CE-52001-23-31-000-2007-00266-01(AC)-2007

DERECHO A LA EDUCACION - Adquiere el carácter de fundamental si está en cabeza de un niño / EDUCACION PREESCOLAR - Grados / ESTUDIANTES DE PREESCOLAR - El colegio que no les ha prestado los servicios de jardín y prejardín no esta obligado a ofrecerles servicio de educación / COLEGIO DE PREESCOLAR - No está obligado a prestar el servicio de educación sino lo ha venido prestando en los años anteriores En primer lugar la protección del derecho a la educación está contemplada en el artículo 67 de la Constitución Nacional. Este derecho adquiere el carácter fundamental si está en cabeza de un niño e implica para el Estado que el acceso a la educación es obligatorio y gratuito para quienes no cuentan con los recursos suficientes para sufragarla, discutiéndose en este caso la permanencia en el nivel de preescolar. En ese sentido el artículo 6º del Decreto 1860 de 1994, en armonía con los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994 y con el 2° del Decreto 2247 de 1997, estableció tres grados en el nivel de la educación preescolar, los cuales son prejardín para niños de tres años; jardín para los de cuatro años y transición para los de cinco años, siendo este último el grado obligatorio. En oportunidades anteriores la Sala ha amparado los derechos de niños y niñas en edades de 3 y 4 años a quienes se les venía prestando el servicio de educación y probaron estar recibiéndolo, por continuidad educativa. Sin embargo, en el presente caso no obra prueba en el expediente de la cual se pueda concluir que los menores GLORIA

ESTEFANY MUÑOS CABRERA, OSCAR DANILO NASNER ZAMBRANO, JUAN

DAVID ORDOÑEZ MAFLA, MIGUEL ANGLE VILLOTA DE LA ROSA y CAMILO LOPEZ GORDILLO se encontraban estudiando en el Jardín Infantil Piloto INEM, para el período académico 2006-2007. Se entiende entonces, que en el caso concreto no se ha violado el derecho a la educación de los menores para continuar el proceso de formación educativa en preescolar en el Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa MARIANO OSPINAINEM. En efecto, el Municipio de Pasto no está obligado a ofrecer el servicio público de educación en los grados de preescolar para el año lectivo 2007-2008 para estos menores por cuanto no les ha prestado en años pasados el servicio en los niveles prejardín y jardín.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejera ponente: MARIA INES ORTIZ BARBOSA

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil siete (2007).

Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00266-01(AC)

Actor: HILDA MARGOTH CABRERA ACHICANOY Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION Y MUNICIPIO DE PASTO FALLO Decide la Sala la impugnación presentada por la parte accionante contra la providencia de 9 de julio de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual negó el amparo solicitado.

ANTECEDENTES

Los señores HILDA MARGOTH CABRERA ACHICANOY, AYDE PATRICIA

ZAMBRANO ESTRADA, ALBA JIMENA MAFLA FIGUEROA, EDGAR JULIO VILLOTA ZAMBRANO y LESVIN ANDREA GORDILLO HERNANDEZ, en representación de sus hijos menores GLORIA ESTEFANY MUÑOS CABRERA, OSCAR DANILO NASNER ZAMBRANO, JUAN DAVID ORDOÑEZ MAFLA, MIGUEL ANGLE VILLOTA DE LA ROSA y CAMILO LOPEZ GORDILLO, instauraron acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Pasto por considerar vulnerados los derechos a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad. Indicaron como hechos que dieron origen a la presente acción los siguientes: El Jardín Infantil INEM del Municipio de Pasto (Nariño) venía prestando el servicio público de educación a los niños de 3, 4 y 5 años en los niveles de preescolar (prejardín, jardín y transición) desde antes de la expedición de la Ley 715 de 2001 e inclusive durante los períodos 2002-2003-2004-2005-2006-2007 con las transferencias de la Nación para pagar la nómina de los docentes. Para el período 2006-2007 se solicitó la preinscripción de niñas y niños de 3 y 4 años para cursar los grados de prejardín y jardín en el Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa MARIANO OSPINA RODRIGUEZ INEM. El Alcalde de Pasto convocó varias reuniones dirigidas a la comunidad. La última se realizó el 7 de septiembre de 2005 en la que informó a los padres de familia de

los niños entre 3 y 4 años que no se permitiría la matrícula de estos menores por falta de recursos para cancelar el valor de la nómina y demás gastos de funcionamiento para prestar el servicio, aduciendo que lo hacía en cumplimiento de lo ordenado por la Resolución 1515 de 3 de julio de 2003, la cual en su artículo 3, literal c) establece “Asegurar que la edad mínima para ingresar al grado de transición sea de cinco (5) años cumplidos a la fecha de inicio del calendario escolar”. Sostuvieron que el Ministerio de Educación Nacional sólo está transfiriendo los valores correspondientes a los gastos de prestación de servicio requeridos por cada niño de 5 años de edad en adelante, considerando equivocadamente que su obligación de garantizar el derecho fundamental de educación surge a partir de esa edad. Mencionaron varios fallos de tutela del Consejo de Estado en los que se tutelan los derechos fundamentales de los menores de cinco (5) años. Señalaron que los padres de los niños de 3 y 4 años que estudian en el Municipio de Pasto, no cuentan con los recursos económicos para sufragar ese servicio en un colegio privado. Alegaron la vulneración del derecho a la igualdad, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad frente a los otros niños que están recibiendo educación después de acudir a las instancias judiciales. Con fundamento en lo anterior solicitaron el amparo de los derechos fundamentales de sus hijos menores y en consecuencia se ordene a la entidad accionada: “... autorizar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, al Municipio de Pasto la prestación de los servicios educativos de preescolar en

los cursos de Prejardín y Jardín a través del Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal “MARIANO OSPINA” INEM. De igual manera, se ordene al Ministerio de Educación Nacional y al Municipio de Pasto que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela y con cargo a su presupuesto, se realicen las transferencias de los recursos necesarios para la prestación de los servicios mencionados hasta que mi hijo (a) ingrese al grado de transición de preescolar.” Una vez avocado el conocimiento por el Tribunal Administrativo de Nariño, se ordenó notificar al Ministerio de Educación Nacional y al Alcalde del Municipio de Pasto (Nariño). LA OPOSICIÓN  La Coordinadora del Preescolar INEM señaló lo siguiente: Afirmó que el Jardín Infantil Piloto INEM pertenece al Municipio de Pasto y esta fusionado a la Institución Educativa “MARIANO OSPINA RODRIGUEZ” INEM. Aseguró que para el periodo académico 2007-2008 no se recibieron preinscripciones o inscripciones formales para niños y niñas en edades de 3 y 4 años para cursar los grados de prejardín y jardín, y que sólo se realizaron inscripciones y matrículas formales para niños y niñas que cumplen 5 años hasta el 30 de noviembre de 2007. Informó que el Jardín Infantil Piloto INEM cumple con todos los requisitos establecidos en la Ley General de Educación para prestar el servicio de educación preescolar.  La apoderada de la Alcaldía Municipal de Pasto respecto de los hechos

manifestó lo siguiente: Mencionó el artículo 67 de la Constitución Nacional, el cual establece que la educación es obligatoria entre los cinco (5) y los quince (15) años de edad y que comprende como mínimo un (1) año de preescolar y nueve (9) de educación básica y el artículo 3, literal c) de la Resolución 1515 de 3 de julio de 2003 del Ministerio de Educación Nacional, en relación con los criterios generales para la asignación de cupos escolares. Argumentó que de conformidad con la normas vigentes sobre el asunto que se discute, la Nación sólo gira recursos a los departamentos y municipios certificados en materia educativa, teniendo en cuenta la atención y educación brindada a cada uno de los estudiantes de los diferentes planteles siempre que cumplan con la edad requerida (mayores de 5 años). De tal manera que si se matricula a un niño menor de 5 años, la Nación no asume los costos de su educación, lo que causaría un desfase en el presupuesto municipal puesto que éste depende de las transferencias de la Nación. Sostuvo que existen otros mecanismos para la atención de los niños menores de 5 años, como lo es el servicio pedagógico que presta el Instituto de Bienestar Familiar con asignaciones presupuestales de la Nación. En el Municipio de Pasto existen 454 hogares de bienestar familiar a los cuales podrían vincularse las hijas de los accionantes. Señaló que aunque es cierto que el Jardín Infantil Piloto ha venido prestando el servicio de prejardín y jardín, el municipio debe aplicar las normas constitucionales y legales vigentes, por lo que no es posible recibir estudiantes para los grados de

