CE-52001-23-31-000-2006-01825-01(1826-10)-2011

FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA - No se demandó a la entidad que profirió el acto administrativo / PENSION POST MORTEMReconocida por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio / SENTENCIA INHIBITORIA - Falta de legitimación en la causa por pasiva En el sub lite, se encuentra acreditado que al momento del fallecimiento, la señora Toro Flórez, causante de la prestación que reclama el actor, se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y estaba vinculada como Nacionalizada, razón por la cual dicho Fondo se encargó de expedir la Resolución No. 1252 de 13 de octubre de 1993, mediante la cual reconoció la pensión post-mortem como consecuencia del fallecimiento de la señora Toro Flórez y la sustituyó a Juan Carlos y Jaime Alexander Martínez Toro, en su condición de hijos de la causante, y a Guillermo José Miguel Chacón Vásquez, éste último en representación de su hijo menor José Miguel Chacón Toro. En este orden de ideas, se observa que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no discutió la obligación prestacional que le asistía y, por lo tanto, como éste expidió el acto acusado se concluye que era la entidad que debía ser demandada, se reitera, a través del Ministerio de Educación Nacional por tener su representación judicial y extrajudicial, en los términos anteriormente expuestos. Entonces, al no haberse trabado en legal forma la relación procesal, en relación con la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es posible efectuar un análisis de fondo a la situación planteada y, por lo tanto, el proveído impugnado debe ser revocado parcialmente

y, en su lugar, la Sala se declarará inhibida para decidir de mérito la presente controversia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil once (2011).

Radicación número: 52001-23-31-000-2006-01825-01(1826-10)

Actor: JOSE LEONARDO MARTINEZ MUÑOZ

Demandado: DEPARTAMENTO DE NARIÑO - SECRETARIA DE EDUCACION Y CULTURA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de 25 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró probadas las excepciones de “falta de legitimación por pasiva” e “indebida integración del contradictorio”, propuestas por la entidad accionada; y, negó las súplicas de la demanda incoada por José Leonardo Martínez Muñoz contra el Departamento de Nariño - Secretaría de Educación y Cultura del

Departamento de Nariño. LA DEMANDA JOSÉ LEONARDO MARTÍNEZ MUÑOZ, actuando a través de apoderado, instauró “DEMANDA CONTENCIOSA ADMINISTRATIVA DE NULIDAD ABSOLUTA” (sic), ante el Tribunal Administrativo de Nariño en orden a obtener la declaratoria de nulidad del siguiente acto: - Resolución No. 1252 de 13 de octubre de 1993, suscrita por el Delegado Permanente del Ministerio de Educación ante el Fondo Educativo Regional

de (sic) - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante la cual “se reconoció la sustitución de pensión que le correspondía por Ley a la profesora MARÍA FANNY TORO FLÓREZ DE MARTÍNEZ, quien se identificaba con cédula de ciudadanía No. 27.292.722, a sus hijos JUAN CARLOS MARTÍNEZ TORO, JAIME ALEXANDER MARTÍNEZ TORO Y GUILLERMO JOSÉ MIGUEL CHACÓN VÁSQUEZ (sic), y en cambio en la misma Resolución se dejó de reconocer la sustitución post-mortem, al esposo legítimo sobreviviente: JOSÉ LEONARDO MARTÍNEZ MUÑOZ, dueño de la cédula de ciudadanía No. 5.280.358 de La Unión, violando así el Derecho de Igualdad que establece el artículo 13 de la Constitución Nacional de Colombia.”. Sustentó su demanda en los siguientes hechos: El señor José Leonardo Martínez Muñoz, contrajo matrimonio católico con la señora María Fanny Toro Flórez y, fruto de esta unión, procrearon a sus hijos Juan Carlos y Jaime Alexander Martínez Toro. Igualmente, en forma extramatrimonial, la señora María Fanny Toro Flórez concibió un hijo llamado Guillermo José Chacón Vásquez (sic), quien en la actualidad es mayor de 25 años; “no obstante de este fenómeno el señor JOSÉ LEONARDO MARTÍNEZ TORO, continuó conviviendo matrimonialmente con su esposa ya citada (MARÍA FANNY TORO FLÓREZ), hasta el día de la muerte de

ésta, ocurrida el 23 de junio de 1992.”. Como consecuencia de lo anterior, el accionante le solicitó a la Caja de Previsión Social del Departamento de Nariño, “su participación en el reconocimiento y pago de la cesantía, jubilación y la CORRESPONDIENTE SUSTITUCIÓN DE LA

PENSIÓN DE JUBILACIÓN POST-MORTEM EN SU FAVOR.”.

