CE-52001-23-31-000-2006-01242-01(AC)-2006

SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION - Será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y comprende un año de preescolar y nueve de educación básica / EDUCACION PREESCOLAR - Grados: prejardín para niños de tres años; jardín para aquellos que tengan cuatro años, y transición, a los niños de cinco años de edad / DERECHOS DEL NIÑOEducación preescolar Descendiendo al caso en examen, los accionantes pidieron que se ordene al Ministerio de Educación Nacional autorizar al Municipio de Pasto la prestación del servicio educativo de preescolar en los grados de prejardín y jardín de sus menores hijos en el Jardín Infantil Piloto “Mariano Ospina Rodríguez” INEM. De acuerdo con el artículo 44 de la Constitución Política la educación de los niños tiene el carácter de derecho fundamental que prevalece sobre los derechos de los demás. Por lo tanto, su protección y asistencia debe ser preferente e inmediata para garantizar el desarrollo armónico e integral de los menores. Desde luego que el Estado debe propugnar, garantizar y hacer real la educación para todos sus individuos, a todo nivel, preescolar, escolar, medio, superior y cualquiera otro posterior a éste. Este es el ideal y en procura de educar a toda su población deben aunarse todos los esfuerzos del Estado. Incluso sin necesidad de normas deben procurarse los recursos para el logro de tan esencial y noble propósito. Cuando a nivel nacional o territorial se esgrima como excusa la falta de recursos esta aseveración debe ser real y no una simple evasiva para negarse a prestar el servicio de educación. No obstante, ante la carencia de recursos del Estado para

dar formación y educación integral, sin distinción alguna por razón de la edad, la Constitución previó [art. 67], en busca de dar por lo menos una mediana formación a todos sus individuos como obligación pública, que ésta se cubra, por lo pronto, de manera imperativa para las personas entre los cinco y los quince años de edad. En efecto, conforme al artículo 67 constitucional, el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación de los niños, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá, como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. Y, el artículo 6 del Decreto 1860 de 1994, en armonía con los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994, estableció tres grados en el nivel de la educación preescolar, esto es, prejardín para niños de tres años; jardín para aquellos que tengan cuatro años, y transición, grado obligatorio que debe ser ofrecido por el Estado a los niños de cinco años de edad. EDUCACION PREESCOLAR - Prueba de que los menores hijos hubieran cursado los grados de prejardín y jardín para dar continuidad al servicio educativo / CONTINUIDAD AL SERVICIO DE EDUCACION PREESCOLAR - La interrupción del proceso educativo en estas edades dificulta el desarrollo integral de los niños En efecto, conforme al artículo 67 constitucional, el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación de los niños, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá, como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. Y, el artículo 6 del Decreto 1860 de

1994, en armonía con los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994, estableció tres grados en el nivel de la educación preescolar, esto es, prejardín para niños de tres años; jardín para aquellos que tengan cuatro años, y transición, grado obligatorio que debe ser ofrecido por el Estado a los niños de cinco años de edad. Sin perjuicio de lo anterior, se hace necesario aclarar que los criterios de edad y escolaridad señalados en la normativa referida, no pueden interpretarse de manera restrictiva, pues la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2247 de 1997 permiten ampliar la cobertura de la prestación del servicio en los tres niveles de preescolar, sin que se limite al grado de transición, pues éste debe entenderse como un grado mínimo obligatorio, que no limita la prestación de los otros dos. De manera que cuando las instituciones educativas, en actitud loable, van más allá del mínimo obligatorio fijado por la Constitución y la Ley, y prestan el servicio de educación preescolar en los grados de prejardín y jardín, para niños de tres y cuatro años, respectivamente, deben procurar la continuidad educativa de los menores que hayan cursado dichos grados, pues la interrupción del proceso educativo en estas edades dificulta el desarrollo integral de los niños en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual. Corrobora lo anterior el criterio fijado por la Sala en sentencia de 25 de septiembre de 2006, en la cual se dijo que, “las instituciones educativas no pueden negarse a prestar el servicio público de educación en el nivel de preescolar en los grados prejardín y jardín a aquellos

menores que venían recibiéndola con la excusa de que no están obligadas a ello, toda vez que la exclusión afecta el proceso de aprendizaje de los niños”. En el presente asunto, los accionantes no probaron que sus menores hijos hubieran cursado los grados de prejardín y jardín en el Centro Infantil Piloto “Mariano Ospina Rodríguez” INEM de Pasto. En consecuencia, es forzoso concluir, en armonía con lo dicho, que el Municipio de Pasto no violó los derechos fundamentales de los actores, por lo que se revocará la sentencia impugnada y se negará la solicitud de tutela.

