CE-52001-23-31-000-2005-01773-01-2013

COBRO DE LA TASA RETRIBUTIVA POR VERTIMIENTOS - Indebida escogencia de la acción. Caducidad de la acción Teniendo de presente la transcrita petición deprecada ante la jurisdicción contenciosa por la sociedad FRIGOVITO S.A., se observa que la misma no tiene como propósito principal verificar la simple legalidad en abstracto de las resoluciones demandadas, cometido principal de la acción de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del CCA de la cual hizo uso la actora, sino la revisión de la liquidación de la tasa retributiva por vertimiento de líquidos contenida en la factura N° 0013 de abril 23 de 2004, es decir, que lo pretendido era la reliquidación de la misma. De acuerdo con el devenir de la actuación procesal adelantada se tiene que, la Resolución 387 de julio 9 de 2004 fue notificada al representante legal de FRIGOVITO S.A. el día 20 de agosto del mismo año. Luego esta resolución fue objeto de interposición del recurso de reposición, cuya decisión fue mantenida incólume mediante Resolución N° 721 de noviembre 8 de 2004, la cual fue notificada personalmente también al representante legal de la actora, el día 11 de noviembre de 2004. Era pues a partir de ésta última fecha que disponía Frigovito S.A. de cuatro meses para presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de las resoluciones expedidas por CORPONARIÑO, es decir, la demanda debió haberse interpuesto a más tardar el 14 de marzo de 2005 lo cual no aconteció, ya que el libelo demandatorio fue presentado el día 4 de noviembre de 2005. Por tanto, ni siquiera puede hablarse

de que la solicitud de Audiencia Extrajudicial de Conciliación interrumpió los términos, como quiera que ésta debió haber sido presentada por el representante legal de Frigovito S.A., en todo caso, antes de que venciera el término de caducidad para la interposición de la acción que, se insiste lo fue en el mes de marzo de 2005 y, como ya se dijo, fue presentada la solicitud de conciliación dos meses después en el mes de mayo de 2005.

FUENTE FORMAL: DECRETO 3100 DE 2003 - ARTICULO 28 / DECRETO 3100

DE 2003 - ARTICULO 29 / CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOARTICULO 136 NUMERAL 2 / LEY 446 DE 1998 / LEY 1285 DE 2009

NORMA DEMANDADA: RESOLUCION 387 DE 2004 (9 de julio) - CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE NARIÑO / RESOLUCION 721 DE 2004 (8 de noviembre) - CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE NARIÑO

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA CLAUDIA ROJAS LASSO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil trece (2013) Radicación número: 52001-23-31-000-2005-01773-01

Actor: FRIGORIFICO JONGOVITO S.A. FRIGOVITO S.A.

Demandado: CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE NARIÑO Referencia: ACCION DE NULIDAD Se decide el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha marzo

7 de 2008, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, por medio de la cual declaró no probadas las excepciones propuestas por la parte demandada y negó la nulidad de las resoluciones 387 de julio 12 de 2004 y 721 de noviembre 8 de 2004, proferidas por la Corporación Autónoma Regional de Nariño

CORPONARIÑO.

I. LA DEMANDA 1.1. Pretensiones: La sociedad demandante a través de apoderado judicial y en ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del CCA, instauró demanda con el fin de que se efectuaran las siguientes declaraciones de nulidad: i) De la Resolución Número 387 de julio 9 de 2004 “Por medio de la cual se resuelve una reclamación” y de la Resolución Número 721 de noviembre 8 de 2004 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición”, expedidas ambas por el Director General de la Corporación Autónoma Regional de Nariño CORPONARIÑO. ii) Como consecuencia de la anterior declaración, ordenar la revisión de la factura de liquidación de la “Tasa Retributiva por Vertimientos” N° 0013, para que se adecue a los muestreos anteriores o a los cálculos presuntivos basados en factores de contaminación relacionados con niveles de producción de insumos ya utilizados, según lo ordena el parágrafo 2°, del artículo 21 del Decreto 3100 de 2003, o se adecue al informe del Laboratorio de la Universidad Mariana de diciembre 6 de 2004. iii) Ordenar el cumplimiento de la sentencia según el término establecido en el artículo 176 del CCA y se condene en costas a la demandada.

