CE-52001-23-31-000-2007-00080-01(AC)-2007

AGENTE OFICIOSO EN ACCION DE TUTELA - Requisitos; procedencia al agenciar soldado en servicio militar obligatorio Se concluye entonces que los requisitos necesarios para considerar al agente oficioso como legitimado en la causa para interponer la acción de tutela, en aras de lograr la protección de los derechos fundamentales de un tercero, son: 1) que el afectado se encuentre en imposibilidad de incoar la acción o adelantar su propia defensa y 2) que se manifieste expresamente en la demanda que se actúa en calidad de agente oficioso. En el presente asunto, el a quo señaló que “se desconoce absolutamente cuál es la condición en la que concurre el señor Carlos Laberto Cárdenas Mallama, para presentar acción de tutela a nombre de Carlos Fernando Eraso Carlosama.” Sin embargo a folios 2 y 3 de la demanda se lee: “CARLOS LABERTO CARDENAS MALLAMA, mayor, con domicilio en Ipiales, identificado con la cédula de ciudadanía 87717.715 de Ipiales, obrando en nombre del señor CARLOS FERNANDO ERASO CARLOSAMA...” (...). Teniendo en cuenta que el señor Eraso Carlosama, le es imposible presentar de manera personal esta acción de Tutela, por encontrarse dentro de las instalaciones militares en donde le impiden sea visitado, se procede a instaurar la siguiente acción a través del suscrito”. Por lo tanto es claro que quien suscribió la demanda manifestó expresamente actuar en calidad de agente oficioso comoquiera que indicó que al afectado señor Eraso Carlosama, le era imposible hacerlo por encontrarse prestando el servicio militar obligatorio. Entonces, teniendo en cuenta

que para la fecha en que se presentó la demanda, el titular de los derechos presuntamente vulnerados se encontraba al interior de las instalaciones militares, situación que le impedía no solo presentar la solicitud de tutela, sino también estar al tanto del curso del proceso, aportar las pruebas e interponer los recursos que la ley le otorga para la defensa de sus intereses, la misma podía ser adelantada por el señor Carlos Laberto Cárdenas, en calidad de agente oficioso. SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Deber legal de todos los colombianos; exención a indígenas / DERECHO A LA IGUALDAD - Exención de indígenas al servicio militar obligatorio / INDIGENAS - Exención servicio militar obligatorio Esta Sala al estudiar la legalidad del artículo 27 del Decreto 2048 de 1993, manifestó que las normas constitucionales aludidas imponen un deber general para todos los colombianos, con excepción de situaciones concretas reguladas por la ley, que eximen a ciertos ciudadanos de la obligación de prestar el servicio militar. Dijo la Sección Primera: “Debe la Sala comenzar por señalar que según los artículos 95-3 y 216 de la Constitución Política, la prestación del servicio militar es, por regla general, un deber ciudadano de obligatorio cumplimiento. Los citados preceptos constitucionales señalan, asimismo, que corresponde a la Ley determinar las condiciones que eximen del servicio militar y las prerrogativas derivadas de su prestación. Estos aspectos fueron regulados por el Congreso mediante la Ley 48 de 1993 que reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización. Luego de afirmar la obligatoriedad del servicio militar (artículo 3°), la

ley 48, en el Título III denominado << Exenciones y aplazamientos>> se ocupa de señalar las causales que en todo tiempo, o únicamente en tiempo de paz eximen a los ciudadanos de prestar el servicio militar obligatorio, así como las que generan el aplazamiento de este deber (artículos 27 a 29)”. Dichas excepciones se encuentran establecidas en la ley 48 de 1993, que en su artículo 27, literal b, establece: “ARTÍCULO 27. EXENCIONES EN TODO TIEMPO. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar: (...) b. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica.” (las negrillas y subrayas no son del texto original). La Corte Constitucional al analizar la exequibilidad de esta disposición, señaló que no vulnera el derecho a la igualdad porque los indígenas que forman parte de su comunidad, no se encuentran en iguales condiciones que el resto de los ciudadanos, de ahí que estén eximidos de prestar el servicio militar. La norma propende entonces por la protección de las comunidades indígenas y la preservación de la diversidad étnica que caracteriza al Estado Colombiano (art. 7º de la C.N.); tal es la razón para que sus miembros estén exentos de prestar el servicio militar. INDIGENAS - Exención de prestar servicio militar obligatorio: requisitos / SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO - Exención a indígenas; vulneración del derecho a la igualdad al dar trato igual al del común de los ciudadanos

Según el literal b del artículo 27 de la citada ley, la exención es para los indígenas: 1) que residan en el territorio donde se encuentra asentada la comunidad a la cual pertenecen y 2) que conserven sus tradiciones culturales y la particular cosmovisión que como grupo los caracteriza. Y el Decreto 2048 de 1993 en su artículo 26 establece cómo se acreditan tales requisitos; dice la norma: “ARTICULO 26o. Las inhabilidades absolutas y permanentes serán determinadas técnicamente por Médicos oficiales al servicio de Reclutamiento y Movilización o en su defecto, oficiales de sanidad de las diferentes Fuerzas. La calidad o condición de indígena se acreditará con la constancia expedida por el Jefe del Resguardo o Gobernador indígena respectivo.” Para la Sala es claro que el Legislador señaló que la calidad de indígena la certifica el Jefe del Resguardo o el Gobernador indígena porque, como representantes de sus comunidades, son los que pueden dar fe de si sus miembros conservan o no las costumbres y tradiciones que las identifican. Este documento permite concluir que el señor Erazo Carlosama se encuentra en la situación de exención prevista en la Ley 48 de 1993, comoquiera que ostenta la calidad de indígena, pertenece al Resguardo de Ipiales y conserva su identidad cultural y las costumbres propias que caracterizan a la comunidad de la cual es miembro. En tales circunstancias no podía ser reclutado como soldado, para prestar el servicio militar obligatorio, como lo hizo el Grupo de Caballería Mecanizado N°. 3 General José María Cabal,

autoridad que por lo tanto vulneró el derecho fundamental a la igualdad del demandante al darle un tratamiento idéntico al del común de los ciudadanos pese a ostentar calidades distintas según la ley, que imponen un trato diferente, como es la exención para prestar servicio militar.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARTHA SOFIA SANZ TOBON

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil siete (2007) Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00080-01(AC)

Actor: CARLOS FERNANDO ERASO CARLOSAMA

Demandado: EJERCITO NACIONAL Referencia: APELACION SENTENCIA. ACCION DE TUTELA Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por la Defensoría del Pueblo – Regional Nariño contra la sentencia del 15 de marzo de 2007, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño negó la solicitud de tutela incoada.

ANTECEDENTES El señor Carlos Laberto Cárdenas Mallama, actuando como agente oficioso del señor Carlos Fernando Eraso, presentó demanda en ejercicio de la acción de tutela contra el Grupo Mecanizado Número Tres José María Cabal de la ciudad de Ipiales – Ejercito Nacional, por considerar que vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la protección integral de la familia, al reclutar al señor Eraso para prestar el servicio militar obligatorio. HECHOS El solicitante los concreta de la siguiente manera: Informó que en el mes de diciembre de 2006, en el perímetro urbano de la ciudad

de Ipiales, el señor Carlos Eraso Carlosama fue reclutado para prestar el servicio militar obligatorio. Indicó que el citado ciudadano es miembro de la comunidad indígena del Cabildo de Ipiales y es responsable del sustento económico de su familia, razón por la cual se encuentra exento de prestar el servicio militar obligatorio por expreso mandato del artículo 28 de la Ley 48 de 1993. Señaló que acudió ante el Defensor del Pueblo, quien ofició al comandante del Grupo Mecanizado Número Tres José María Cabal, para que en aplicación de las normas vigentes procediera a la desvinculación del miembro indígena reclutado. FUNDAMENTOS DE DERECHO Estima el demandante que con la conducta activa del Grupo Mecanizado Número Tres José María Cabal, se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la protección integral de la familia. Señala que dicha institución militar abusa constantemente de la potestad de reclutamiento, pues obliga a los jóvenes indígenas a prestar servicio militar y les impone el deber de adquirir ciertos artículos de aseo personal sin tener en cuenta la precaria situación económica en la que se encuentran. En respuesta al oficio mencionado el Gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales allegó constancia visible a folio 159 del expediente, en la cual se lee: (…) PRETENSIONES Solicita que se tutelen los derechos fundamentales antes indicados y que, en consecuencia, se deje sin efectos el reclutamiento del indígena Carlos Fernando Eraso Carlosama y se ordene su inmediata libertad. La Defensoría del Pueblo, Regional Nariño, mediante apoderado se pronunció

sobre la solicitud de tutela. Hizo referencia a la Declaración Universal de los Derechos Humanos y a las normas constitucionales relacionadas con la existencia de mecanismos especiales para la protección de los mismos, como la acción de tutela, instrumento esencial para garantizar la prevalencia de los derechos fundamentales. Señaló que la Constitución Política de 1991 consagra y reconoce en favor de los pueblos indígenas una serie de prerrogativas, en atención a la especial condición que ostentan como grupos étnicos; prueba de ello, dice, son los artículos 7, 8, 10, 11, 13, 18, 19, 20 y 44 de la Carta Política. Afirmó que en el caso concreto se vulneró el artículo 4° de la Ley 21 de 1991, según el cual las autoridades deben adoptar medidas que no sean “contrarias a los deseos expresados libremente por los pueblos indígenas”. De igual forma se violó el artículo 6° de la citada ley, que consagra el derecho de los pueblos indígenas a ser consultados cada vez que se adopten medidas que puedan afectarlos directamente. Explicó que según el artículo 216 de la Constitución Política, por regla general, todos los colombianos están obligados a prestar el servicio militar, salvo disposición legal que establezca exenciones. Indicó que la Ley 48 de 1993 señala como excepción a la obligación de prestar servicio militar, el hecho de que una persona sea miembro de una comunidad indígena, siempre que conserve sus tradiciones y habite en su territorio. Sostuvo que con la acción de tutela incoada el demandante reclama la aplicación

de dicha excepción y estimó que, en casos como el presente, debe consultarse a la comunidad a la cual pertenece el joven indígena reclutado. Manifestó que en un asunto similar, mediante sentencia del 14 de febrero de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo del Nariño, se ordenó la desvinculación inmediata de las fuerzas militares de un ciudadano que demostró su calidad de indígena. DEFENSA El Teniente Coronel del Grupo de Caballería Mecanizado N°. 3 General José María Cabal, contestó la demanda de tutela en los siguientes términos: Indicó que el proceso de reclutamiento está amparado por la normatividad vigente y no se realiza de forma arbitraria e injusta sino que, por el contrario, para el desarrollo del mismo se adelantan jornadas programadas con la finalidad de determinar cuáles de los habitantes de la región son aptos para prestar el servicio militar. Señaló que la ley establece el término de cinco días para que las personas que se consideren no aptas para prestar servicio militar demuestren el impedimento y solo con posterioridad a dicho término se procede al reclutamiento. Afirmó que dentro de dicho término el señor Erazo Carlosama no manifestó ninguna circunstancia que lo inhabilitara para ser reclutado en las fuerzas militares pues, contrario a ello, suscribió una declaración extra juicio en la cual hizo constar no tener impedimento alguno para prestar servicio militar. Precisó que el demandante no se encuentra inscrito en los censos de las poblaciones indígenas suscritos por la autoridad competente, que por ello el ejército procedió a reclutarlo. Sostuvo que es inconcebible el hecho de que una persona sin estar censada como

miembro de una comunidad indígena, con posterioridad al reclutamiento se beneficie de un documento que certifica dicha calidad y consideró que incluir personas que no pertenecen a un pueblo indígena o que no conservan sus costumbres, afecta su cultura y la cosmovisión que las caracteriza. Manifestó que la excepción contenida en la Ley 48 de 1993 no se configura en el caso concreto, por cuanto el demandante no es formalmente indígena, ni conserva la identidad ni las costumbres de la comunidad a la cual dice pertenecer. Consideró que en relación con la obligación de adquirir artículos de aseo personal, el ejército atendiendo a la situación económica de los soldados, les entrega una suma de dinero mensual como compensación por la adquisición de dichos elementos.

SENTENCIA IMPUGNADA.

El Tribunal Administrativo de Nariño negó la solicitud de tutela instaurada por las razones que a continuación se exponen: Afirmó que el señor Carlos Laberto Cárdenas no puede ser considerado como agente oficioso, porque de los documentos presentados en la demanda se desprende que el señor Carlos Fernando Eraso gozó de licencia entre el 14 y el 24 de febrero de 2007, circunstancia que indica que en dicho lapso pudo interponer personalmente la acción de tutela. Señaló que no existe certeza de la calidad de indígena del señor Eraso pues se allegaron dos certificaciones contradictorias suscritas por el Gobernador del Cabildo Indígena; en una se indica que aquél se encuentra en el censo de Ipiales, parcialidad Quelua, vereda Tola de las Lajas y en la otra se señala que figura en el

censo de Ipiales, parcialidad Agailo, Vereda Chaguaipe. Indicó que la unión marital de hecho del joven reclutado tampoco se encuentra probada comoquiera que sólo obra un escrito presuntamente enviado por la Defensoría del Pueblo, el cual carece de autenticidad. Concluyó que no se presenta vulneración alguna de los derechos invocados por el actor. IMPUGNACIÓN La Defensoría del Pueblo, Regional Nariño, mediante apoderado, impugnó el fallo anterior. Afirmó que la Constitución Política consagra la diversidad cultural, cuya protección es deber del Estado. Reiteró que el artículo 27 de la Ley 48 de 1993 exime de prestar servicio militar a los miembros de las comunidades indígenas que habitan en sus territorios. Dicha norma fue declarada exequible por la Corte Constitucional, con el argumento de que el derecho a la igualdad no se viola al brindar un tratamiento diferente a los indígenas, pues la distinción se justifica en la existencia de una cultura particular que debe ser protegida por el Estado. Manifestó que no es cierto que no haya prueba de la calidad de indígena del demandante, por cuanto en el expediente obra la certificación pertinente, expedida por el Gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales, en la cual consta que aquél pertenece a la comunidad indígena del resguardo de Ipiales y que conserva las costumbres y tradiciones de dicha comunidad. Sostuvo que ante la duda sobre los hechos alegados en la demanda, el Tribunal debió decretar oficiosamente las pruebas pertinentes para esclarecerlos, pues tratándose de la acción de tutela lo principal es proteger los derechos

fundamentales. Indicó que en el expediente se encuentra suficientemente acreditada la legitimación en la causa del señor Carlos Cárdenas para obrar como agente oficioso del joven indígena Carlos Erazo Carlosama. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, fue instituida para proteger en forma inmediata los derechos constitucionales fundamentales, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular, en los casos previstos en el artículo 42 del decreto 2591 de 1991. Dicha acción se establece como mecanismo subsidiario, es decir, que sólo procede cuando el afectado no disponga de otros instrumentos de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio con miras a evitar un perjuicio irremediable. En el presente asunto el señor Carlos Laberto Cárdenas, quien dice actuar en calidad de agente oficioso del joven Carlos Fernando Eraso Carlosama, considera que se vulneraron los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la protección integral de su familia al ser reclutado por el Ejército Nacional - Grupo Mecanizado Número Tres José María Cabal de la ciudad de Ipiales, pese a que, según afirma, está exento de prestar el servicio militar por pertenecer a una comunidad indígena y por tener a su cargo la manutención de su compañera permanente y su hijo. Previo a avocar el conocimiento del fondo del asunto, la Sala realizará algunas precisiones en cuanto a la agencia oficiosa en los procesos de acción de tutela,

comoquiera que quien suscribe la demanda no es el titular de los derechos que se pretenden proteger. El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 dispone: “ARTICULO 10. LEGITIMIDAD E INTERES. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud. También podrá ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”. Según la norma trascrita la acción de tutela puede presentarse por el titular del derecho amenazado o vulnerado, por su representante legal o mediante agente oficioso. Esto último cuando el titular de los derechos fundamentales esté imposibilitado de proveer su defensa. Por lo tanto, el agente oficioso sólo carece de legitimidad si se demuestra que el afectado se encontraba en condiciones de adelantar su propia defensa, caso en el cual, la acción de tutela es improcedente. Al respecto ha dicho esta Sala: “La falta de legitimación e interés para actuar del impugnante, torna por sí sola improcedente la acción impetrada, ya que tampoco adujo obrar en calidad de agente oficioso ni en la solicitud manifestó que la citada señora no estuviera en condiciones para ejercer su propia defensa1”. Se concluye entonces que los requisitos necesarios para considerar al agente

oficioso como legitimado en la causa para interponer la acción de tutela, en aras de lograr la protección de los derechos fundamentales de un tercero, son: 1) que el afectado se encuentre en imposibilidad de incoar la acción o adelantar su propia defensa y 2) que se manifieste expresamente en la demanda que se actúa en calidad de agente oficioso. En el presente asunto, el a quo señaló que “se desconoce absolutamente cuál es la condición en la que concurre el señor Carlos Laberto Cárdenas Mallama, para presentar acción de tutela a nombre de Carlos Fernando Eraso Carlosama.” Sin embargo a folios 2 y 3 de la demanda se lee: “CARLOS LABERTO CARDENAS MALLAMA, mayor, con domicilio en Ipiales, identificado con la cédula de ciudadanía 87717.715 de Ipiales, obrando en nombre del señor CARLOS FERNANDO ERASO CARLOSAMA...” (...) 1 CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. M.P. ERNESTO RAFAEL ARIZA MUÑOZ. Expediente: AC7406.En este mismo sentido, CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. M.P. CAMILO ARCINIEGAS

ANDRADE. Expediente: 19000-23-31-000-2001-1384-01.

Teniendo en cuenta que el señor Eraso Carlosama, le es imposible presentar de manera personal esta acción de Tutela, por encontrarse dentro de las instalaciones militares en donde le impiden sea visitado, se procede a instaurar la siguiente acción a través del suscrito” Por lo tanto es claro que quien suscribió la demanda manifestó expresamente actuar en calidad de agente oficioso comoquiera que indicó que al afectado señor

Eraso Carlosama, le era imposible hacerlo por encontrarse prestando el servicio militar obligatorio. Ahora bien, mediante auto para mejor proveer con fecha 4 de mayo de 2007, esta Corporación solicitó al Comandante Grupo de Caballería Mecanizado N°3 Cabal, de Ipiales, certificar la fecha de reclutamiento del señor Eraso Carlosama y los días de licencia, a lo cual se respondió:

“QUE EL SEÑOR ERAZO CARLOSAMA CARLOS FERNANDO … ES SOLDADO

REGULAR DEL GRUPO MEC. No 3 JOSE MARIA CABAL, ADSCRITO A LA

VIGESIMA NOVENA BRIGADA CON SEDE EN LA CIUDAD DE IPIALES, PERTENENCIENTE AL OCTAVO CONTINGENTE DE 2006 Y FUE DADO DE ALTA COMO SOLDADO EL 26 DE DICIEMBRE DE 2006 SEGÚN O/D No 294 ART 700; y disfrutó licencia a partir del día 10 de Febrero hasta el 24 de Febrero de 2007.” (folio 111) Dicha certificación demuestra que efectivamente Carlos Eraso Carlosama fue reclutado como soldado y que tuvo licencia del 10 al 24 de febrero de 2007, lo cual indica que antes del inicio y después de la terminación de dicha licencia, el mencionado soldado se encontraba en instalaciones del Ejército Nacional y no le era posible interponer la acción de tutela. Es de aclarar que la afirmación del Tribunal según la cual, el soldado Eraso Carlosama pudo ejercer la presente acción durante los días en que gozó de licencia, carece de sustento jurídico comoquiera que ni la Constitución ni la ley imponen a los afectados aprovechar ciertas oportunidades (en este caso la

licencia) como límite para interponer la demanda. Salvo la tesis de la inmediatez2 de la tutela, elaborada por la jurisprudencia, según la cual la misma debe ser ejercida en un término razonable, dada la urgencia de proteger los derechos fundamentales, no existe en el ordenamiento jurídico un término de caducidad de dicha acción; la regla general es que la misma puede ser ejercida “en todo momento y lugar” (art. 86 de la C.P.), es decir en cualquier tiempo, por la persona directamente afectada, su apoderado o su agente oficioso. Entonces, teniendo en cuenta que para la fecha en que se presentó la demanda, el titular de los derechos presuntamente vulnerados se encontraba al interior de las instalaciones militares, situación que le impedía no solo presentar la solicitud de tutela, sino también estar al tanto del curso del proceso, aportar las pruebas e interponer los recursos que la ley le otorga para la defensa de sus intereses, la misma podía ser adelantada por el señor Carlos Laberto Cárdenas, en calidad de agente oficioso. Hechas las anteriores precisiones, la Sala procederá a estudiar de fondo el asunto planteado. La Constitución Política de Colombia en el numeral 3° del artículo 95, impone el deber a todos los ciudadanos de “respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales”. En concordancia con ello, el artículo 216 ibídem establece que “Todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas. La ley determinará las condiciones que en todo tiempo

eximen del servicio militar y las prerrogativas para la prestación del mismo.” Esta Sala al estudiar la legalidad del artículo 27 del Decreto 2048 de 1993, manifestó que las normas constitucionales aludidas imponen un deber general para todos los colombianos, con excepción de situaciones concretas reguladas por la ley, que eximen a ciertos ciudadanos de la obligación de prestar el servicio militar. Dijo la Sección Primera: “Debe la Sala comenzar por señalar que según los artículos 95-3 y 216 de la Constitución Política, la prestación del servicio militar es, por regla general, un deber ciudadano de obligatorio cumplimiento. Los citados 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia del 19 de julio de 2002, dictada en el expediente N°AC-2002-0358-01. M.P. Dr. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. preceptos constitucionales señalan, asimismo, que corresponde a la Ley determinar las condiciones que eximen del servicio militar y las prerrogativas derivadas de su prestación. Estos aspectos fueron regulados por el Congreso mediante la Ley 48 de 1993 que reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización. Luego de afirmar la obligatoriedad del servicio militar (artículo 3°), la ley 48, en el Título III denominado << Exenciones y aplazamientos>> se ocupa de señalar las causales que en todo tiempo, o únicamente en tiempo de paz eximen a los ciudadanos de prestar el servicio militar obligatorio, así como las que generan el aplazamiento de este deber (artículos 27 a 29)3”. Dichas excepciones se encuentran establecidas en la ley 48 de 1993, que en su

artículo 27, literal b, establece: “ARTÍCULO 27. EXENCIONES EN TODO TIEMPO. Están exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar: (...) b. Los indígenas que residan en su territorio y conserven su integridad cultural, social y económica.” (las negrillas y subrayas no son del texto original). La Corte Constitucional al analizar la exequibilidad de esta disposición, señaló que no vulnera el derecho a la igualdad porque los indígenas que forman parte de su comunidad, no se encuentran en iguales condiciones que el resto de los ciudadanos, de ahí que estén eximidos de prestar el servicio militar.4 La norma propende entonces por la protección de las comunidades indígenas y la preservación de la diversidad étnica que caracteriza al Estado Colombiano (art. 7º de la C.N.); tal es la razón para que sus miembros estén exentos de prestar el servicio militar. Lo anterior permite concluir que el derecho fundamental a la igualdad de un joven indígena, resulta vulnerado si es reclutado como soldado de servicio militar obligatorio, máxime existiendo disposición legal expresa que lo exime de ello (art. 27, literal b, L 48/93). 3 CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. M.P. Camilo Arciniegas Andrade. Expediente N° 11001-03-24000-2000-6479-01. 4 CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia de Constitucionalidad C-058 DE 1994. M.P. Alejando Martínez Caballero. Expediente D-Nº 369.