NOTA DE RELATORIA: Se cita sentencia de tutela AC 1388-01 M.P. doctora

María Inés Ortiz Barbosa.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C, cinco (5) de octubre del dos mil seis (2006) Radicación número: 52001-23-31-000-2006-01242-01(AC)

Actor: LENNY MELO GUEVARA Y OTROS Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTROS Referencia: Acción de tutela Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la Secretaría de Educación de Pasto contra la sentencia de 1 de agosto de 2006 del Tribunal Administrativo de Nariño que accedió a la tutela.

1.- ANTECEDENTES

2 Lenny Melo Guevara, Flor Janeth Rosales Montes, Claudia Marly

Zastoque Ramírez; Paola Bibiana Delgado Narváez, Elsy Urbano Ordóñez, actuando en nombre y representación de sus hijos menores Carlos David Córdoba Melo, Karol Guerra Rosales, Alejandra Zastoque, Paola Criollo Delgado y Nixon Jaramillo Urbano, respectivamente, instauraron acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Pasto, para que se les amparen los derechos fundamentales a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad de sus menores hijos. 2.- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS Los accionantes solicitaron el amparo de los citados derechos fundamentales, para lo cual pidieron que se ordene al Ministerio de Educación Nacional autorizar al Municipio de Pasto la prestación del servicio educativo de preescolar en los grados de prejardín y jardín de sus menores hijos en el Jardín Infantil Piloto “Mariano Ospina Rodríguez” INEM. Además, pidieron que se ordene a las demandadas realizar, con cargo al presupuesto, las transferencias de los recursos necesarios para garantizar el servicio educativo de los menores hasta el grado de transición. Las pretensiones se fundaron en los hechos que se compendian así: 2.1. El Alcalde de Pasto negó la inscripción de sus hijos menores de tres y cuatro años de edad para cursar los grados de prejardín y jardín para el período 2006-2007 en el Jardín Infantil Piloto de la Institución “Mariano Ospina Rodríguez” INEM de Pasto. 2.2. Las razones del Alcalde fueron la falta de recursos para pagar la nómina de docentes y demás gastos de funcionamiento que implica prestar el

servicio de preescolar en esos grados, y la aplicación de la Resolución 1515 de 2003 del Ministerio de Educación , mediante la cual se ordena a las entidades territoriales asegurar que la edad mínima para ingresar al grado de transición sea cinco años a la fecha de inicio del calendario escolar. 3

3. OPOSICIÓN La Secretaría de Educación de Pasto se opuso a la tutela así: De acuerdo con el artículo 67 de la Constitución Política y la Resolución 1515 de 2003 del Ministerio de Educación, el Municipio está en la obligación de prestar el servicio de educación entre los cinco y los quince años de edad, que comprende como mínimo un año de preescolar (transición) y nueve de educación básica. Por lo tanto, no es su obligación prestar el servicio de educación a niños de tres y cuatro años de edad en los grados de prejardín y jardín.

Si bien el Jardín Infantil Piloto ha venido prestando el servicio de prejardín y jardín, el Municipio debe aplicar las normas constitucionales y legales vigentes sobre educación, razón por la cual no recibió más alumnos nuevos en el grado de prejardín para el año escolar 2005-2006 y sólo admitió en el de jardín a los estudiantes antiguos con el fin de garantizarles la continuidad educativa. Asimismo, procedió para el período 20062007, en el que únicamente recibió inscripciones de niños de cinco años para el grado de transición. Además, existen otros mecanismos para la atención de los niños menores de cinco años, como el servicio pedagógico que presta el Instituto de Bienestar Familiar con asignaciones presupuestales de la Nación, donde los menores

pueden recibir educación preescolar. En consecuencia, el Municipio no vulneró los derechos fundamentales reclamados. El Ministerio de Educación Nacional se opuso a la tutela en los siguientes términos: Al Ministerio sólo le corresponde en el nivel preescolar, formular las políticas en relación con los grados prejardín, jardín y transición, y no, la administración de los establecimientos educativos, pues esa función es competencia del Municipio de Pasto como entidad territorial certificada. En consecuencia, solicitó que lo desvincularan de la presente acción. Además, los accionantes pueden acudir a otras instituciones para que les presten el servicio educativo en preescolar, como el Instituto Colombiano de 4 Bienestar Familiar ICBF en virtud de la Ley 27 de 1974; y las instituciones de educación privada. Finalmente, el Ministerio garantiza la educación como obligatoria entre los cinco y los quince años de edad, que comprende sólo un año de preescolar (transición) para quienes tengan cinco años de edad. Por lo tanto, pidió que se negara la tutela porque no se vulneró el derecho a la educación de los menores.

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Nariño amparó los derechos fundamentales a la educación e igualdad de los menores, por las siguientes razones: Luego de transcribir las normas constitucionales, legales y reglamentarias sobre el derecho a la educación y el Sistema General de Participaciones, el a quo concluyó que el derecho a la educación de los niños es de carácter fundamental y priman sobre los derechos de los demás. Por lo tanto, el Municipio debe garantizar el acceso a la educación de los menores a los grados de prejardín y jardín, con o

sin recursos de la Nación. Adicionalmente, desvinculó al Ministerio de Educación Nacional de la tutela, por cuanto la obligación de prestar el servicio educativo es del Municipio de Pasto.