1.2. Hechos. El Frigorífico Jongovito S.A. “FRIGOVITO S.A.”, es una sociedad privada cuyo objeto social es la organización y administración del matadero y todos sus procesos industriales, en la Vereda Jongovito del Municipio de Pasto en el Departamento de Nariño. Mediante Resolución N° 295 de junio 25 de 2001, CORPONARIÑO aprobó el Plan de Manejo Ambiental presentado por FRIGOVITO y mediante Resolución N° 436 de septiembre 10 de 2002, la demandada le otorgó el permiso definitivo de vertimientos por el término de cinco años. En virtud de lo anterior, afirma el apoderado de la actora que su representada es sujeto pasivo de la tasa retributiva por vertimientos, por lo que ha cancelado las respectivas facturas entre ellas la cuenta de cobro N° 0011 de junio 24 de 2003, correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo y junio por un valor de $93.673,oo la cual fue liquidada conforme a la autodeclaración presentada por FRIGOVITO S.A. o “Informe de Caracterización de Aguas Residuales del Sistema de Tratamiento de Efluentes Industriales”, en la que se determina de manera precisa las “cargas contaminantes” en especial el “DB05 y los sólidos suspendidos”. Menciona que para el periodo comprendido entre julio y diciembre de 2003, FRIGOVITO S.A. no presentó la autodeclaración, por lo que CORPONARIÑO procedió a liquidar la Tasa Retributiva por Vertimientos, sin tener en cuenta los muestreos anteriores o los cálculos presuntivos basados en factores de

contaminación relacionados con los niveles de producción e insumos utilizados, según lo establece el parágrafo 2° del artículo 21 del Decreto 3100 de 2003. Afirma el apoderado de la sociedad demandante que, el día 23 de abril de 2004 la demandada remitió a su poderdante la factura de Tasa Retributiva N° 0013 correspondiente al periodo de julio a diciembre de 2003, por valor de $4.639.852,oo con un incremento cercano al cinco mil por ciento (5.000%) comparada con la factura anterior. En virtud de lo anterior, los días 6 de mayo y 11 de agosto de 2004 FRIGOVITO S.A. solicitó a la accionada, revisara la liquidación exagerada contenida en la factura N° 0013, adjuntando un documento en el que la meta de descontaminación para la actora era del cero por ciento (0%). CORPONARIÑO expidió la Resolución N° 387 de 2004 desatendiendo la reclamación realizada por la demandante, siendo notificada la actora el 20 de agosto de 2004 y a la semana siguiente fue interpuesto el recurso de reposición contra la citada resolución. El día 9 de noviembre de 2004, FRIGOVITO S.A. se notificó de la Resolución N° 721 de 2004, por la cual CORPONARIÑO negó reponer el recurso interpuesto y, por ende, confirmó en su integridad la Resolución 387 de julio 9 de 2004. Sostiene el apoderado judicial de la actora que el día 6 de diciembre de 2004, se llevó a cabo una reunión entre las dos entidades para el aforo y muestreo durante

24 horas continuas, generándose las mismas muestras compuestas para los laboratorios de CORPONARIÑO y de la Universidad Mariana de Pasto, obteniendo finalmente como resultado un caudal promedio en las 24 horas, en la salida del efluente tratado de 33.5 mt3. Luego el día 18 de enero de 2005 CORPONARIÑO remitió el formulario de autodeclaración de vertimientos para la liquidación de la Tasa Retributiva correspondiente al año 2004, la cual debidamente diligenciada por FRIGOVITO S.A. fue devuelta el 4 de febrero de 2005. El 21 de enero, la demandante envió a CORPONARIÑO el Informe Semestral de Caracterización Fisicoquímica a los Vertimientos, según las muestras recolectadas el 6 de diciembre anterior. Indica el apoderado de la actora que el 17 de febrero de 2005, CORPONARIÑO desconoció los caudales tomados en campo y aplicó los registros de EMPOPASTO, además que desconoció el Informe de Laboratorio presentado por la Universidad Mariana de Pasto, tomando como válidos los reportes del laboratorio de CORPONARIÑO. Por lo anterior, el 25 del mismo mes y año, la demandante presentó la correspondiente réplica al informe del 17 de febrero. A juicio del profesional del derecho, la liquidación efectuada por la demandada en la Resolución 387 objeto de demanda es exorbitante, por lo cual la hace impagable, además de que CORPONARIÑO al realizar el cálculo de la carga contaminante debió haber aplicado la fórmula prevista en el artículo 4° del