En el caso que se examina, como ya se dijo, se encuentra probado que el señor Carlos Eraso Carlosama fue reclutado por el Ejército Nacional como soldado, el 26 de diciembre de 2006 como consta a folio 111. Por lo tanto debe verificarse si aquél reúne las calidades que exige la Ley 48 de 1993 para ser eximido de prestar el servicio militar obligatorio. Según el literal b del artículo 27 de la citada ley, la exención es para los indígenas: 1) que residan en el territorio donde se encuentra asentada la comunidad a la cual pertenecen y 2) que conserven sus tradiciones culturales y la particular cosmovisión que como grupo los caracteriza. Y el Decreto 2048 de 1993 en su artículo 26 establece cómo se acreditan tales requisitos; dice la norma: “ARTICULO 26o. Las inhabilidades absolutas y permanentes serán determinadas técnicamente por Médicos oficiales al servicio de Reclutamiento y Movilización o en su defecto, oficiales de sanidad de las diferentes Fuerzas. La calidad o condición de indígena se acreditará con la constancia expedida por el Jefe del Resguardo o Gobernador indígena respectivo.” (las negrillas y subrayas no son del texto original). Para la Sala es claro que el Legislador señaló que la calidad de indígena la certifica el Jefe del Resguardo o el Gobernador indígena porque, como representantes de sus comunidades, son los que pueden dar fe de si sus miembros conservan o no las costumbres y tradiciones que las identifican. Ahora bien, en virtud del señalamiento del Tribunal en primera instancia, según el

cual “de los documentos aportados por el tutelante no es posible llegar a una certeza con respecto de la situación real del señor Erazo Carlosama,”, esta Corporación mediante auto para mejor proveer del 4 de mayo de 2007, dispuso oficiar al Gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales para que certificara si el señor Carlos Erazo Carlosama es miembro de una comunidad indígena y conserva su identidad cultural y social. En respuesta al oficio mencionado el Gobernador del Cabildo Indígena de Ipiales allegó constancia visible a folio 159 del expediente, en la cual se lee:

“GRAN TERRITORIO DE LOS PASTOS

CABILDO INDÍGENA DE IPIALES

EL HONORABLE CABILDO INDÍGENA DE IPIALES EN USO DE SUS

FACULTADES LEGALES QUE LE CONFIERE LA LEY 89 DE 1890.

CERTIFICA: QUE: CARLOS FERNANDO ERAZO CARLOSAMA, identificado (a) con C.C No 13.040. 684 de Ipiales, indígena perteneciente al Resguardo de Ipiales. Toda su familia vive permanentemente allí y presta sus servicios cumplidamente al Cabildo y a la comunidad cuando se requiere, conserva su identidad cultural y social de la comunidad, además se encuentra en la base de datos del resguardo en el libro CENSO INDÍGENA DE IPIALES de la vereda TOLA DE LAS LAJAS La presente se expide a petición de la interesada para presentarla en EL CONSEJO DE ESTADO SALA PLENA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, para constar que es indígena perteneciente al resguardo de Ipiales.

Dada en el resguardo de Ipiales a los 15 días del mes de mayo del 2007.” Este documento permite concluir que el señor Erazo Carlosama se encuentra en la situación de exención prevista en la Ley 48 de 1993, comoquiera que ostenta la calidad de indígena, pertenece al Resguardo de Ipiales y conserva su identidad cultural y las costumbres propias que caracterizan a la comunidad de la cual es miembro. En tales circunstancias no podía ser reclutado como soldado, para prestar el servicio militar obligato