CE-52001-23-31-000-2006-01632-01(AC)-2006

SANCION DE DESTITUCION A CONCEJAL - Dentro de la demanda se puede solicitar la suspensión provisional de tal acto / ACCION ELECTORAL - Es independiente de la sanción disciplinaria / SANCION DISCIPLINARIA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION - Mientras esté vigente, el Concejal no puede desempeñar su cargo aunque conserve su elección De los antecedentes expuestos y de la denegatoria por parte del Tribunal Administrativo de Nariño de 5 de septiembre de 2006, en el caso bajo estudio, pretende el señor PANTOJA YANDUN el amparo de sus derechos al debido proceso y a elegir y ser elegido que considera vulnerados por la Procuraduría Provincial de Ipiales al proferir la Resolución No. 0031 de 1º de junio de 2004, a través de la cual lo sancionó con destitución del cargo de concejal de Ipiales y le impuso una inhabilidad general para desempeñar funciones públicas por el término de diez (10) años, decisión que fue confirmada por la Procuraduría Judicial Penal 142 de Pasto, el 26 de agosto de 2004, al resolver el recurso de apelación. La acción de tutela incoada se torna improcedente, cuando exista otro medio de defensa judicial “idóneo y eficaz” como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual ya hizo uso el señor PANTOJA tal como él mismo lo manifestó, de otro lado, el actor tuvo la posibilidad de solicitar dentro de esa demanda la suspensión provisional de la resolución que consideró era manifiestamente contraria a la Constitución y a la ley y le generó un perjuicio

(C.C.A., art. 152), lo que inexplicablemente el actor no hizo y hoy no puede enmendar su omisión incoando la acción de tutela. Finalmente, respecto al argumento expuesto por el actor en el sentido de que existe una sentencia proferida en el proceso electoral que deja válida su elección y que tal decisión debe primar sobre la sanción disciplinaria, se precisa, que ambas acciones (Electoral y Disciplinaria), son independientes y la suerte de la una no influye en la otra. Mientras esté vigente la sanción disciplinaria impuesta por la Procuraduría General de la Nación, el actor no puede desempeñar el cargo de concejal, aunque conserve su elección.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C, veintitrés (23) de noviembre del año dos mil seis (2006).

Radicación número: 52001-23-31-000-2006-01632-01

Actor: JOSE LEOVIGILDO PANTOJA YANDUN.

Demandado: PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION REGIONAL

NARIÑO.

Referencia: Asuntos Constitucionales.

FALLO Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor JOSÉ LEOVIGILDO PANTOJA YANDUN contra el fallo de 5 de septiembre de 2006, proferido por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO SALA PRIMERA DE DECISIÓN que denegó la acción de tutela instaurada por el actor contra la PROCURADURÍA

PROVINCIAL DE IPIALES y la PROCURADURÍA JUDICIAL II PENAL 142 DE

PASTO. En sentir del actor le vulneraron los derechos al debido proceso y a elegir y ser elegido, consagrados en los artículos 29 y 40 de la Constitución Nacional.

ANTECEDENTES

HECHOS Se sintetizan en los siguientes: Indicó el actor que el 7 de octubre de 1996 fue condenado a pena de prisión de 8 meses, por porte ilegal de municiones e interdicción de funciones públicas por el mismo período. Que fue elegido concejal para el Municipio de Ipiales, el 11 de noviembre de 2003, para el período 2004 – 2007. Señaló que la Procuraduría Regional de Nariño demandó en ejercicio de acción de nulidad electoral su elección y que ésta fue admitida el 23 de enero de 2004. Que la Procuraduría Provincial de Ipiales inició acción disciplinaria el 4 de marzo de 2004. Señaló que con Resolución No.0031 de 1º de junio de 2004, la Procuraduría Provincial de Ipiales lo sancionó con destitución del cargo de concejal y lo inhabilitó para ejercer función o cargo público por once (11) años. De la apelación conoció la Procuraduría Judicial II Penal 142 de Pasto, quien con fallo de 26 de agosto de 2004 confirmó la sentencia de primera instancia. Que el Tribunal Administrativo de Nariño con fallo de 23 de septiembre de 2004 denegó las pretensiones de la demanda, dentro de la acción electoral adelantada por la Procuraduría, al considerar que era inaplicable el numeral 1º del artículo 43

de la Ley 136 de 1994, modificado por el artículo 4º de la Ley 617 de 2000, por ser contrario al acto legislativo No. 1 de 2004, que modificó el artículo 122 de la Constitución Nacional. Que ya demandó los actos administrativos proferidos por la Procuraduría, pero, ante el perjuicio irremediable que le causa la mencionada sanción, solicita como mecanismo transitorio el amparo de los derechos invocados como violados, pues para que lo Contencioso Administrativo profiera el fallo tardaría tres (3) o más años y ya el período para el cual fue elegido habría vencido.

PETICIÓN Solicitó: “Ruego en consecuencia que declara (sic), mientras que la jurisdicción de lo contencioso administrativo define la acción pertinente, suspendidos (sic) los efectos jurídicos de las Resoluciones número 031 del primero de junio de 2004 expedida por la Procuraduría Provincial de Ipiales, y la decisión que la confirmó el 26 de agosto de 2004 proferida por la Procuraduría Judicial II Penal 142 de Pasto, ambas recaídas en el proceso 051-6826 seguido contra

JOSE (sic) LEOVIGILDO PANTOJA YANDUN “(sic) TRÁMITE: Fue admitida la acción, se tramitó, se comunicó a la accionada y al tercero interesado. CONTESTACIÓN La Procuraduría 142 Judicial Penal II de Pasto solicitó el amparo de los derechos invocados por el actor, en tanto, el acto legislativo No. 1 de 2004 modificó sustancialmente el artículo 122 de la Constitución Política.

La Procuraduría Provincial de Ipiales con escrito de 1º de septiembre de 2004, consideró improcedente la acción adelantada por existir otro mecanismo de defensa judicial y del cual el actor ya hizo uso. Señaló que si bien la acción electoral la demandó la Procuraduría Regional de Nariño, ello no impedía que la Provincial de Ipiales tramitara el proceso disciplinario, “... ya que son dos actuaciones completamente independientes y la una no depende de la otra...” Aseveró que en materia disciplinaria la ley permisiva o favorable, aun cuando sea posterior, se aplica de preferencia a la restrictiva o desfavorable, incluso para quien esté cumpliendo la sanción, según lo previsto en el artículo 14 de la Ley 734 de 2002, y, ello no fue correctamente interpretado por el actor, pues, lo pretendido por él, era que la modificación que introdujo el acto legislativo No. 1 de 2004 sobre inhabilidades, se aplicara a su proceso. Respecto al principio del non bis in idem, dijo que no hay lugar a su aplicación, pues el mismo actor señaló que se adelantaron dos procesos, el administrativo y el judicial, por lo que no se le juzgó dos veces disciplinariamente. En relación al perjuicio irremediable, señaló que no existen para el caso concreto los cuatro elementos que lo conforman, a saber, inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad que darían aplicación al principio de inmediatez que rige la acción de tutela, teniendo en cuenta el tiempo que ha transcurrido entre la sanción producida y la fecha de presentación de la tutela.

EL FALLO IMPUGNADO

El Tribunal Administrativo de Nariño, con fallo de 5 de septiembre de 2006, denegó la acción de tutela al considerar que en primer lugar, el actor en la misma demanda de nulidad y restablecimiento o en escrito separado pudo solicitar la suspensión provisional del acto cuestionado, en aras de obtener esa suspensión e inexplicablemente no lo hizo. El actor utilizó la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, pero en consideración de la Sala, ese perjuicio no se configuró y ya el actor utilizó el mecanismo idóneo para su restablecimiento. La acción disciplinaria no estaba supeditada al resultado de la acción electoral ni viceversa. No hay violación al debido proceso porque los fallos de una y otra acción sean disímiles, son muchas las razones que los hace diferentes, entre otras, los hechos demandados, la defensa de uno y otro, y obviamente las conclusiones del análisis jurídico tienden a ser diversas. IMPUGNACIÓN El actor con escrito de 15 de noviembre de 2006, solicitó revocar el fallo de 5 de septiembre del mismo año con los mismos argumentos del escrito de tutela e indicó: Que la tutela es el único camino que tiene transitoriamente para restablecer el ejercicio de sus derechos, pues, él fue elegido para ocupar la curul de concejal para el período 2004 – 2007, y, cuando se profiera fallo dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que ya inició, será posiblemente después de culminado dicho período, es decir, después de 2007. Aseveró que una vez el juez natural declaró que él nunca estuvo inhabilitado para