Decreto 3100 de 2003 expedido por el Ministerio del Medio Ambiente y no como lo hizo, tomando el caudal promedio del consumo mensual de la sociedad, es decir, que no tuvo en cuenta los reportes de caudal registrados en el informe de muestreo correspondiente. En igual sentido menciona que la entidad ambiental demandada, cambió la fórmula de calcular el caudal promedio (Q) de la fórmula para determinar la carga contaminante, además de que desconoció que no todos los días existe vertimiento de la planta de tratamiento de FRIGOVITO S.A. al cuerpo receptor. Por ejemplo, el día domingo no hay bombeo de efluente crudo de la planta, ni descarga de efluente industrial tratado y que el efluente tratado no se hace las 24 horas, sino en un tiempo paralelo. Menciona que ante la amenaza del cobro coactivo de la factura N° 0013, FRIGOVITO S.A. convocó a audiencia de conciliación extrajudicial, la cual se llevó a cabo los días 29 de junio y 10 de agosto de 2005 en el Despacho del Procurador Judicial ante el Tribunal Administrativo de Nariño, siendo rebajada la factura a la suma de $2.700.878,oo por concepto de pago de Tasa Retributiva por Vertimientos correspondiente al periodo julio a diciembre de 2003, valor que fue consignado en la cuenta de cobro presentada por el Tesorero General de

CORPONARIÑO a FRIGOVITO S.A.

Considera el apoderado de la actora que, la reducción del valor de la factura 0013 es una prueba suficiente del reconocimiento tácito del error en que incurrió

CORPONARIÑO al liquidar la Tasa Retributiva por Vertimientos a cargo de FRIGOVITO S.A. A pesar de lo anterior, el Tribunal Administrativo de Nariño mediante fallo del 2 de septiembre de 2005, se abstuvo de aprobar el acuerdo conciliatorio argumentando que el artículo 70 inciso 2° de la Ley 446 de 1998, señala que “No puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario” y que la Tasa Retributiva por Vertimientos es una obligación de esta naturaleza. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación En forma expresa no afirma el apoderado de la sociedad demandante, cuáles son las normas que resultan vulneradas por las resoluciones demandadas. Sin embargo menciona que el artículo 4° del Decreto 3100 de 2003, adopta varias definiciones y que el artículo 21 idem dispone la manera para calcular la carga contaminante de cada sustancia objeto del cobro de la Tasa Retributiva por Vertimientos. Dice que así era como se venía haciendo el cálculo y la elaboración de la correspondiente factura por parte de CORPONARIÑO, pero que en la factura identificada con el número 0013 correspondiente al periodo julio a diciembre de 2003, de manera arbitraria y sin parámetros legales, se efectuó una liquidación con un resultado exorbitante de $4.639.852,oo que la hace impagable. Aduce que si FRIGOVITO S.A. venía cumpliendo con la presentación del “informe de caracterización” cada seis meses, CORPONARIÑO no podía de manera unilateral desconocer los muestreos y métodos analíticos que se venían

utilizando. De allí que la facultad de cobrar una tasa diferente con base en informaciones diferentes a la “autodeclaración” presentada por el usuario, solamente la podía hacer CORPONARIÑO, cuando no se hubiera cumplido con la presentación de la “autodeclaración”, tal y como lo prevé el parágrafo 2° del artículo 21 del Decreto 3100. Con fundamento en lo anterior, estima que la entidad ambiental demandada necesariamente al realizar el cálculo de la carga contaminante, debía aplicar la fórmula prevista en el artículo 4° del Decreto 3100 de 2003 y no como lo hizo para liquidar la factura cuestionada, esto es, tomando el caudal promedio del consumo promedio mensual de la empresa y no del caudal promedio, o sea que no se tuvieron en cuenta los reportes de caudal registrados en el informe de muestreo correspondiente. Destaca nuevamente que no todos los días, existe vertimiento de la planta de tratamiento al cuerpo receptor, pues los domingos no hay bombeo efluente crudo de la planta, ni descarga de efluente industrial tratado. Reitera que la demandada, cambió la forma de calcular el Q (caudal promedio) de la fórmula para calcular la carga contaminante. El apoderado judicial de FRIGOVITO S.A. llama la atención sobre un aspecto y es que la empresa que representa, es la única que cumple con las remociones en carga establecidas en el Decreto 1594 de 1984, empero se aplica un factor regional similar para todas sin distinción si cumple o no con las remociones establecidas, factor que al momento de aplicar la fórmula, afecta directamente el

monto de la Tasa Retributiva a cobrar. De acuerdo con lo anterior, considera que se hace necesario establecer una meta de reducción individual según lo ordena el artículo 8 del Decreto 3100 de 2003 para la sociedad FRIGOVITO S.A. Menciona que se realiza toda la memoria de cálculo, asumiendo como CORPONARIÑO descarga 24 horas/día de efluente industrial tratado a la quebrada La Lorena, en contravía de lo que realmente acontece, no teniendo en cuenta que parte del efluente industrial tratado y en época de verano, es aprovechado por los campesinos de predios vecinos para riego en sus cultivos de cebolla y repollo, lo cual tampoco ha sido estimado porque se tendría que descontar directamente del efluente total vertido/día. Sostiene que para estos cálculos se han tenido en cuenta los consumos “promedio EMPOPASTO II semestre 2003” y que se soportan con los recibos correspondientes a los periodos facturados, así mismo se han tenido en cuenta las concentraciones DBO5 y Sólidos suspendidos históricas de caracterizaciones reales llevadas a cabo en la planta, las cuales se soportan con los respectivos Reportes de Laboratorio, incluido un contramuestreo realizado por la demandada. Finalmente agrega el profesional del derecho que, para el cálculo de aguas lluvias se observa en la Resolución 387 de julio 12 de 2004 objeto de demanda, que se estiman presuntivamente unos caudales exagerados, más aún si se tiene en cuenta que el tanque cuya dimensión es de 25 m3, se llena aproximadamente 2

veces al mes y en verano se mantiene con una altura mínima calculada en 10 cm, agua lluvia que es utilizada exclusivamente para lavado de corrales, labor que sólo se lleva a cabo únicamente los sábados y durante 2 horas pues el resto de la semana se hace labor de aseo en seco.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La entidad demandada a través de apoderada judicial presentó escrito1 mediante el cual se opuso a las pretensiones de la demanda. 1 Obra a folios 218 a 236 del cuaderno principal Luego de referirse in extenso al acápite de hechos y omisiones, efectuó a través de gráficos y cuadros comparativos, la presentación del procedimiento técnico ambiental tenido en cuenta por CORPONARIÑO para expedir la resolución objeto de nulidad, en cumplimiento del artículo 21 parágrafo 2° del Decreto 3100 de 2003, conforme al cual fue liquidada la tasa retributiva que tenía que cancelar la demandante.

Es así como tuvo en cuenta el muestreo de aguas residuales el cual tiene en cuenta distintos factores, llegando a la conclusión de que los muestreos realizados en diferentes fechas deben arrojar datos diferentes razón por la cual, la CAR de Nariño acogió el dato del laboratorio que representa el periodo juliodiciembre de 2003 y que permitiera valorar el vertimiento en esta época con el fin de calcular la tasa retributiva, arrojando los siguientes datos: DBO5:3500mg/l; SST 40 mg/l. Dice la apoderada de la entidad ambiental demandada que por esta razón es que el valor de concentración de SST no fue tenido en cuenta, ya que técnicamente

éste debe ser aproximadamente entre el 80 y el 40% del valor de la DBO para aguas residuales de un matadero. Afirma con base en una tabla relativa a la caracterización de efluentes industriales que, tomando el valor promedio por cada 100 kilos de animal en pie, se generan 0.6 kilos de DBO5; por tanto que si Frigovito sacrifica 90 vacunos y 70 cerdos diarios, cada vacuno en promedio pesa 350 kilogramos y cada cerdo 110 kg, para un total de 39.2 toneladas, que según los datos anteriores permite estimar una carga de 250.88 kg por día de DBO5 y 203.84 kg por día de SST. En cuanto al cálculo del agua y el vertimiento de acuerdo con un cuadro sobre efluentes industriales, CORPONARIÑO estimó que por cada tonelada procesada se consumen 5.3 m3 de agua, lo cual indica que si se procesan 39. 2 toneladas el consumo debe ser de 207.76 m3 de agua. Se tuvo en cuenta la fuente real que registra EMPOPASTO a Frigovito, que según recibo de diciembre de 2003 registró un promedio de consumo de 1821 m3 por mes, es decir, de 70.96m3 día (sin contar los domingos). Sostiene que la entidad que representa, tuvo en cuenta el aprovechamiento de aguas lluvias que Frigovito realiza, las cuales se estiman en 19.5 m3 día, lo que finalmente permite calcular un consumo de agua de 90.46 m3 (sin tener en cuenta las aguas de escorrentía y lluvias que caen a las lagunas de tratamiento en época de invierno).

