo 41 de la Ley 715 de 2001 (21 de diciembre), y por esta razón le corresponde prestar el servicio de educación, asegurándose de que su prestación sea eficiente, de calidad y en igualdad de condiciones y asumir la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones. La Ley 715 de 2001, «por la cual se dictan normas orgánicas en materia de recursos y competencias de conformidad con los artículos 151, 288, 356 y 357 (Acto Legislativo 01 de 2001) de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones para organizar la prestación de los servicios de educación y salud, entre otros», establece en sus artículos 1º, 5º y 7º: «Artículo 1°. Naturaleza del Sistema General de Participaciones. El Sistema General de Participaciones está constituido por los recursos que la Nación transfiere por mandato de los artículos 356 y 357 de la Constitución Política a las entidades territoriales, para la financiación de los servicios cuya competencia se les asigna en la presente ley. ... Artículo 5°. Competencias de la Nación en materia de educación. Sin perjuicio de las establecidas en otras normas legales, corresponde a la Nación ejercer las siguientes competencias relacionadas con la prestación del servicio público de la educación en sus niveles preescolar, básico y medio, en el área urbana y rural: 5.1. Formular las políticas y objetivos de desarrollo para el sector educativo y dictar normas para la organización y prestación del servicio.

... 5.13. Distribuir los recursos para educación del Sistema General de Participaciones, conforme a los criterios establecidos en la presente ley. ... Artículo 7°. Competencias de los distritos y los municipios certificados. 7.1. Dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley. 7.2. Administrar y distribuir entre los establecimientos educativos de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley y en el reglamento. 7.3. Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas, el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos de la participación para educación del Sistema General de Participaciones asignado a la respectiva entidad territorial y trasladará docentes entre instituciones educativas, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados. ... 7.6. Mantener la actual cobertura y propender a su ampliación. 7.12. Organizar la prestación del servicio educativo en su en su jurisdicción. ...» De acuerdo con las normas transcritas los Municipios certificados tienen entre sus

obligaciones principales la prestación del servicio público de educación a las personas con limitaciones físicas o mentales, con capacidades o talentos excepcionales y la de organizar y estandarizar el proceso de matrícula y asignación de cupos en los centros educativos oficiales de su jurisdicción. Según el artículo 67 CP la educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social. El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será gratuita entre los cinco y quince años de edad en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de los derechos académicos a quienes puedan pagarlos. Este derecho se vulnera cuando sin justificación alguna se niega el ingreso o permanencia en el sistema educativo de un alumno. En este caso el hijo de la reclamante, según el registro de nacimiento aportado cuenta con quince años de edad (nació el 21 de diciembre de 1990) y sufre déficit cognitivo leve, epilepsia focal sintomático y trastorno de ansiedad/depresión, de acuerdo con el diagnóstico emitido por un neuropediatra del Centro de Habilitación del Niño de Pasto. Por lo anterior y dadas las condiciones físicas y psíquicas del menor que requieren de un tratamiento especial, corresponde al Municipio, a través de la Fundación Obra Social El Carmen, entidad con la cual celebró contrato de prestación de servicios educativos para personas discapacitadas brindarle la educación especial que requiere conforme lo ordenó el Tribunal, hasta que complete el ciclo de nueve años de educación básica, sin consideración de la edad y en los términos del artículo 67 CP. En este sentido, se adicionará el fallo impugnado.

En consecuencia, como al Municipio es a quien corresponde prestar el servicio educativo al menor, se revocará la orden impartida por el a quo al MEN. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A: 1º REVÓCASE el literal a) del numeral 2º del fallo impugnado de 31 de octubre de 2005, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto a la orden impartida al Ministerio de Educación Nacional. 2º. ADICIÓNASE en el sentido de ordenar al Municipio de Pasto que en los términos del artículo 67 CP y sin consideración a la edad, asegure al menor OSCAR VALENZUELA CHICAIZA la prestación del servicio educativo hasta que complete el ciclo de nueve años de educación básica en la Fundación Obra Social El Carmen. 3º. CONFÍRMASE en todo lo demás. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de este fallo, envíese el expediente a la Corte Constitucional, para su eventual revisión. Expídase y envíese copia al Tribunal Administrativo de Nariño. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en reunión celebrada el 9 de marzo de 2006.

GABRIEL E. MENDOZA MARTELO CAMILO ARCINIEGAS ANDRADE

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO