CE-52001-23-31-000-2006-01736-01(AC)-2006

DERECHOS DE LOS NIÑOS - Priman sobre los de los demás / DERECHO A LA EDUCACION - Adquiere el carácter de fundamental si está en cabeza de un niño / EDUCACIÓN PREESCOLAR - Niveles y objeto De conformidad con el artículo 44 de la Constitución Política, los niños merecen mayor protección y sus derechos priman sobre los de los demás. Debe en este caso determinarse si el derecho a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad están siendo vulnerados por las accionadas. En primer lugar la protección del derecho a la educación está contemplada en el artículo 67 de la Constitución Nacional. Este derecho adquiere el carácter fundamental si está en cabeza de un niño e implica para el Estado que el acceso a la educación es obligatorio y gratuito para quienes no cuentan con los recursos suficientes para sufragarla, discutiéndose en este caso la permanencia en el nivel de preescolar. En ese sentido el artículo 6º del Decreto 1860 de 1994, en armonía con los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994 y con el 2° del Decreto 2247 de 1997, estableció tres grados en el nivel de la educación preescolar, los cuales son prejardín para niños de tres años; jardín para los de cuatro años y transición para los de cinco años, siendo este último el grado obligatorio. De conformidad con los artículos 11 de la Ley 115 de 1994 y 1° del Decreto 2247 de 1997 la educación preescolar constituye uno de los niveles de la educación formal y es aquella que se brinda al niño para su desarrollo integral en los aspectos biológico,

cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual, a través de experiencias de socialización pedagógicas y recreativas. Así mismo, los principios que la orientan son la integralidad, la participación y la lúdica que les permiten a los niños la construcción de valores, crear un sentido de pertenencia y un compromiso personal y grupal frente a su entorno familiar, natural, social, étnico y cultural. EDUCACION PREESCOLAR - Debe probarse que el niño venía recibiéndola / DERECHO A LA EDUCACION DE LOS NIÑOS - No se vulnera cuando no se demuestra que venía recibiendo educación preescolar / GRADO DE TRANSICION - Es obligatorio dentro de la educación preescolar / DERECHO A LA EDUCACION - No se vulnera cuando el jardín no está obligado a prestar el servicio de preescolar / EDUCACION PREESCOLAR - Al exigirse como mínimo un grado, no significa que no puedan prestarse los otros dos En oportunidades anteriores la Sala ha amparado los derechos de niños y niñas en edades de 3 y 4 años a quienes se les venía prestando el servicio de educación y probaron estar recibiéndolo, por continuidad educativa. Sin embargo, en el presente caso no obra prueba en el expediente de la cual se pueda concluir que la menor Evelyn Briyith Álvarez Bastidas se encontraba estudiando en el Jardín Infantil Piloto INEM, para el período académico 2005-2006. Se entiende entonces, que en el caso concreto no se ha violado el derecho a la educación de la menor para continuar el proceso de formación educativa en preescolar en el

Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa MARIANO OSPINAINEM. En efecto, el Municipio de Pasto no está obligado a ofrecer el servicio público de educación en los grados de preescolar para el año lectivo 2006-2007 para ésta menor, por cuanto no le ha prestado en años pasados el servicio en los niveles prejardín y jardín. Aclara la Sala que los criterios de edad y escolaridad señalados en el artículo 67 de la Carta no pueden interpretarse en un sentido que afecte el derecho a la educación de los menores, más aún si la misma Ley 115 de 1994 y el Decreto 2247 de 1997 permiten ampliar la cobertura de la prestación del servicio en los tres (3) niveles de preescolar, pues se exige como mínimo un grado obligatorio, lo que no significa que no puedan prestarse los otros dos. Estas normas que señalan el grado de transición como obligatorio no pueden considerarse como restrictivas.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre del año dos mil seis (2006) Radicación número 52001-23-31-000-20060173601(AC)

Actor: LUISA FERNANDA BASTIDAS ILES.

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTROS.

Referencia: Asuntos Constitucionales - Acción de Tutela.

FALLO Se decide la impugnación interpuesta por la SECRETARÍA MUNICIPAL DE

EDUCACIÓN DE PASTO contra la sentencia de 27 de septiembre 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se tutelaron los derechos a la educación y a la igualdad de la menor EVELYN BRIYIT

ÁLVAREZ BASTIDAS.

HECHOS Se sintetizan en los siguientes: La señora LUISA FERNANDA BASTIDAS ILES en representación de su menor hija inició acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Pasto representado por el Alcalde Municipal, por considerar vulnerados los derechos a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Adujo que desde antes de la expedición de la Ley 715 de 2001, el hoy denominado Jardín Infantil INEM venía prestando el servicio de preescolar en los niveles Prejardín, Jardín y Transición, para niños de 3, 4 y 5 años inclusive se prestó el servicio en los períodos “2002 - 2003, 2003 – 2004 y 2004 - 2005 y 2006”, con transferencia de la Nación para el pago de la nómina de los docentes. Que para el periodo escolar 2006 – 2007 se solicitó preinscripción de niños y niñas en edad de 3 y 4 años para cursar grados de Prejardín y Jardín en el Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa “MARIANO OSPINA RODRÍGUEZ” INEM. Indicó que el 7 de septiembre de 2005 en reunión sostenida con el Alcalde del municipio de Pasto y los padres de familia de los menores entre los 3 y 4 años,

les fue informado que por disposición del Ministerio de Educación y a través de la Resolución 1515 de 3 de julio de 2003 no se les prestaría el servicio para el periodo solicitado, por no contar con los recursos necesarios para cancelar el valor de la nómina y demás gastos de funcionamiento. Que la Nación a través del Ministerio de Educación sólo transfiere los valores correspondientes a los gastos para niños de cinco (5) años en adelante, según lo prevé la Constitución Nacional, contrario, a lo que establecen diferentes normas tales como el artículo 2º del Decreto 2247 de 1997 que expresa que la prestación del servicio público educativo del nivel preescolar se ofrecerá a los educandos de tres (3) a cinco (5) años de edad y comprenderá tres (3) grados, como también citó el artículo 17 de la Ley 115 de 1994 que determina “En los municipios donde la cobertura del nivel de educación preescolar no sea total, se generalizará el grado de preescolar en todas las instituciones educativas estatales que tengan primer grado de preescolar en todas las instituciones educativas estatales que tengan primera grado de básica, en un plazo de cinco (5) años contados a partir de la vigencia de la presente Ley, sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan más de un grado de preescolar” (Subrayado del texto) Que el Jardín Infantil Piloto “MARIANO OSPINA” INEM está prestando un excelente servicio desde hace ya más de 33 años y no puede ser que por disposición del Ministerio de Educación Nacional se prive de la educación a su hija menor.

PETICIONES Solicitó: 1. “Se tutelen a mi hijo(a) menor de edad los derechos fundamentales a la igualdad, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad.

2. En consecuencia, se ordene al Ministerio de Educación Nacional autorizar, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, al Municipio de Pasto la prestación de los servicios educativos de preescolar en los cursos de Prejardín y jardín a través del jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa

Municipal “MARIANO OSPINA RODRÍGUEZ” INEM.

3. De igual manera, se ordene al Ministerio de Educación Nacional y al Municipio de Pasto que, dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación del fallo de tutela y con cargo a su presupuesto, se realicen las transferencias de los recursos necesarios para la prestación de los servicios mencionados hasta que mi hijo (a) ingrese al grado de transición preescolar”.

TRÁMITE Una vez admitida acción de tutela se le comunicó de ella al Ministerio de Educación Nacional y al Alcalde Municipal de Pasto. CONTESTACIÓN La Secretaría Municipal de Educación de Pasto manifestó que no existe la violación invocado por la actora, para lo cual expuso lo siguiente: La no aceptación de los menores de 5 años a los grados de Prejardín y Jardín, se basa en la Constitución Política, artículo 67, mencionando que la obligación del Estado en materia de educación, comprende las edades entre 5 y 15 años, no incluyendo ni haciendo salvedad para los grados de Prejardín y Jardín.

Indicó que incluso el Gobierno Nacional ha expedido varios actos administrativos reglamentarios, entre ellos la Resolución No.1515 de julio 3 de 2003 que prevé los 5 años cumplidos como edad mínima para ingresar al grado de transición, de ahí que el Estado gira los recursos a los Departamentos y Municipios certificados en materia educativa para los menores que cumplan éste requisito. Además que el Estado no asume los costos de educación de los menores de 5 años, pues, habría un desfase en el presupuesto municipal, quedando incluso por fuera del sistema, niños que sí se encuentran dentro de la edad mínima requerida. Señaló que para los niños entre cero (0) y seis (6) años, el encargado de desarrollar diversas actividades pedagógicas y lúdicas es el Instituto de Bienestar Familiar y para el caso de Pasto, existen 450 hogares de bienestar familiar con asignaciones presupuestales de la Nación. Dijo que no es cierto que se le esté negando el acceso a la educación a los menores, pues, al cumplir la edad requerida pueden inscribirse en el Jardín Infantil Piloto o en el Establecimiento Educativo San José Bethlemitas que también presta el servicio en el lugar que residen los actores. No es posible recibir estudiantes para los grados de prejardín y jardín para el periodo escolar 2006 – 2007 en razón a las normas constitucionales y legales vigentes, aun cuando el jardín Infantil Piloto INEM venía prestando ese servicio. El Ministerio de Educación Nacional con escrito de 30 de octubre de 2006, solicitó ser desvinculado como parte demandada y negar el amparo solicitado en

razón a: Citó el artículo 67 de la Constitución Política para indicar que el Estado garantiza la educación entre los 5 y los 15 años que comprende obligatoriamente un año de preescolar, 9 años de básica ( 5 en primera y 4 en secundaria) y dos de educación media con una duración de dos grados. Asimismo mencionó que el artículo 15 de la Ley 115 de 1994 que trata sobre la educación preescolar establece que está compuesta por tres grados, de los cuales los primeros grados (prejardín y jardín) constituyen una etapa previa a la escolarización obligatoria y el tercero es el grado obligatorio (transición), según lo dispone el artículo 9 de la Ley 715 de 2001. Igualmente adujo que el acto legislativo No.01 de 30 de julio de 2001, modificó los artículos 356 y 357 de la Carta Política, mediante los cuales se crea el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios para financiar adecuadamente los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media. Reseñó además que Pasto fue certificado y recibió la administración de los servicios educativos, tal como lo dispuso la Ley 715 de 2001. El Ministerio de Educación sólo fija pautas y orientaciones para la educación preescolar y para que a través de la asignación de cupos escolares por parte de las Secretarías de Educación se atienda la cobertura del servicio a la población escolar, es la entidad territorial la que presta directamente el servicio, según las circunstancias y condiciones de cada Región. Concluyó mencionando que el Ministerio de Educación Nacional, garantiza tal

como lo prevé el artículo 67 de la Constitución Nacional solamente un año de preescolar y es el de transición para quienes hayan cumplido los 5 años, no desconociendo así ningún mandato constitucional, en vista de lo anterior, no se le ha vulnerado derecho fundamental alguno, pues, son las entidades territoriales a quienes les corresponde prestar directamente el servicio de educación preescolar. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Cuarta, con fallo de 27 de septiembre de 2006, amparó el derecho invocado por la actora y ordenó al Municipio de Pasto – Secretaría de Educación Municipal disponer de los medios necesarios para continuar prestado el servicio público de educación preescolar en los niveles de prejardín y jardín, en el Jardín Infantil Piloto INEM del Municipio de Pasto. Indicó que la Ley 115 de 1994, impone como mínimo obligatorio un grado de educación preescolar para niños menores de seis años, sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan más de un grado. Que la resolución No.1515 de 2003, fijó las políticas y criterios generales que debe aplicar la administración municipal conforme a su realidad social, económica y administrativa para la asignación de cupos escolares, e informa que para acceder al grado de transición se debe tener más de 5 años, sin que se prohíba el ingreso de menores a los niveles de prejardín y jardín. Al Ministerio de Educación Nacional lo desvinculó, pues, de conformidad con la ley, el municipio es el competente para dirigir, planificar y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica y media, y, distribuir entre los

establecimientos educativos de su jurisdicción, los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado. IMPUGNACIÓN La Secretaría de Educación Municipal de Pasto solicitó revocar la sentencia No. 2006 – 1736, de 27 de septiembre de 2006, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, Sala Cuarta. Dijo que el hecho de que en el pasado el establecimiento académico ofreciera los mencionados servicios, no significa que siempre tendría “derecho” a hacerlo. Concluyó mencionando que utilizar la acción de tutela en aras de exigir un cupo ante establecimientos públicos, significa “obligar al juez de amparo a coadministrar”. El sólo hecho de que el Jardín Infantil Piloto “INEM” prestó el servicio en años pasados no significa que tenga que seguir haciéndolo, cuando el presupuesto oficial, los costos de infraestructura, las nóminas de personal y los gastos administrativos no lo permiten.

CONSIDERACIONES DE LA SALA: Toda persona puede acudir al mecanismo de la acción de tutela para que le sean protegidos los derechos constitucionales fundamentales que considere le fueren amenazados o vulnerados por la autoridad pública. Se exceptúa de la anterior disposición cuando el agraviado cuente con otros mecanismos de defensa judicial, caso en el cual es improcedente, a menos que se utilice para efectos de evitar un perjuicio irreparable, evento en el cual procede la tutela como mecanismo transitorio.

Mediante el ejercicio de la presente acción la actora en representación de su hija menor pretende se le ordene al Ministerio de Educación Nacional autorizar al

Municipio de Pasto para que continúe prestando el servicio público de educación en los niveles de preescolar prejardín y jardín, el cual les ha sido negado para el período 2006-2007. Al respecto la Sala debe referirse al artículo 44 de la Constitución Nacional que dispone: “ART. 44.- Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” (negrilla fuera de texto). De conformidad con la norma superior, los niños merecen mayor protección y sus derechos priman sobre los de los demás. Debe en este caso determinarse si el derecho a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad están siendo vulnerados por las accionadas. En primer lugar la protección del derecho a la educación está contemplada en el artículo 67 de la Constitución Nacional, que en su inciso tercero ordena:

" El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve años de educación básica..."; Este derecho adquiere el carácter fundamental si está en cabeza de un niño e implica para el Estado que el acceso a la educación es obligatorio y gratuito para quienes no cuentan con los recursos suficientes para sufragarla, discutiéndose en este caso la permanencia en el nivel de preescolar. En ese sentido el artículo 6º del Decreto 1860 de 1994, en armonía con los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994 y con el 2° del Decreto 2247 de 1997, estableció tres grados en el nivel de la educación preescolar, los cuales son prejardín para niños de tres años; jardín para los de cuatro años y transición para los de cinco años, siendo este último el grado obligatorio. De conformidad con los artículos 11 de la Ley 115 de 1994 y 1° del Decreto 2247 de 1997 la educación preescolar constituye uno de los niveles de la educación formal y es aquella que se brinda al niño para su desarrollo integral en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual, a través de experiencias de socialización pedagógicas y recreativas. Así mismo, los principios que la orientan son la integralidad, la participación y la lúdica que les permiten a los niños la construcción de valores, crear un sentido de pertenencia y un compromiso personal y grupal frente a su entorno familiar, natural, social, étnico y cultural.

En oportunidades anteriores la Sala ha amparado los derechos de niños y niñas en edades de 3 y 4 años a quienes se les venía prestando el servicio de educación y probaron estar recibiéndolo, por continuidad educativa. Sin embargo, en el presente caso no obra prueba en el expediente de la cual se pueda concluir que la menor Evelyn Briyith Álvarez Bastidas se encontraba estudiando en el Jardín Infantil Piloto INEM, para el período académico 2005-2006.1 Se entiende entonces, que en el caso concreto no se ha violado el derecho a la educación de la menor para continuar el proceso de formación educativa en preescolar en el Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa MARIANO

OSPINAINEM.

En efecto, el Municipio de Pasto no está obligado a ofrecer el servicio público de educación en los grados de preescolar para el año lectivo 2006-2007 para ésta menor, por cuanto no le ha prestado en años pasados el servicio en los niveles prejardín y jardín 1 Así mismo lo sostuvo esta Sala, en la Sentencia AC-01388 de 25 de septiembre de 2006, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa. Las instituciones educativas no pueden negarse a prestar el servicio público de educación en el nivel de preescolar en los grados prejardín y jardín a aquellos menores que venían recibiéndola con la excusa de que no están obligadas a ello, toda vez que la exclusión afecta el proceso de aprendizaje de los niños. Aclara la Sala que los criterios de edad y escolaridad señalados en el artículo 67 de la Carta no pueden interpretarse en un sentido que afecte el derecho a la

educación de los menores, más aún si la misma Ley 115 de 1994 y el Decreto 2247 de 1997 permiten ampliar la cobertura de la prestación del servicio en los tres (3) niveles de preescolar, pues se exige como mínimo un grado obligatorio, lo que no significa que no puedan prestarse los otros dos. Estas normas que señalan el grado de transición como obligatorio no pueden considerarse como restrictivas. En consecuencia, esta Corporación revocará la providencia impugnada mediante la cual se ampararon los derechos de la menor Evelyn Briyith Álvarez Bastidas por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley. F A L L A REVÓCASE la providencia de 27 de septiembre de 2006 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño objeto de impugnación y en su lugar NIÉGASE el amparo solicitado por la señora LUISA FERNANDA BASTIDAS ILES en representación de su hija menor Evelyn Briyith Álvarez Bastidas, respectivamente. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÌA INÉS ORTIZ BARBOSA JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