CE-52001-23-31-000-2007-00250-01(AC)-2007

DERECHO A LA EDUCACION DE LOS MENORES - Se vulnera cuando se impide la continuación en su formación / EDUACION PREESCOLAR - Un establecimiento educativo no esta obligado a brindarlo cuando no se ha prestado en años anteriores / SERVICIO PUBLICO DE EDUCACION EN PREESCOLAR - El establecimiento educativo no esta obligado a prestarlo si en años anteriores no lo había hecho Para resolver el problema jurídico que plantea la interposición de esta tutela, la Sala advierte que este tema fue objeto de pronunciamientos anteriores de esta Corporación y en especial de esta Sección. Así, en sentencias del 2 de junio de 2005, 16 de junio de 2005 y 23 de junio de 2005, la Sala excluyó al Ministerio de Educación Nacional y confirmó las providencias impugnadas que habían amparado el derecho a la educación de los menores, teniendo en cuenta que por previsión constitucional (artículos 44 y 67), la educación adquiere la calidad de derecho fundamental, el cual se vulnera cuando se impide la continuación en su formación, pues quien inicia su educación en un establecimiento educativo, tiene derecho a permanecer en el mismo y a aprovechar el servicio publico que allí se le presta, lo cual, además, va a contribuir al libre desarrollo de su personalidad (C. P. art. 16). Ahora bien y sin que ello implicara rectificar el anterior criterio, la Sala en sentencia del 25 de septiembre de 2006, decidió para ese caso concreto, revocar la providencia impugnada mediante la cual se ampararon los derechos invocados y en su lugar negar la protección, pues concluyó que las accionadas no habían

desconocido el derecho a la educación del menor para continuar el proceso de formación educativa en preescolar en el Jardín Infantil de la Institución Educativa Mariano Ospina Rodríguez – INEM, toda vez que el Municipio de Pasto no está obligado a ofrecer el servicio público de educación en los grados de preescolar para el año lectivo 2006-2007 para estas menores por cuanto no les ha prestado en años pasados el servicio en los niveles prejardín y jardín, es decir, se reiteró una vez más que las instituciones educativas no pueden negarse a prestar el servicio público de educación en el nivel de preescolar en los grados prejardín y jardín a aquellos menores que venían recibiéndola con la excusa de que no están obligadas a ello, toda vez que la exclusión afecta el proceso de aprendizaje de los niños (se destaca). Al igual que se consideró en esta última ocasión, la Sala advierte en el sub lite que a la menor Jessica Alejandra Betancourt Guaztumal no se le vulneró el derecho fundamental a la educación, pues no está probado que se encontrara estudiando en el Jardín Infantil “Mariano Ospina Rodríguez” – INEM de Pasto, para el período académico 2005-2006.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ

Bogotá, D. C., trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007) Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00250-01(AC)

Actor: HERMENCIA GUAZTUMAL GOMEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y LA SECRETARÍA DE

EDUCACIÓN MUNICIPAL DE PASTO

Referencia: ACCION DE TUTELA – IMPUGNACION FALLO Se decide la impugnación presentada por las autoridades accionadas contra la sentencia del 13 de julio de 2007 del Tribunal Administrativo de Nariño que ACCEDIÓ a la tutela incoada.

ANTECEDENTES

a. La Solicitud La señora Hermencia Guaztumal Gómez, en nombre y representación de su menor hija Jessica Alejandra Betancourt Guaztumal, en escrito formato del 26 de junio de 2007 (fs. 2 a 8), interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación Municipal de Pasto por considerar vulnerados sus derechos a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad, con base en los hechos que se resumen a continuación: El Jardín Infantil INEM del Municipio de Pasto (Nariño) venía prestando el servicio público de educación a los niños de 3, 4 y 5 años en los niveles de preescolar (prejardín, jardín y transición) desde antes de la expedición de la Ley 715 de 2001 e inclusive durante los períodos 2002-2003, 2003-2004 y 2004-2005 y 2006 con las transferencias de la Nación para pagar la nómina de los docentes. Para el período 2006-2007 se solicitó la preinscripción de niñas y niños de 3 y 4 años para cursar los grados de prejardín y jardín en el Jardín Infantil de la

Institución Educativa Mariano Ospina Rodríguez – INEM. El Alcalde de Pasto convocó varias reuniones dirigidas a la comunidad. La última se realizó el 7 de septiembre de 2005 en la que informó a los padres de familia de los niños entre 3 y 4 años que no se les permitiría la matrícula por falta de recursos para cancelar el valor de la nómina y demás gastos de funcionamiento para prestar el servicio, aduciendo que lo hacía en cumplimiento de la Resolución 1515 del 3 de julio de 2003 que en su artículo 3°, literal c) establece: “Asegurar que la edad mínima para ingresar al grado de transición sea de cinco (5) años cumplidos a la fecha de inicio del calendario escolar”. El Ministerio de Educación Nacional sólo transfiere los valores correspondientes a los gastos de prestación de servicio requeridos por cada niño de 5 años de edad en adelante, considerando equivocadamente que su obligación de garantizar el derecho fundamental de educación surge a partir de esa edad. Además, los padres de los niños de 3 y 4 años que estudian en el Municipio de Pasto, no cuentan con los recursos económicos para sufragar ese servicio en un colegio privado. Alegó la vulneración del derecho a la igualdad, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad frente a los otros niños que están recibiendo educación después de acudir a las instancias judiciales. Mencionó varios fallos de tutela del Consejo de Estado en los que se tutelan los derechos fundamentales de los menores de cinco (5) años. Con el ejercicio de esta tutela, la parte actora pretende el amparo de los derechos fundamentales invocados y en consecuencia:

“... se ordene al Ministerio de Educación Nacional autorizar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, al municipio de Pasto la prestación de los servicios educativos de preescolar en los Cursos de Prejardín a través del Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal

“MARIANO OSPINA” INEM.

3. De igual manera, se ordene al Ministerio de Educación Nacional que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela y con cargo a su presupuesto, se realicen las transferencias de los recursos necesarios para la prestación de los servicios mencionados hasta que mi hijo (a) ingrese al grado de transición de preescolar.”

b. La Oposición La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional, en escrito del 27 de junio de 2007 (fs. 15 a 19) señaló que ese Ministerio no ha vulnerado derecho fundamental alguno pues le corresponde a las entidades territoriales prestar directamente el servicio de educación preescolar. Solicitó ser desvinculado del proceso y negar el amparo. El Municipio de Pasto fue certificado y recibió la administración de los servicios educativos, por lo que al Ministerio solo le corresponde en materia de educación formular las políticas que deben ser adoptadas en relación con los grados jardín y transición, los cuales corresponden al nivel preescolar de la educación formal y no la administración de los establecimientos educativos, lo cual es competencia de las entidades territoriales certificadas. Además, el artículo 18 de la Ley General de Educación y el artículo 2 del Decreto 2247 de 1997 establecen que “El nivel de educación preescolar de tres grados se

generalizará en instituciones educativas del Estado o en las instituciones que establezcan programas para la prestación de este servicio, de acuerdo con la programación que determinen las entidades territoriales en sus respectivos planes de desarrollo”. Para tal efecto se debe tener en cuenta que la ampliación de la educación preescolar debe ser gradual a partir del cubrimiento del 80% del grado obligatorio de preescolar establecido por la Constitución y al menos el 80% de la educación básica para la población entre 6 y 15 años. El Ministerio garantiza la educación entre los 5 y los 15 años de edad, la cual comprende solo un año de preescolar para quienes tengan 5 años cumplidos, por lo que no desconoce los mandatos superiores. La Secretaría Municipal de Educación de Pasto, en escrito del 12 de julio de 2007 (fs. 23 a 27) indicó que conforme al artículo 67 de la Constitución Política, la educación es obligatoria entre los cinco (5) y los quince (15) años de edad y comprende como mínimo un (1) año de preescolar y nueve (9) de educación básica. Argumentó que de conformidad con las normas vigentes sobre el asunto que se discute, la Nación sólo gira recursos a los departamentos y municipios certificados en materia educativa, teniendo en cuenta la atención y educación brindada a cada uno de los estudiantes de los diferentes planteles siempre que cumplan con la edad requerida (mayores de 5 años). Si se matricula a un niño menor de 5 años, la Nación no asume los costos de su educación, lo que causaría un desfase en el presupuesto municipal puesto que éste depende de las transferencias de la

Nación. Existen otros mecanismos para la atención de los niños menores de 5 años, como el servicio pedagógico que presta el Instituto de Bienestar Familiar con asignaciones presupuestales de la Nación. En el Municipio de Pasto hay 454 hogares de bienestar familiar a los cuales puede vincularse el hijo del accionante. No se está negando el acceso a la educación, toda vez que cuando cumplan la edad requerida pueden inscribirse para el grado de transición. c. La Providencia Impugnada El Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia del 13 de julio de 2007 (fs. 34 a 44) CONCEDIÓ la tutela de los derechos fundamentales a la educación y al libre desarrollo de la personalidad de la menor Jessica Alejandra Betancourt Guaztumal. En consecuencia, ORDENÓ al Ministerio de Educación Nacional y al Municipio de Pasto – Secretaría de Educación Nacional que la citada menor sea admitida en el Jardín Infantil Piloto INEM, si su representante legal solicita la prestación del servicio educativo para el período lectivo 2007 – 2008. Para arribar a esta decisión, el Tribunal aclaró que la Ley 115 de 1994 impone como mínimo obligatorio un grado de educación preescolar para niños menores de seis años, sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan más de un grado preescolar. Recordó que la Resolución 1515 de 2003 fija las políticas y criterios generales que debe aplicar la administración municipal conforme a su realidad social, económica y administrativa para la asignación de cupos escolares, e informa que para acceder al grado de transición

deben tener más de 5 años de edad, sin que se prohíba el ingreso de menores a los niveles de prejardín y jardín. d. La Impugnación La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación Municipal de Pasto IMPUGNARON la anterior decisión (fs. 49 a 51 y 52 a 54), reiterando los argumentos de hecho y derecho expuestos en el escrito de contestación a la tutela. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede transitoriamente cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. A partir de los antecedentes previamente expuestos y teniendo en cuenta la decisión del Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia del 13 de julio de 2007, el caso sub júdice busca determinar la presunta vulneración de los derechos fundamentales a la educación y al libre desarrollo de la personalidad de la menor Jessica Alejandra Betancourt Guaztumal por parte del Ministerio de Educación Nacional y de la Secretaría de Educación Municipal de Pasto, por no autorizar la prestación del servicio público de educación en los niveles de preescolar (prejardín y jardín), negado para el período 2006-2007.

Para resolver el problema jurídico que plantea la interposición de esta tutela, la Sala advierte que este tema fue objeto de pronunciamientos anteriores de esta Corporación y en especial de esta Sección. Así, en sentencias del 2 de junio de 2005, 16 de junio de 2005 y 23 de junio de 20051, la Sala excluyó al Ministerio de Educación Nacional y confirmó las providencias impugnadas que habían amparado el derecho a la educación de los menores, teniendo en cuenta que por previsión constitucional (artículos 44 y 67), la educación adquiere la calidad de derecho fundamental, el cual se vulnera cuando se impide la continuación en su formación, pues quien inicia su educación en un establecimiento educativo, tiene derecho a permanecer en el mismo y a aprovechar el servicio publico que allí se le presta, lo cual, además, va a contribuir al libre desarrollo de su personalidad (C. P. art. 16). Ahora bien y sin que ello implicara rectificar el anterior criterio, la Sala en sentencia del 25 de septiembre de 20062, decidió para ese caso concreto, revocar la providencia impugnada mediante la cual se ampararon los derechos invocados y en su lugar negar la protección, pues concluyó que las accionadas no habían 1 En su orden, expedientes AC-00016 y AC-00017, AC-00022 y AC-00032, todas con Ponencia de Ligia López Díaz. 2 Expediente AC-01388, M. P. María Inés Ortiz Barbosa. desconocido el derecho a la educación de las menores para continuar el proceso de formación educativa en preescolar en el Jardín Infantil de la Institución

Educativa Mariano Ospina Rodríguez – INEM, toda vez que el Municipio de Pasto no está obligado a ofrecer el servicio público de educación en los grados de preescolar para el año lectivo 2006-2007 para estas menores por cuanto no les ha prestado en años pasados el servicio en los niveles prejardín y jardín, es decir, se reiteró una vez más que las instituciones educativas no pueden negarse a prestar el servicio público de educación en el nivel de preescolar en los grados prejardín y jardín a aquellos menores que venían recibiéndola con la excusa de que no están obligadas a ello, toda vez que la exclusión afecta el proceso de aprendizaje de los niños (se destaca). Al igual que se consideró en esta última ocasión, la Sala advierte en el sub lite que a la menor Jessica Alejandra Betancourt Guaztumal no se le vulneró el derecho fundamental a la educación, pues no está probado que se encontrara estudiando en el Jardín Infantil “Mariano Ospina Rodríguez” – INEM de Pasto, para el período académico 2005-2006. Se entiende entonces, que en este caso no se ha violado el derecho a la educación de la menor, pues no se ha impedido continuar el proceso de su formación educativa, del cual no hay constancia de haberse iniciado en el nivel de preescolar en el citado Jardín Infantil. En efecto, el Municipio de Pasto no está obligado a ofrecer el servicio público de educación en los grados de preescolar para el año lectivo 2006-2007 para esta menor, por cuanto no le ha prestado en años pasados el servicio en los niveles

prejardín y jardín y es menor de 5 años. Se reitera3 que las instituciones educativas no pueden negarse a prestar el servicio público de educación en el nivel de preescolar en los grados prejardín y jardín a aquellos menores que venían recibiéndola con la excusa de que no están obligadas a ello, toda vez que la exclusión afecta el proceso de aprendizaje de los niños. En conclusión, conforme al artículo 67 de la Constitución Política a la Ley 115 de 1994 y al Decreto 2247 de 1997, la edad mínima a partir de la cual el Estado se hace cargo de la educación es de 5 años, sin perjuicio de que se amplíe la cobertura a niños menores de esa edad en los tres niveles de preescolar, cuando 3 Sentencia AC-01388 del 25 de septiembre de 2006, M. P. María Inés Ortiz Barbosa. la entidad territorial así lo considere de acuerdo con sus capacidades. En todo caso, cuando un niño ha ingresado antes de la edad mínima, se le debe garantizar la continuidad en el servicio educativo con el fin de no interrumpir el proceso iniciado. Así las cosas, en cuanto accedió a la protección solicitada, sin que se advierta su vulneración, la Sala revocará la providencia impugnada4. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A:

1. REVÓCASE la providencia impugnada. En su lugar, DENIÉGASE la acción de tutela presentada por la señora Hermencia Guaztumal Gómez en nombre y

representación de su menor hija Jessica Alejandra Betancourt Guaztumal contra el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación Municipal de Pasto.

2. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión de la fecha. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ – Presidente de la Sección – 4 Iguales consideraciones hizo la Sala en las sentencias AC-00273 y AC-00282 del 30 de agosto de 2007, M. P. Ligia López Díaz, al resolver problemas jurídicos idénticos.

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