Posteriormente, fue creado el Fondo Educativo Regional de Nariño, por lo cual, la Caja Departamental remitió la documentación del actor a dicha entidad. A su turno, el Fondo Regional Educativo de Nariño profirió las Resoluciones Números 1250, 1251 y 1252 de 13 de octubre de 1993, “dejando sin reconocer ninguna clase de prestación social” al accionante, desconociendo las prestaciones sociales que le correspondían como consecuencia del fallecimiento de su esposa. En efecto, en dichos actos únicamente se tuvieron como beneficiarios a los hijos de la causante. Inconforme con las anteriores decisiones, el actor interpuso recurso de reposición y también solicitó la revocatoria directa de las mismas; sin embargo, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Nariño, mediante la Resolución No. 36 de 11 de marzo de 1997, negó la aludida petición. Bajo este marco, se encuentran lesionados los derechos del actor, pues, si bien es cierto que los hijos de la señora María Fanny Toro Flórez tienen derecho a una parte de la prestaciones sociales que se causaron como consecuencia de su muerte, también lo es que, al señor José Leonardo Martínez Muñoz se le debe

reconocer el 50% de las cesantías, del seguro de muerte y, especialmente, de la pensión de jubilación que debía ser sustituida en su favor. LAS NORMAS VIOLADAS Y SU CONCEPTO DE VIOLACIÓN De la Constitución Política, los artículos 2°, 13, 25. Del Código Contencioso Administrativo, los artículos 84 y 137. De la Ley 100 de 1993, el artículo 47. La parte demandante consideró que los actos acusados estaban viciados de nulidad, por las siguientes razones: Las decisiones adoptadas por la administración han colocado al actor, en su condición de cónyuge supérstite, en circunstancias de sufrimiento económico, moral y social. Además, la Resolución demandada vulneró el artículo 13 de la Constitución Política “al discriminarse y marginarse absolutamente al señor JOSÉ LEONARDO MARTÍNEZ MUÑOZ, a quien se lo perjudicó al dejarlo sin participación en las prestaciones socioeconómicas de la referencia.”. Asimismo, se desconoció el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 y los derechos adquiridos del accionante, situación que deviene en una falla en el servicio del Estado. De otro lado, los objetivos de la acción de nulidad son tutelar el orden jurídico y la legalidad abstracta contenida en los estatutos superiores, para que la administración pública se someta al imperio del derecho objetivo. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA - Los señores Juan Carlos Martínez Toro, Jaime Alexander Martínez Toro y Guillermo José Miguel Chacón Vásquez1, solicitaron que se negaran las pretensiones de la demanda, con fundamento en los motivos que a

continuación se resumen (fls. 86 a 89): El actor no acredita los requisitos previstos por el artículo 47 de la Ley 100 de 1993 para ser acreedor del beneficio pensional reclamado, pues no convivió con 1 El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante Auto de 24 de enero de 2007, admitió la presente demanda y ordenó su notificación a los señores Juan Carlos Martínez Toro, Jaime Alexander Martínez Toro y Guillermo José Miguel Chacón Vásquez, por considerar que “tienen interés directo en el resultado del proceso, de conformidad con el num. 3 del artículo 207 del C. de P.C.”. la señora María Fanny Toro con anterioridad a su muerte. En efecto, “el demandante desde hacía más de diecisiete años a su fallecimiento la dejó abandonada y esa la razón para que ella hiciera vida marital con el señor GUILLERMO JOSÉ MIGUEL CHACÓN VÁSQUEZ con quien procrearon a su hijo JOSÉ MIGUEL CHACÓN TORO y quien convivió bajo el mismo techo hasta el día de su fallecimiento.”. Además, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, previo a reconocer la pensión, emplazó a todos los interesados; sin embargo, únicamente acudieron los hijos de la causante. Así, el acto acusado se profirió de acuerdo con las formalidades de Ley y sin que se le haya conculcado derecho alguno al actor. De otro lado, “no se puede bajo la apariencia de la acción de nulidad buscar el éxito de pretensiones de restablecimiento del derecho, inclusive cuando tal restablecimiento resulta automáticamente de la declaración de nulidad. Bajo el

nombre de jurisprudencia de los motivos y finalidades se construye una teoría de la coordinación entre la acción de nulidad y la pretensión. Entonces ocurrida la caducidad, no se puede intentar la simple nulidad, con miras a un restablecimiento del derecho.”. (El resaltado es del texto). - El Departamento de Nariño ejerció su derecho de contradicción frente a la acción incoada, oponiéndose a las pretensiones de la demanda, en los siguientes términos (fls. 90 a 97): Las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar, toda vez que el acto acusado no fue expedido por la Secretaría de Educación del Departamento de Nariño, sino por el Delegado Permanente del Ministerio de Educación Nacional, quien presidía la antigua Oficina Regional de Prestaciones adscrita al también extinto FER Nariño y a nombre de la Nación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Como excepciones se proponen las siguientes: a) Falta de legitimación en la causa por pasiva. b) Indebida integración del contradictorio: toda vez que en este caso se debió demandar a la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, por ser ésta la entidad que expidió la Resolución demandada. c) Inepta demanda: pues el actor interpone acción de simple nulidad para demandar un acto que debió acusarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, por cuanto se encuentra en discusión un interés de carácter particular y no general.

LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 25 de junio de 2010, declaró probadas las excepciones de “falta de legitimación por pasiva” e “indebida integración del contradictorio”, propuestas por la entidad accionada; y, negó las súplicas de la demanda con base en los siguientes argumentos (fls. 368 a 392): De acuerdo con la Ley 91 de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a nombre de la Nación - Ministerio de Educación Nacional, es la entidad encargada del estudio, liquidación, reconocimiento y pago de prestaciones económicas, razón por la cual el acto acusado fue proferido por el mencionado Fondo. En efecto, ni la Secretaría de Educación, ni el Departamento de Nariño tuvieron participación directa o indirecta en la expedición de la Resolución demandada, situación que conlleva a declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. En este orden de ideas, también existe indebida integración del contradictorio, pues en este caso la acción debió dirigirse contra el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Sin embargo, no se declarará la excepción de inepta demanda, toda vez que en el sub lite procede la aplicación de la teoría de los móviles y finalidades, por lo cual resultaba viable demandar un acto particular a través de la acción de simple nulidad, ello porque “en el evento de prosperar las pretensiones, al decretarse la nulidad del acto acusado particular, no se producirá el restablecimiento automático del derecho por cuanto el mismo está sujeto a la comprobación de requisitos de

orden legal que el actor debe cumplir para que le sea posible adquirir el derecho solicitado.”. De otro lado, se encuentra acreditado que el demandante no se hizo parte dentro del procedimiento inicial de sustitución pensional, a pesar de haberse surtido el emplazamiento pertinente para que pudiera hacer valer sus derechos. Es decir, que al momento de proferirse el acto demandado se tuvo en cuenta el debido proceso. También se observa que la señora María Fanny Toro Flórez convivió en unión libre con el señor Guillermo Chacón Vásquez durante más de 25 años hasta la fecha de su fallecimiento. Entre tanto, de acuerdo con la Ley 33 de 1973 y el Decreto 690 de 1974, el cónyuge pierde el derecho a la sustitución pensional cuando no haya convivido con el causante al momento de su muerte, tal como ocurre en el sub júdice, situación por la cual las pretensiones del actor no están llamadas a prosperar. EL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la decisión del A quo, exponiendo los motivos de inconformidad que a continuación se indican (fls. 394 a 396): “En el plenario no existe por PARTE LEGÍTIMAMENTE INTERESADA prueba plena de EXCEPCIÓN DE MÉRITO alguna, y por todo lo contrario es insoslayable la existencia meridiana de que el señor: JOSÉ LEONARDO MARTÍNEZ MUÑOZ amén de ser casado por los RITOS CATÓLICOS, vivió bajo el mismo techo con su esposa señora: MARÍA FANNY TORO FLÓREZ DE MARTÍNEZ, hasta el último día de su existencia”.

Asimismo, no puede desconocerse el derecho que le asiste al actor de ser acreedor de la sustitución pensional, al tenor de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993. En el presente caso se quebrantó el derecho a la igualdad del demandante. Además, no se tuvo en cuenta que éste es una persona de la tercera edad y, por lo tanto, es sujeto de especial protección por parte del Estado. De otro lado, “no es justo que a los hijos del señor: JOSÉ LEONARDO MARTÍNEZ MUÑOZ concebidos con su esposa, señora: MARÍA FANNY TORO FLÓREZ DE MARTÍNEZ, se reconozca el derecho de sustitución de la pensión de jubilación de su MADRE y simultáneamente al esposo: JOSÉ LEONARDO MARTÍNEZ MUÑOZ se le niegue el mismo derecho, lesionando así el lógico principio de CONTRADICCIÓN: “UNA COSA NO PUEDE SER Y NO SER AL MISMO

TIEMPO.”.

Entonces, el proveído impugnado debe ser revocado para, en su lugar, reconocer los derechos del demandante. Como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a decidir previas las siguientes CONSIDERACIONES El problema jurídico se contrae a determinar si la Resolución No. 1252 de 13 de octubre de 1993, suscrita por el Delegado Permanente del Ministerio de Educación ante el Fondo Educativo Regional de (sic) - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quebranta el ordenamiento jurídico superior en los términos señalados en la demanda.

Con el objeto de resolver el problema expuesto, la Sala encuentra probados los siguientes hechos: - De conformidad con el certificado expedido por el Notario Único del Círculo de Mercedes, Cauca, los señores José Leonardo Martínez y Francisca Fanny Toro (sic) contrajeron matrimonio el 30 de abril de 1965 (fl. 12). - De acuerdo con los certificados suscritos por el señor Notario Único de La Unión, Nariño, Juan Carlos y Jaime Alexander Martínez Toro son hijos de los señores José Leonardo Martínez y Fanny Toro (fls. 13 y 14). - De conformidad con el Registro de Defunción, la señora María Fanny Toro Flórez falleció el 23 de junio de 1992 (fl. 16). - La Secretaría de Educación del Departamento de Nariño certificó que la señora Fanny Toro Flórez de Martínez prestó sus servicios en el Nivel Básica Primaria “como Nacionalizada en forma continua”, desde el 11 de marzo de 1974. Posteriormente, mediante el Decreto No. 540 de 17 de julio de 1992 se declaró la vacancia del cargo que ocupaba como Supervisora de Educación Preescolar y Primaria, como consecuencia de su fallecimiento (fls. 215 a 216). - El 13 de octubre de 1993, mediante la Resolución No. 1252, el Delegado Permanente del Ministerio de Educación ante el Fondo Educativo Regional de (sic) - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció la pensión post-mortem como consecuencia del fallecimiento de la señora María Fanny Toro Flórez y la sustituyó a Juan Carlos y Jaime Alexander Martínez Toro, en su

condición de hijos de la causante, y a Guillermo José Miguel Chacón Vásquez, éste último en representación de su hijo menor José Miguel Chacón Toro (fls. 19 a 21). - El 11 de marzo de 1997, a través de la Resolución No. 036, el Representante del Ministro de Educación Nacional ante la Entidad Territorial FER de Nariño - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de Nariño - Ministerio de Educación Nacional, negó la solicitud de revocatoria directa de las Resoluciones Números 1250, 1251 y 1252 de 13 de octubre de 1993, elevada por el actor, argumentando que dichos actos fueron proferidos conforme a derecho, ejecutando el procedimiento legal pertinente; sin embargo, el interesado, dentro del término de publicación de los edictos emplazatorios no se hizo presente para demostrar su derecho. Además, en consideración a que los actos referenciados reconocen derechos a particulares y se encuentran en firme, la entidad solicitó el consentimiento de sus destinatarios para proceder a la revocatoria directa; empero, los consultados no admitieron tal posibilidad (fls. 27 a 29). Ahora bien previo a desatar la controversia, es preciso hacer alusión a las excepciones de inepta demanda, falta de legitimación en la causa por pasiva e indebida integración del contradictorio, interpuestas por la entidad accionada, pues se erigen en mecanismos de defensa encaminados a enervar la procedencia de la acción y, por lo tanto, en caso de prosperar impedirían efectuar un pronunciamiento de mérito en esta instancia. a) De la inepta demanda. La entidad demandada propuso la excepción de inepta demanda por considerar

que en este caso se encuentra acusado un acto administrativo de contenido particular y, por lo tanto, el mismo debía demandarse a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho; sin embargo, el actor acudió a la acción de simple nulidad. Ahora bien, el Consejo de Estado ha manifestado que la acción de nulidad procederá contra los actos administrativos de contenido general y contra los actos de contenido particular cuando su nulidad no restablezca el derecho de la persona afectada con el mismo; si esa nulidad tiene efectos restablecedores para el afectado, la acción no podrá ser otra que la de nulidad y restablecimiento del derecho. Si la ley ha regulado una vía especial para el restablecimiento del derecho, no tendrá el administrado la posibilidad de elegir y deberá someterse a ella, entonces, si se instaura la acción equivocada dará lugar a que el Juez declare la ineptitud sustantiva de la demanda. En el presente asunto la Sala observa que, efectivamente, la acción correspondiente al acto acusado es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y no la de nulidad simple, que fue la incoada, toda vez que se debate la legalidad de la Resolución a través de la cual se reconoció una sustitución pensional en cabeza de sujetos determinados. Es decir, que se trata de un acto de carácter particular y concreto. Ahora bien, la Sala Plena de esta Corporación se pronunció sobre el tema en providencia de 4 de marzo de 2003, expediente No. 110010324000199905683 02,

Actor: Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR, Consejero

Ponente: Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola, en la cual precisó que sólo los actos particulares de trascendencia o importancia nacional pueden ser atacados mediante la acción de nulidad simple, por lo que la acción de simple nulidad no resulta procedente frente al acto acusado, pues éste sustituyó una pensión de jubilación, sin que pueda afirmarse que el mismo comprometió el interés de la comunidad en general.

Sin embargo, en el sub lite, y en orden a efectivizar el derecho sustancial frente al formal, en los términos del artículo 228 de la Constitución Política, la Sala desestimará la excepción propuesta2. b) De la falta de legitimación en la causa por pasiva e indebida integración del contradictorio. El Departamento de Nariño propone las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e indebida integración del contradictorio, por considerar que en este caso la demanda debió dirigirse contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues ésta es la entidad encargada del reconocimiento prestacional al cual aspira acceder el demandante y, por lo tanto, la entidad territorial no debía ser convocada como parte demandada. En primer término, es preciso aclarar que el sub júdice se analizará al tenor de lo dispuesto por la normatividad vigente al momento de causarse la prestación reclamada por el accionante. En este orden de ideas, para efectos de determinar en cuál entidad radica la legitimación en la causa por pasiva, es pertinente referenciar la Ley 91 de 1989, 2 En un caso con contornos similares al presente, esta Subsección concluyó que era viable continuar con el

trámite de la acción en orden a garantizar el derecho sustancial sobre el formal y el acceso a la administración de justicia. Al respecto se puede citar la sentencia de 12 de agosto de 2010, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Radicación No. 110010325000200000038 01 (256 – 2000), Actor: Sindicato Nacional de Trabajadores de Bavaria S.A. y sus Filiales “SINALTRABAVARIA”. que creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, la cual, en lo pertinente, dispuso: “Artículo 4. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, siempre con observancia del Artículo 2o, y de los que se vinculen con posterioridad a ella. Serán automáticamente afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de la presente Ley, quienes quedan eximidos del requisito económico de afiliación. Los requisitos formales que se exijan a éstos, para mejor administración del Fondo, no podrán imponer renuncias a riesgos ya asumidos por las entidades antecesoras, las cuales reconocerán su respectivo valor en los convenios interadministrativos. El personal que se vincule en adelante, deberá cumplir todos los requisitos de afiliación de naturaleza formal o normativa y económica. Artículo 5. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio,

tendrá los siguientes objetivos:

1. Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. (…) Artículo 9. Las Prestaciones Sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.”.

