CE-52001-23-31-000-2007-00020-01(AC)-2007

ACCION DE TUTELA - Derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la participación política y al principio de buena fe / SISTEMA DE CONCURSO - Debe hacerse bajo el principio de la buena fe, so pena, de conculcar derechos sustanciales de los aspirantes o concursantes El accionante considera que se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo porque su hoja de vida no fué tenida en cuenta a pesar de reunir los requisitos y ser enviada por correo certificado en la fecha indicada. Para la Sala se corrobora en el expediente que los términos del concurso fueron claros y dados a conocer en forma oportuna a través de los medios electrónicos tal como lo certifica la empresa AXESNET S.A. encargada del mantenimiento y actualización del sitio web del ICBF, por tanto no puede invocarse que los términos para la inscripción del concurso condujeran a una interpretación errónea, o que generara confusión entre los aspirantes y que esta razón se pueda tener como parcialidad de las entidades involucradas en el trámite concursal, vulnerando los derechos fundamentales invocados por el accionante. Por lo anterior, se tiene que el señor Chaves Martínez no atendió en debida forma los requerimientos de la convocatoria para realizar la inscripción y en consecuencia no se le tuvo en cuenta su hoja de vida dentro de los cincuenta y un (51) aspirantes que cumplieron a cabalidad con cada uno de los requisitos exigidos en la convocatoria. Las entidades accionadas no obraron en forma distinta a lo establecido y publicado previamente en sus sitios web, del acervo

probatorio allegado al expediente se verifica que el estudio de las hojas de vida de los aspirantes se llevó a cabo sin hacer distinción entre los aspirantes al concurso, todos se encontraban sometidos a cumplir con su deber colocar las hojas de vida en la urna establecida para el efecto, por lo cual no es dable al actor trasladar su responsabilidad a la entidad accionada. Al margen de lo anterior, se debe precisar que si lo pretendido por el accionante es dejar sin efecto la convocatoria por considerar que los términos de la misma vulneran sus derechos fundamentales, la presente acción es improcedente, por cuanto no es el juez de tutela la autoridad competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad o legalidad del mismo, pues ese es asunto que corresponde dirimir a la jurisdicción contencioso administrativa, mediante el procedimiento legalmente establecido, esto es, a través de la acción de nulidad establecida en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo. Como lo señaló el a quo no aparece entonces demostrado la violación de los derechos fundamentales invocados por el accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: FILEMON JIMENEZ OCHOA

Bogotá D. C., veintinueve (29) de marzo de dos mil siete (2.007) Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00020-01(AC)

Actor: HECTOR OVIDIO CHAVES MARTINEZ

Demandado: DEPARTAMENTO ADMINISTRATIVO DE LA FUNCION PUBLICA

Y EL INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR.

Se decide la impugnación interpuesta contra la sentencia de 30 de enero de 2007 dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño mediante la cual negó el amparo de tutela solicitado por el señor Hector Ovidio Chaves Martínez

I. ANTECEDENTES

1. LA SOLICITUD Héctor Ovidio Chaves Martínez, ejercitó acción de tutela, ante el Tribunal Administrativo de Nariño, solicitando se le protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la participación política y al principio de buena fe que estima lesionados por la Departamento Administrativo de la Función

Pública, DAFP, y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF. 1.1. HECHOS La parte actora expone como fundamento de su solicitud, los hechos que se resumen a continuación: El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y Departamento Administrativo de la Función Pública convocaron al concurso público para proveer terna para Director Regional de ICBF Regional Nariño, dicha convocatoria se realizó por la web de las entidades. El encargado de recepcionar las hojas de vida fue el Departamento Administrativo de la Función Pública – Dirección General carrera 6 No. 12 - 62 de Bogotá, para tal efecto se fijaron los días 10, 11 y 12 de enero de 2007. Manifiesta el accionante que envió mediante correo certificado la hoja de vida con el lleno de los requisitos exigidos para el efecto, el día 12 de enero de 2007. El día 18 de enero de 2007 el señor Chaves Martínez consulto la web del ICBF, enterándose que su hoja de vida había sido descartada, de inmediato envió un

correo electrónico solicitando una explicación al respecto, el mismo día recibió una llamada de la persona encargada de la recibir las hojas de vida, quien le explicó que la hoja de vida efectivamente llegó en la fecha y hora oportuna pero que no se introdujo en la urna ya que no se encontraba ningún empleado autorizado para hacerlo, sólo el interesado podía hacerlo llenando una planilla. Considera el accionante que para la inscripción en el concurso existía una cláusula o requisito de interpretación que dice “Entregar en las oficinas del departamento Administrativo de la Función Pública – Dirección General Cra. 6. 12 – 62 de Bogotá D. C., la Hoja de Vida en la urna dispuesta para tal fin en las fechas correspondientes” Resalta que el Tribunal Administrativo del Nariño al decidir una acción de tutela que ejercitó el Dr. Alvaro Montenegro Calvachy contra una reglamentación para concurso de docentes, en la Universidad de Nariño, precisamente dejó sentado que se violenta el ordenamiento constitucional cuando se incurre en errada interpretación de las condiciones de un concurso. Expresa el accionante que tanto el Tribunal Administrativo de Nariño y el Consejo de Estado coinciden en señalar que la interpretación de las cláusulas del concurso, debe hacerse bajo el principio de la buena fe, so pena, de conculcar derechos sustanciales de los aspirantes o concursantes. 1.2 . PRETENSIONES Pide se amparen los derechos fundamentales invocados en su escrito de tutela y en consecuencia se ordene al Departamento Administrativo de la Función Pública y al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar que se incluya en la lista de admitidos para la terna de Director Regional del ICBF Nariño, “la hoja de vida de

Héctor Ovidio Chaves Martínez, C. C. No. 19 139.215 de Bogotá, en el evento que cumpla con los requisitos exigidos y de que la hoja de vida hubiese llegado oportunamente a su destino”.

2. CONTESTACION DE LA DEMANDA. 2.1. El Departamento de la Función Pública en cumplimiento del auto de 24 de enero de 2007, frente a los hechos de la demanda manifestó: El 26 de diciembre de 2006 el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, en desarrollo del Convenio de Cooperación suscrito el 28 de noviembre de 2006 con el Departamento Administrativo de la Función Pública, convocó a concurso público abierto para la conformación de la terna exigida para la provisión de un (1) empleo de Director Regional Código 2035, Grado 26, Nivel Ejecutivo, de libre nombramiento y remoción, asignado a la Dirección Regional de Nariño.

El citado aviso de invitación para la Selección de la Terna, se informó con claridad a los aspirantes “(...) INSCRIPCIONES: Entregar en las oficinas del Departamento de la Función Pública – Dirección General Carrera 6ª No. 12 – 62 de Bogotá D.C. la Hoja de Vida en la urna dispuesta para tal fin en las fechas correspondientes” El día 28 de diciembre de 2006 en la web del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar se hizo una aclaración respecto del proceso de selección para la conformación de la terna para la provisión del cargo de Director Regional del ICBF para el Departamento de Nariño, en la que indicó “Las inscripciones se

realizan exclusivamente en la urna dispuesto para tal fin en el Departamento Administrativo de la Fundación Pública” “No se aceptarán inscripciones enviadas por correo certificado” Afirma que no se incluyó al señor Chaves Martínez entre lo aspirantes evaluados por cuanto los documentos de inscripción del citado ciudadano no fueron depositados en la urna dispuesta para tal fin en la Dirección General del Departamento de la Función Pública, contrariando las condiciones de inscripción consignadas en la convocatoria publicada Resalta que en el adendo aclaratorio se establece de manera clara e inequívoca la no aceptación de inscripción enviada por correo certificado. La Corte Constitucional y el Consejo de Estado, en reiteradas oportunidades, han señalado que la convocatoria a concurso público de méritos tiene un carácter vinculante tanto para la administración como para los aspirantes, pues sólo de ésta manera se asegura el respeto de la confianza depositada por los asociados en esta clase de procesos. Lo anterior se enfatiza si se observa que la convocatoria pública que ahora nos ocupa tiene como propósito fundamental conformar la terna de la cual el Gobernador del Departamento de Nariño escogerá la persona que será designada por el Director General del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar como Director Regional de la Institución en Nariño. Advierte que cuando la administración produce un acto de carácter general, impersonal y abstracto, como es la convocatoria a concurso público abierto para integrar la terna exigida para la provisión del empleo de Director Regional del ICBF, por parte del señor Gobernador del Departamento de Nariño, el mecanismo

judicialmente idóneo para controvertirlo es la acción de simple nulidad (ART. 84 C.C.A) y en el caso de actos administrativos de contenido particular y concreto, como el que inadmite la inscripción al concurso es el de nulidad y restablecimiento del derecho (ART. 85 C.C.A) los dos de resorte exclusivo de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, situación que hace necesariamente improcedente la tutela, máxime cuando el accionante no formuló reclamación en sede administrativa, dentro de los términos consignados en la convocatoria. 2.2. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar reitera lo dicho por la Función Pública en cuanto a las fechas de publicación de la convocatoria y los requisitos que se establecieron para la inscripción al concurso resaltando que las hojas de vida de los aspirantes debían introducirse en la urna dispuesta para el efecto en Bogotá, en la dirección donde funcionan las oficinas del Departamento Administrativo de la Función Pública. Concluye, que para el ICBF el tutelante no cumplió la condición prevista en el texto del aviso de invitación para seleccionar terna al cargo de Director Regional Código 2035 Grado 26 de la Regional ICBF Nariño, ni en la aclaración al mismo, por cuanto se limitó a enviar su hoja de vida por correo certificado, haciendo una interpretación equivocada del requisito establecido para la inscripción.

3. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA.

El Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño decidió negar el amparo de tutela solicitado por el Abogado Hector Ovidio Chaves Martínez, teniendo en cuenta los siguiente argumentos:

La convocatoria impone las reglas que rigen para el desarrollo de un concurso, y no cabe duda que a los interesados se les informó en forma oportuna y a través de un medio idóneo de esta condición especial para su inscripción, que a juicio de la Sala no riñe con ningún derecho fundamental. No se vulnera el derecho a la igualdad pues no se demostró que existiera otro u otros interesados que enviaran su hoja de vida por correo y a quienes se les hiciera valer su inscripción. En cuanto al debido proceso este no se encuentra vulnerado pues las reglas de la convocatoria fueron dadas a conocer al público en forma oportuna y por un medio idóneo, que las normas del concurso garantizan la seguridad y transparencia del desarrollo concursal. (folios. 24 a 32)

4. IMPUGNACION.

El accionante, el día 1° de febrero de 2007 mediante escrito visible a folio 36, 40 a 45. impugnó la decisión del Tribunal argumentando que: El Tribunal omitió estudiar la sentencia T245 de 1998, en la cual se establece que en el sistema de concursos no debe existir cortapisas excluyentes. En concreto en el presente caso se impone un requisito que va en contravía de la reglamentación del concurso, el cual es introducir la hoja de vida en una urna ubicada en Bogotá en el Departamento Administrativo de la Función Pública. Nótese, que en la reglamentación del concurso, están incluidas las posibilidades de utilizar los diferentes medios técnicos para acceder a la inscripción del concurso, tales como: email, correo, teléfono, personal etc, en consecuencia, no le estaba dado al reglamentador del concurso limitar la inscripción a aquellas que

se realicen exclusivamente en la urna, cuando la convocatoria se da a nivel Regional.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia La Sala es competente para conocer la impugnación interpuesta contra el fallo de primera instancia en virtud de lo dispuesto en el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, el cual reglamenta la acción de tutela.

2. Generalidades de la Acción de Tutela.

Según lo establece el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, toda persona podrá incoar la acción de tutela para reclamar ante los jueces de la República la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando quiera que sean violados o amenazados por la acción o la omisión de las autoridades, o de particulares en los casos que señala la ley, y procede sólo cuando el afectado no disponga de otro medio judicial de defensa, salvo que la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Esta acción tiene dos particularidades esenciales a saber: la subsidiariedad y la inmediatez; la primera por cuanto sólo resulta procedente cuando el perjudicado no disponga de otro medio de defensa judicial, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, porque se trata de un instrumento jurídico de protección inmediata que es viable cuando se hace preciso disponerla en guarda efectiva, concreta y actual del derecho fundamental sujeto a vulneración o amenaza.

3. El caso concreto El accionante Héctor Ovidio Chaves Martínez, ejercitó acción de tutela, ante el Tribunal Administrativo de Nariño solicitando se le protejan sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la participación