Considera la apoderada de CORPONARIÑO que los anteriores consumos reflejan que Frigovito tiene un buen sistema de manejo eficiente y ahorro del agua, ya que el consumo está por debajo del estimado para su producción (207 m3). Este factor permite establecer que las concentraciones de contaminantes en los efluentes son altas, ya que a menor caudal mayor concentración de sustancias o solutos. Calcula que si el agua de consumo está directamente relacionada con la cantidad de agua residual generada, existe un 20% de pérdidas en tuberías e infiltraciones y finalmente se vierte como agua residual el 80% del agua que se consumió, por lo que si Frigovito tuvo un promedio de consumo de 90.46 m3, quiere decir que generó 72.36 m3 de vertimiento. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, destaca que CORPONARIÑO en ausencia de la autodeclaración que Frigovito tenía que presentar, utilizó herramientas técnicas válidas según lo estipulado en el artículo 21 parágrafo 2° del Decreto 3100 de 2003, mediante las cuales se pudo calcular la carga contaminante en DBO5, SST y cantidad de caudal de vertimiento para liquidar la tasa retributiva para el periodo julio-diciembre de 2003, liquidación que no es exagerada ni arbitraria ni está fuera de la realidad operativa de un matadero como Frigovito S.A. En suma para el apoderado de la demandada, en ningún momento se desconoció el artículo 4° del Decreto 3100 y lo que sucedió es que la entidad no aceptó los balances hídricos que pretende hacer valer el Frigorífico, en donde ingresan a la planta 78 m3 y sólo salen 33, quedando la duda si es que la materia se

desaparece. Aduce que para el caso de los vertimientos de Frigovito, CORPONARIÑO requirió la instalación de un medidor de caudal según lo establecido en el artículo 21 del Decreto 3100, que en vista de que para el periodo julio a diciembre Frigovito no presentó autodeclaración no hay reportes de aforo de caudales consistentes, por lo que la Corporación procedió a calcular la tasa de acuerdo con lo expuesto en la norma legal. Destaca que no es posible aceptar que se tenga en cuenta la evaluación que se realizó para liquidar la tasa retributiva para el año 2004, como lo pretende la actora. Propuso la excepción de indebida escogencia de la acción, al considerar que la acción de simple nulidad no cabe contra actos administrativos de carácter particular como los que son objeto de demanda, pues con la revisión de la factura N° 0013 de liquidación de la tasa retributiva por vertimientos, lo que pretende es un restablecimiento del derecho. Por lo anterior aprecia que, debió haber interpuesto el apoderado de Frigovito la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para lo cual invoca la sentencia C-513 de 1994. También propuso la excepción de inepta demanda como quiera que el apoderado de la demandante se limitó a afirmar que los actos demandados eran contrarios a la ley, sin invocar las normas que resultan vulneradas ni tampoco sustentó el concepto de la violación, como requisitos mínimos que debe cumplir la acción de nulidad.

3. ALEGATOS DE CONCLUSION Dentro de la oportunidad legal, las partes en controversia presentaron

memoriales2 en los que reiteraron los argumentos expuestos tanto en la demanda como en su contestación. Aprovechó esta etapa procesal la parte accionante para concretar que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación y desviación de poder, causales que no fueron desvirtuadas por la demandada. Por su parte, la apoderada de CORPONARIÑO reiteró en los mismos términos la oposición a las pretensiones de la demanda.

4. INTERVENCION DEL MINISTERIO PÚBLICO 2 Visibles a folios 304 a 307 y 313 a 316 del cuaderno 2

El Agente de la Procuraduría General de la Nación emitió concepto3 en sede de primera instancia, mediante el cual solicitó acoger las pretensiones de la demanda de nulidad.