prejardín y jardín para el año escolar 2006-2007. Consideró que no se está negando el acceso a la educación, puesto que cuando cumplan la edad requerida pueden inscribirse para el grado de transición.  La Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional en su escrito de contestación consideró lo siguiente: Dando cumplimiento a lo señalado por la Ley 60 de 1993, el servicio público de educación se descentralizó y el Ministerio certificó a los departamentos que reunían los requisitos exigidos por ley, con el fin de entregarles la administración y manejo de los recursos para el pago del personal docente y administrativo de los establecimientos educativos. El artículo 356 de la Constitución Nacional (modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 30 de julio de 2001) creó el Sistema General de Participaciones de los Departamentos, Distritos y Municipios para financiar adecuadamente los servicios de educación preescolar, primaria, secundaria y media, garantizando la prestación de los servicios y la ampliación de la cobertura. La Ley 715 de 2001 señaló los recursos, competencias y criterios para la incorporación de docentes, directivos docentes y administrativos a los cargos en las plantas financiadas con recursos del Sistema General de Participaciones. Informó que el Municipio de Pasto fue certificado y recibió la administración de los servicios educativos, por lo que al Ministerio solo le corresponde en materia de educación formular las políticas que deben ser adoptados en relación con los grados jardín y transición, los cuales corresponden al nivel preescolar de la educación formal y no la administración de los establecimientos educativos que es competencia de las entidades territoriales certificadas.

Indicó que la Ley General de Educación en su artículo 18 y el artículo 2 del Decreto 2247 de 1997 establecen que “El nivel de educación preescolar de tres grados se generalizará en instituciones educativas del Estado o en las instituciones que establezcan programas para la prestación de este servicio, de acuerdo con la programación que determinen las entidades territoriales en sus respectivos planes de desarrollo”. Para tal efecto se debe tener en cuenta que la ampliación de la educación preescolar debe ser gradual a partir del cubrimiento del 80% del grado obligatorio de preescolar establecido por la Constitución y al menos el 80 % de la educación básica para la población entre 6 y 15 años. Aseguró que hasta ahora ninguna entidad territorial alcanza el 80% establecido en la ley que permita generalizar los otros dos grados. En el momento, la cobertura en el grado obligatorio del preescolar a nivel nacional (transición) está en 40.5% (cobertura bruta año 2004). Adujo que el Estado a través de otras entidades presta el servicio educativo preescolar al igual que las instituciones de educación de carácter privado. Recordó que el Ministerio garantiza la educación entre los 5 y los 15 años de edad, la cual comprende solo un año de preescolar para quienes tengan 5 años cumplidos, por lo que no desconoce los mandatos superiores. Concluyó que el Ministerio no ha vulnerado derecho fundamental alguno pues le corresponde a las entidades territoriales prestar directamente el servicio de educación preescolar. Solicitó ser desvinculado del proceso y negar el amparo. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Nariño mediante providencia de 9 de julio de 2007

negó el amparo de los derechos fundamentales a la educación y al libre desarrollo de la personalidad de los menores GLORIA ESTEFANY MUÑOS CABRERA, OSCAR DANILO NASNER ZAMBRANO, JUAN DAVID ORDOÑEZ MAFLA, MIGUEL ANGLE VILLOTA DE LA ROSA y CAMILO LOPEZ GORDILLO, al advertir que los accionantes no demostraron que sus hijos estaban inscritos en el plantel educativo, ni habían optado por un grado de escolaridad en concreto. Resaltó que no se configura la vulneración de los derechos alegada en tanto existen otros mecanismos para la atención de los menores en otras instituciones. LA IMPUGNACION La señora AYDE PATRICIA ZAMBRANO ESTRADA impugnó la decisión de primera instancia sin realizar manifestaciones adicionales. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Nacional se reglamenta mediante el Decreto 2591 de 1991 que en el artículo 1° establece:" Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto", la cual procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

Mediante el ejercicio de la presente acción los señores GLORIA ESTEFANY MUÑOS CABRERA, OSCAR DANILO NASNER ZAMBRANO, JUAN DAVID ORDOÑEZ MAFLA, MIGUEL ANGLE VILLOTA DE LA ROSA y CAMILO LOPEZ GORDILLO en representación de sus hijos menores GLORIA ESTEFANY MUÑOS CABRERA, OSCAR DANILO NASNER ZAMBRANO, JUAN DAVID ORDOÑEZ MAFLA, MIGUEL ANGLE VILLOTA DE LA ROSA y CAMILO LOPEZ GORDILLO pretenden que se le ordene al Ministerio de Educación Nacional autorizar al Municipio de Pasto para que continúe prestando el servicio público de educación en los niveles de preescolar prejardín y jardín, el cual les ha sido negado para el período 2007-2008. Al respecto la Sala debe referirse al artículo 44 de la Constitución Nacional que dispone: “ART. 44.- Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al

niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” (negrilla fuera de texto). De conformidad con la norma superior, los niños merecen mayor protección y sus derechos priman sobre los de los demás. Debe en este caso determinarse si el derecho a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad están siendo vulnerados por las accionadas. En primer lugar la protección del derecho a la educación está contemplada en el artículo 67 de la Constitución Nacional, que en su inciso tercero ordena: " El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve años de educación básica..."; Este derecho adquiere el carácter fundamental si está en cabeza de un niño e implica para el Estado que el acceso a la educación es obligatorio y gratuito para quienes no cuentan con los recursos suficientes para sufragarla, discutiéndose en este caso la permanencia en el nivel de preescolar. En ese sentido el artículo 6º del Decreto 1860 de 1994, en armonía con los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994 y con el 2° del Decreto 2247 de 1997, estableció tres grados en el nivel de la educación preescolar, los cuales son prejardín para niños de tres años; jardín para los de cuatro años y transición para los de cinco años, siendo este último el grado obligatorio. De conformidad con los artículos 11 de la Ley 115 de 1994 y 1° del Decreto 2247

de 1997 la educación preescolar constituye uno de los niveles de la educación formal y es aquélla que se brinda al niño para su desarrollo integral en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual, a través de experiencias de socialización pedagógicas y recreativas. Así mismo, los principios que la orientan son la integralidad, la participación y la lúdica que permiten a los niños la construcción de valores, crear un sentido de pertenencia y un compromiso personal y grupal frente a su entorno familiar, natural, social, étnico y cultural. En oportunidades anteriores la Sala ha amparado los derechos de niños y niñas en edades de 3 y 4 años a quienes se les venía prestando el servicio de educación y probaron estar recibiéndolo, por continuidad educativa. Sin embargo, en el presente caso no obra prueba en el expediente de la cual se pueda concluir que los menores GLORIA ESTEFANY MUÑOS CABRERA, OSCAR DANILO NASNER ZAMBRANO, JUAN DAVID ORDOÑEZ MAFLA, MIGUEL ANGLE VILLOTA DE LA ROSA y CAMILO LOPEZ GORDILLO se encontraban estudiando en el Jardín Infantil Piloto INEM, para el período académico 2006-2007. Se entiende entonces, que en el caso concreto no se ha violado el derecho a la educación de los menores para continuar el proceso de formación educativa en preescolar en el Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa MARIANO

OSPINAINEM.

En efecto, el Municipio de Pasto no está obligado a ofrecer el servicio público de educación en los grados de preescolar para el año lectivo 2007-2008 para estos

menores por cuanto no les ha prestado en años pasados el servicio en los niveles prejardín y jardín. Las instituciones educativas no pueden negarse a prestar el servicio público de educación en el nivel de preescolar en los grados prejardín y jardín a aquellos menores que venían recibiéndola con la excusa de que no están obligadas a ello, toda vez que la exclusión afecta el proceso de aprendizaje de los niños. Aclara la Sala que los criterios de edad y escolaridad señalados en el artículo 67 de la Carta no pueden interpretarse en un sentido que afecte el derecho a la educación de los menores, más aún si la misma Ley 115 de 1994 y el Decreto 2247 de 1997 permiten ampliar la cobertura de la prestación del servicio en los tres (3) niveles de preescolar, pues se exige como mínimo un grado obligatorio, lo que no significa que no puedan prestarse los otros dos. Estas normas que señalan el grado de transición como obligatorio no pueden considerarse como restrictivas. En el mismo sentido se ha pronunciado esta Sala1. En consecuencia, esta Corporación confirmará la providencia impugnada mediante la cual se negó el amparo de los derechos de los menores GLORIA ESTEFANY MUÑOS CABRERA, OSCAR DANILO NASNER ZAMBRANO, JUAN DAVID ORDOÑEZ MAFLA, MIGUEL ANGLE VILLOTA DE LA ROSA y CAMILO LOPEZ GORDILLO, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, por medio de la Sección Cuarta de su Sala de lo Contencioso, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley.

F A L L A CONFIRMASE la providencia de 9 de julio de 2007 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, objeto de impugnación. Envíese el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue considerada y aprobada en la sesión de la fecha. JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE LIGIA LOPEZ DIAZ Presidente de la Sección 1 Sentencias de 25 de septiembre de 2006, AC-2006-01388; 30 de agosto de 2007, AC-2007-284, M.P. María Ines Ortiz.

MARIA INES ORTIZ BARBOSA HECTOR J. ROMERO DIAZ