Así las cosas, se concluye que la entidad encargada del pago de la sustitución pensional como consecuencia de la muerte de la señora María Fanny Toro Flórez es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que es representada por el Ministerio de Educación Nacional. En efecto, esta Corporación ha precisado3: “En los litigios originados en actos administrativos de reconocimiento de prestaciones sociales del Magisterio, que profiera el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante la entidad territorial a la que se encuentre vinculado el docente, la representación judicial le corresponde al Ministerio de Educación Nacional.”. 3 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Dr. César Hoyos Salazar, Concepto de 23 de mayo de 2002, Radicación No.: 1423, Actor: Ministro de Educación Nacional. Además, en un caso con contornos similares al presente, la Sala de Consulta de Servicio Civil del Consejo de Estado al dirimir un conflicto de competencias administrativas, expuso los siguientes argumentos4: “Conforme al artículo 1° de la ley 91 de 19895, el señor Tabares González es un docente nacionalizado, cuyo régimen pensional, de acuerdo a las disposiciones transcritas, es el señalado para los afiliados al Fondo Nacional

de Prestaciones Sociales del Magisterio, las cuales señalan que éste debe realizar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. En consecuencia, es el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio la entidad competente para tramitar el reconocimiento y pago de la pensión a que tiene derecho el docente Javier de Jesús Tabares González.”. En el sub lite, se encuentra acreditado que al momento del fallecimiento, la señora María Fanny Toro Flórez, causante de la prestación que reclama el actor, se encontraba afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio6 y estaba vinculada como Nacionalizada, razón por la cual dicho Fondo se encargó de expedir la Resolución No. 1252 de 13 de octubre de 1993, mediante la cual reconoció la pensión post-mortem como consecuencia del fallecimiento de la señora Toro Flórez y la sustituyó a Juan Carlos y Jaime Alexander Martínez Toro, en su condición de hijos de la causante, y a Guillermo José Miguel Chacón Vásquez, éste último en representación de su hijo menor José Miguel Chacón Toro. En este orden de ideas, se observa que el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no discutió la obligación prestacional que le asistía y, por lo tanto, como éste expidió el acto acusado se concluye que era la entidad que debía ser demandada, se reitera, a través del Ministerio de Educación Nacional por tener su representación judicial y extrajudicial, en los términos anteriormente expuestos. 4 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero Ponente: Enrique José Arboleda Perdomo, providencia de 8 de septiembre de 2005, Radicación No.: 11001-03-15-000-2004-00241-01(C), Actor: Instituto

de Seguros Sociales Seccional Antioquia. 5 Ley 91 de 1989. “Artículo 1. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos: Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1. de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1. de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975. Parágrafo. Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad.” 6 Información extraída de la hoja de vida de la señora María Fanny Toro Flórez (fls. 1 a 3, c.2). Entonces, al no haberse trabado en legal forma la relación procesal, en relación con la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, no es posible efectuar un análisis de fondo a la situación planteada y, por lo tanto, el proveído impugnado debe ser revocado parcialmente y, en su lugar, la Sala se declarará inhibida para decidir de mérito la presente controversia. Finalmente, es oportuno aclarar que los razonamientos anteriormente expuestos no impiden que con posterioridad el accionante se dirija ante la autoridad competente en orden a solicitar la sustitución pensional que en su sentir debe serle reconocida, pues se trata de una prestación periódica que puede ser

reclamada en cualquier tiempo, aclarando que al pago de las mesadas le resulta aplicable la prescripción extintiva7. DECISIÓN En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA Revócase parcialmente la sentencia de 25 de junio de 2010, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, en cuanto negó las súplicas de la demanda incoada por José Leonardo Martínez Muñoz contra el Departamento de NariñoSecretaría de Educación y Cultura del Departamento de Nariño. En su lugar, Declárase inhibida la Sala para conocer del fondo de la controversia, por encontrarse probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e indebida integración del contradictorio, propuestas por el ente territorial 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, sentencia de 26 de febrero de 2009, No. Interno: 1141-2008, Actor: Nicéforo Hernández Niño. accionado, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia. Confírmase en lo demás el proveído impugnado. Reconócese personería a la abogada María Victoria Guevara Melo, identificada con cédula de ciudadanía No. 36.751.513 y tarjeta profesional No. 125.967 del

Consejo Superior de la Judicatura, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder conferido, visible a folio 406 del expediente. Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ GERARDO ARENAS MONSALVE

VÍCTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA

Relatoría: AJSD/Lmr.