II. LA SENTENCIA APELADA.

Mediante sentencia de fecha marzo 7 de 2008 la Sala Sexta del Tribunal Administrativo de Nariño, declaró no procedentes las excepciones propuestas por la entidad demandada y negó la solicitud de nulidad de las resoluciones 387 de julio 12 de 2004 y 721 de noviembre 8 de 2004. En cuanto a la excepción de indebida escogencia de la acción consideró el a quo que sí era procedente demandar en ejercicio de la acción de simple nulidad en procura de preservar exclusivamente la legalidad en abstracto sin hacer pronunciamiento alguno sobre el restablecimiento del derecho, de acuerdo con la Sentencia C-426 de mayo 29 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. Respecto de la excepción de inepta demanda estimó que luego de efectuar un análisis integral del contenido de la demanda, sí se observa que la parte actora expuso las

razones para sustentar lo que consideró la violación de normas jurídicas superiores. Advirtió que mediante la presente acción es viable asumir únicamente la solicitud de nulidad de las resoluciones acusadas pero no es viable acceder a la pretensión del actor, relativa a la revisión de la factura, pues de hacerlo se constituiría un restablecimiento del derecho, reclamo que fue presentado de manera extemporánea por lo que el control de legalidad lo limitó a verificar si la accionada se ajustó a derecho al expedir los actos cuestionados. Consideró el Tribunal de primera instancia respecto del cálculo de la tasa retributiva que el marco normativo está señalado en el Decreto 3100 de 2003, que derogó en forma expresa el Decreto 901 de 1997. Afirma que en la factura N° 0013 expedida por CORPONARIÑO se consignaron entre otros datos de los seis meses por cobrar comprendidos entre julio y diciembre de 2003, las cargas constantes en cuanto tiene que ver con el DBO5 y el SST, valores que cambiaron de un mes a otro salvo en septiembre y octubre que fue constante, y en cuanto a 3 Obrante a folios 318 y 319 del mismo cuaderno los días, ninguno alcanzó el mes completo pues lo máximo contabilizado fueron 27 días. A juicio del a quo ninguna de las críticas efectuadas por la demandante resultan válidas, ya que la diferencia en el incremento del 5.000% que es considerada exagerada por la actora no lo es, ya que la diferencia ostensible entre la factura 011 y la 013 obedece a que dentro de la primera, se tomaron como base unos cálculos privados de la empresa en el contexto de una autodeclaración que no fue

verificada por CORPONARIÑO, en cambio en la factura 013 se tomaron en cuenta datos reales de consumo de agua, suministrados por EMPOPASTO, lo cual arrojó de entrada unos volúmenes de consumo mucho mayores a los autodeclarados por la empresa. Destacó que en la factura cuestionada no se cobró la tasa por 30 días efectivos de trabajo sino por menos, entre 23 o 27 y, que tampoco se tuvo en cuenta el supuesto funcionamiento de la empresa durante las 24 horas del día, pues la base del cálculo estuvo en el consumo efectivo de agua, el cual desde luego tuvo que haberse producido durante la jornada de trabajo respectiva. Adujo el a quo que no se puede pasar por alto que la factura corresponde a seis meses, lo que significa que el promedio de la tasa por mes corresponde a $773.308.6, suma que no resulta estrambótica si el objeto es el de conseguir unos recursos para efectos de recuperar la fuente hídrica afectada con las descargas de un frigorífico, que sacrifica aproximadamente 90 vacunos y 70 cerdos. Sostuvo que el promedio diario de vertimiento, es un estimativo susceptible de obtenerlo con un muestreo frecuente de descargas, obligación que debía cumplir FRIGOVITO a fin de consolidar su autodeclaración ante CORPONARIÑO y que en vista de su omisión, la autoridad ambiental se vio obligada a efectuar los cálculos presuntivos, según el parágrafo 2° del artículo 21 del Decreto 3100 de 2003, pero obviamente no con base en la factura anterior por resultar inexacta sino con promedios más reales. Dadas las anteriores motivaciones el Tribunal Administrativo de Nariño encuentra

que las resoluciones demandadas se ajustaron a derecho en los cálculos técnicos según la normatividad legal. En cuanto a la conciliación lograda ante la Procuraduría que luego fue improbada por la justicia administrativa, consideró el a quo que, contrario a como lo entiende la actora, no se puede constituir en indicio de que la liquidación de la tasa efectuada por CORPONARIÑO estaba errada, pues debe recordarse que la conciliación pretendía evitar una demanda por indemnización de perjuicios y en últimas culminó, en una rebaja de la tasa por un cálculo promedial (tasa cobrada en la factura 11, tasa cobrada en la factura 13 y tasa cobrada en la factura siguiente), el cual no tenía asidero legal (por cuanto no se podía negociar la tasa) ni en un cálculo científico (ya que no obedecía a un parámetro objetivo de liquidación).