el cargo, inmediatamente se le debió restablecer sus derechos, “...al punto de poder asumir plenamente como concejal de Ipiales.” CONSIDERACIONES DE LA SALA: Toda persona puede acudir al mecanismo de la acción de tutela para que le sean protegidos los derechos constitucionales fundamentales que considere le fueren amenazados o vulnerados por la autoridad pública. Se exceptúa de la anterior disposición cuando el agraviado cuente con otros mecanismos de defensa judicial, caso en el cual es improcedente, a menos que se utilice para efectos de evitar un perjuicio irreparable, evento en el cual procede la tutela como mecanismo transitorio. De los antecedes expuestos y de la denegatoria por parte del Tribunal Administrativo de Nariño de 5 de septiembre de 2006, en el caso bajo estudio, pretende el señor PANTOJA YANDUN el amparo de sus derechos al debido proceso y a elegir y ser elegido que considera vulnerados por la Procuraduría Provincial de Ipiales al proferir la Resolución No. 0031 de 1º de junio de 2004, a través de la cual lo sancionó con destitución del cargo de concejal de Ipiales y le impuso una inhabilidad general para desempeñar funciones públicas por el término de diez (10) años, decisión que fue confirmada por la Procuraduría Judicial Penal 142 de Pasto, el 26 de agosto de 2004, al resolver el recurso de apelación. La acción de tutela es improcedente cuando el ordenamiento prevé otros mecanismos judiciales para la protección del derecho invocado, o cuando aquellos no se ejercieron o se ejercieron en forma extemporánea, pues la tutela

no reemplaza ni enmienda los errores o las omisiones de las partes1. Además en reciente fallo, relacionado con tutelas contra las sanciones disciplinarias impuestas por la Procuraduría General de la Nación, se reiteró2 esta consideración. La acción de tutela incoada se torna improcedente, cuando exista otro medio de defensa judicial “idóneo y eficaz” como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, de la cual ya hizo uso el señor PANTOJA tal como él mismo lo manifestó (fl. 4), de otro lado, el actor tuvo la posibilidad de solicitar dentro de esa demanda la suspensión provisional de la resolución que consideró era manifiestamente contraria a la Constitución y a la ley y le generó un perjuicio (C.

C. A., art. 152)3, lo que inexplicablemente el actor no hizo y hoy no puede enmendar su omisión incoando la acción de tutela.

Finalmente, respecto al argumento expuesto por el actor en el sentido de que existe una sentencia proferida en el proceso electoral que deja válida su elección y que tal decisión debe primar sobre la sanción disciplinaria, se precisa, que ambas acciones (Electoral y Disciplinaria), son independientes y la suerte de la una no influye en la otra. Mientras esté vigente la sanción disciplinaria impuesta 1 Sentencia T – 1196 –01 de Agosto 16 de 2006, M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 2 Sentencia T-00478 de 23 de marzo de 2006, M.P. Ligia López Díaz. 3 La Corte Constitucional teniendo en cuenta esta consideración y para casos similares al que se analiza ha considerado que la sanción de la Procuraduría General de la Nación

no constituye un perjuicio irremediable: Sentencias T-743 de 2002, T-215 de 2000, T262 de 1998, entre otras. Reiteradas a su vez en la Sentencia T-1102 de 2005. por la Procuraduría General de la Nación, el actor no puede desempeñar el cargo de concejal, aunque conserve su elección. En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA : CONFÍRMASE EL FALLO PROFERIDO EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO EL 5 DE SEPTIEMBRE DE 2006, POR LAS RAZONES EXPUESTAS

EN LA PARTE MOTIVA DE ÉSTA PROVIDENCIA.

Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÌA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