5. IMPUGNACIÓN El Municipio de Pasto impugnó el fallo y reiteró que la obligación del Estado de garantizar el servicio educativo para los niños, empieza a partir de los cinco años de edad hasta los quince años. Por lo tanto, no violó el derecho a la educación de los menores de tres y cuatro años.

Si bien en el pasado el Municipio ofreció el servicio de educación en los grados prejardín y jardín, no significa que siempre tendrá que prestarlos, pues la Constitución y la Ley obliga a los entes territoriales a garantizar, solamente, el grado de transición. Finalmente, tampoco se vulneró el derecho a la igualdad de los niños, por cuanto en ningún establecimiento educativo del Municipio se está brindando los 5 grados de prejardín y jardín.

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones

judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general, las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía 6 exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso

administrativas. Descendiendo al caso en examen, los accionantes pidieron que se ordene al Ministerio de Educación Nacional autorizar al Municipio de Pasto la prestación del servicio educativo de preescolar en los grados de prejardín y jardín de sus menores hijos en el Jardín Infantil Piloto “Mariano Ospina Rodríguez” INEM. De acuerdo con el artículo 44 de la Constitución Política la educación de los niños tiene el carácter de derecho fundamental que prevalece sobre los derechos de los demás. Por lo tanto, su protección y asistencia debe ser preferente e inmediata para garantizar el desarrollo armónico e integral de los menores. Desde luego que el Estado debe propugnar, garantizar y hacer real la educación para todos sus individuos, a todo nivel, preescolar, escolar, medio, superior y cualquiera otro posterior a éste. Este es el ideal y en procura de educar a toda su población deben aunarse todos los esfuerzos del Estado. Incluso sin necesidad de normas deben procurarse los recursos para el logro de tan esencial y noble propósito. Cuando a nivel nacional o territorial se esgrima como excusa la falta de recursos esta aseveración debe ser real y no una simple evasiva para negarse a prestar el servicio de educación. No obstante, ante la carencia de recursos del Estado para dar formación y educación integral, sin distinción alguna por razón de la edad, la Constitución previó [art. 67], en busca de dar por lo menos una mediana formación a todos sus individuos como obligación pública, que ésta se cubra, por lo pronto, de manera imperativa para las personas entre los cinco y los quince años de edad. En efecto, conforme al artículo 67 constitucional, el Estado, la sociedad y

la familia son responsables de la educación de los niños, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá, como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. Y, el artículo 6 del Decreto 1860 de 1994, en armonía con los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994, estableció tres grados en el nivel de la educación 7 preescolar, esto es, prejardín para niños de tres años; jardín para aquellos que tengan cuatro años, y transición, grado obligatorio que debe ser ofrecido por el Estado a los niños de cinco años de edad. Sin perjuicio de lo anterior, se hace necesario aclarar que los criterios de edad y escolaridad señalados en la normativa referida, no pueden interpretarse de manera restrictiva, pues la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2247 de 1997 permiten ampliar la cobertura de la prestación del servicio en los tres niveles de preescolar, sin que se limite al grado de transición, pues éste debe entenderse como un grado mínimo obligatorio, que no limita la prestación de los otros dos. De manera que cuando las instituciones educativas, en actitud loable, van más allá del mínimo obligatorio fijado por la Constitución y la Ley, y prestan el servicio de educación preescolar en los grados de prejardín y jardín, para niños de tres y cuatro años, respectivamente, deben procurar la continuidad educativa de los menores que hayan cursado dichos grados, pues la interrupción del proceso educativo en estas edades dificulta el desarrollo integral de los niños en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual.

Corrobora lo anterior el criterio fijado por la Sala en sentencia de 25 de septiembre de 2006, en la cual se dijo que,“las instituciones educativas no pueden negarse a prestar el servicio público de educación en el nivel de preescolar en los grados prejardín y jardín a aquellos menores que venían recibiéndola con la excusa de que no están obligadas a ello, toda vez que la exclusión afecta el proceso de aprendizaje de los niños”1. En el presente asunto, los accionantes no probaron que sus menores hijos hubieran cursado los grados de prejardín y jardín en el Centro Infantil Piloto “Mariano Ospina Rodríguez” INEM de Pasto. En consecuencia, es forzoso concluir, en armonía con lo dicho, que el Municipio de Pasto no violó los derechos fundamentales de los actores, por lo que se revocará la sentencia impugnada y se negará la solicitud de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 1 Exp. AC 1388-01 M.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa . 8 FALLA REVÓCASE la sentencia de 1 de agosto de 2006 del Tribunal Administrativo de Nariño que amparó los derechos reclamados. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la tutela. ENVÍESE el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

-PresidenteMARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ

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