III. EL RECURSO DE APELACIÓN.

La Sociedad Frigorífico Jongovito S.A. a través de apoderado judicial presentó escrito contentivo del recurso de apelación4, mediante el cual solicita la revocatoria de la decisión proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. No está de acuerdo con una de las motivaciones de la sentencia apelada según la cual, la entidad accionada efectuó la liquidación del impuesto en forma legal al expedir los actos cuestionados, ya que en su sentir CORPONARIÑO debía tener como base para ello la información disponible, bien sea aquella obtenida de muestreos anteriores o en cálculos presuntivos basados en factores de contaminación relacionados con niveles de producción e insumos utilizados, por lo

que incurrió en violación al principio de legalidad. El apoderado de la accionante afirma que los datos consignados en la factura 013, no obedecen a los datos históricos que la empresa FIGOVITO S.A. ha tenido durante periodos anteriores, para lo cual presenta unos gráficos que registran las concentraciones históricas en cuanto al DBO5 y sólidos suspendidos, en donde toma como base para DBO5 de 1477.5 mgr/lit y para sólidos suspendidos de 414.5 mgr/lit y un caudal promedio de 48 m3/día equivalente a 0.5556 litros/seg. Con fundamento en estos datos, la carga contaminante comparativa con los datos de CORPONARIÑO tendría una diferencia no clara o no determinada de 75.06, llamando la atención el hecho de que CORPONARIÑO en liquidaciones posteriores a la de la factura N° 013, no registró los valores tan altos como los de la factura cuestionada. 4 Figura a folios 349 a 352 del cuaderno 2 Aduce el apelante que la liquidación efectuada por CORPONARIÑO, sobrepasa todos los límites admisibles y no contempló los datos históricos que reposan en el respectivo expediente de FRIGOVITO S.A. Considera además que, si bien es cierto CORPONARIÑO es juez y parte en la aplicación de las tasas retributivas, igualmente lo es que esta circunstancia no faculta a la Corporación para involucrarse en los análisis de laboratorio como lo hace en este caso. De igual manera sostiene el recurrente que no es cierta la afirmación del a quo según la cual FRIGOVITO S.A. ha sido renuente en instalar un medidor de flujo,

puesto que lo hizo justamente con la asesoría de CORPONARIÑO, pero que desafortunadamente no funcionó el medidor recomendado y que a la fecha no existe claridad sobre el tipo de medidor que debe instalarse. Finalmente precisó el delegado de la sociedad demandante que la resolución N° 436 de 2001 sobre el permiso de vertimientos para la demandante, tenía una duración de cinco años y que para el año 2003 cuando se expidió el acto demandado, se encontraba vigente. Dice también que la empresa ha solicitado reiteradamente su renovación ya que cumple los requisitos para ello y sin embargo, ha sido la negligencia de la demandada, la que no la ha permitido en la actualidad.

IV. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA.

No fueron presentados por ninguno de los sujetos procesales en conflicto.

V. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO En sede de segunda instancia el Agente de la Procuraduría General de la Nación guardó silencio sobre la demanda en estudio.

VI. CONSIDERACIONES 6.1. Los actos demandados.

El acto objeto de demanda es del siguiente tenor literal: “RESOLUCION N° 387

12 DE JULIO DE 2004

Por medio de la cual se resuelve una reclamación EL DIRECTOR GENERAL (E) DE LA CORPORACION AUTONOMA REGIONAL DE NARIÑO CORPONARIÑO, EN USO DE SUS FACULTADES LEGALES ESTABLECIDAS EN LA LEY 99 DE 1993 ART. 42 DECRETO 901 DE 1997 Y DECRETO 3100 DE 2003 Y CONSI