política y al principio de buena fe que estima lesionados por el Departamento Administrativo de la Función Pública, DAPF, y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, al no considerar su hoja de vida para el cargo de Director Regional de Nariño del ICBF. El accionante impugna la decisión adoptada por el Tribunal el día 30 de enero de 2007 por considerar que el juez de primera instancia no consideró la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con las convocatoria de los concursos para acceder al empleo público y su reglamentación, la cual debe estar clara y sin que se dé lugar a interpretación. El Instituto Colombiano de Bienestar Familiar firmó convenio interadministrativo de Cooperación No. 258 de 2006 con el Departamento Administrativo de la Función Pública con el fin de que se colaborara en la convocatoria al concurso público abierto para conformación de la terna exigida para la provisión de un empleo de director Regional, Código No. 2035, Grado 26, Nivel Ejecutivo, de libre nombramiento y remoción, asignado a la Dirección Regional de los Departamentos de Huila, Córdoba, Quindío, Bolívar y Nariño. La convocatoria se publicó en sitio web de las entidades (Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y el Departamento Administrativo de la Función Pública, DAFP,) el día 26 de diciembre de 2006 en los siguientes términos “ (...) INSCRIPCIONES: Entregar en las Oficinas del departamento Administrativo de la Función Pública – Dirección General Carrera 6ª No. 12 – 62 de Bogotá D.C. la Hoja de Vida en la urna dispuesta para tal fin en las fechas correspondientes”

Se aclararon los términos de la inscripción de los aspirantes el día 28 de diciembre de 2006 así: “ Las inscripciones se realizan exclusivamente en la urna dispuesta para tal fin en el Departamento Administrativo de la Función PúblicaDirección General Cra. 6ª No. 12 – 62. Bogotá D. C.” “ No se aceptarán inscripciones enviadas por correo certificado” En la cual se resalta que las hojas de vida debían ser depositadas en la urna, ubicada en las instalaciones del Departamento Administrativo de la Función Pública directamente por el interesado y que no era posible enviar la inscripción por medio de correo certificado. Ahora bien el accionante considera que se vulneraron sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al trabajo porque su hoja de vida no fué tenida en cuenta a pesar de reunir los requisitos y ser enviada por correo certificado en la fecha indicada. Para la Sala se corrobora en el expediente que los términos del concurso fueron claros y dados a conocer en forma oportuna a través de los medios electrónicos tal como lo certifica la empresa AXESNET S.A. encargada del mantenimiento y actualización del sitio web del ICBF ( folio. 65), por tanto no puede invocarse que los términos para la inscripción del concurso condujeran a una interpretación errónea, o que generara confusión entre los aspirantes y que esta razón se pueda tener como parcialidad de las entidades involucradas en el trámite concursal, vulnerando los derechos fundamentales invocados por el accionante. Por lo anterior, se tiene que el señor Chaves Martínez no atendió en debida forma los requerimientos de la convocatoria para realizar la inscripción y en

consecuencia no se le tuvo en cuenta su hoja de vida dentro de los cincuenta y un (51) aspirantes que cumplieron a cabalidad con cada uno de los requisitos exigidos en la convocatoria. Sea lo primero anotar que el Convenio de Cooperación entre las entidades accionadas se realizó en la forma preestablecida por la normatividad vigente en el momento (numeral 13 del artículo 305 de la Constitución Política, parágrafo del artículo 78 de la Ley 489 de 1998 y el Decreto No. 1972 de 2002). Las entidades accionadas no obraron en forma distinta a lo establecido y publicado previamente en sus sitios web, del acervo probatorio allegado al expediente se verifica que el estudio de las hojas de vida de los aspirantes se llevó a cabo sin hacer distinción entre los aspirantes al concurso (folio. 65), todos se encontraban sometidos a cumplir con su deber colocar las hojas de vida en la urna establecida para el efecto, por lo cual no es dable al actor trasladar su responsabilidad a la entidad accionada. Al margen de lo anterior, se debe precisar que si lo pretendido por el accionante es dejar sin efecto la convocatoria (acto administrativo de carácter general) por considerar que los términos de la misma vulneran sus derechos fundamentales, la presente acción es improcedente, por cuanto no es el juez de tutela la autoridad competente para pronunciarse sobre la constitucionalidad o legalidad del mismo, pues ese es asunto que corresponde dirimir a la jurisdicción contencioso administrativa, mediante el procedimiento legalmente establecido, esto es, a través de la acción de nulidad establecida en el artículo 84 del Código

Contencioso Administrativo. Como lo señaló el a quo no aparece entonces demostrado la violación de los derechos fundamentales invocados por el accionante. Por lo analizado habrá de confirmarse el fallo impugnado.

III. DECISION.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla: Se CONFIRMA el fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño de 30 de enero de 2007. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Envíese copia de esta sentencia al Tribunal Administrativo de Nariño.

NOTIFIQUESE.

MARIA NOHEMI HERNANDEZ PINZON

Presidenta

REINALDO CHAVARRO BURITICA FILEMON JIMENEZ OCHOA

DARIO QUIÑONES PINILLA