CE-52001-23-31-000-2007-00381-01(AC)-2007

DERECHO A LA EDUCACION DE LOS NIÑOS - Tiene el carácter de fundamental y prevalece sobre los demás / ESTADO - Debe propugnar, garantizar y hacer real la educación para todos los ciudadanos / EDUCACION DE LOS NIÑOS - Es obligatoria entre los cinco y los quince años de edad De acuerdo con el artículo 44 de la Constitución Política la educación de los niños tiene el carácter de derecho fundamental que prevalece sobre los derechos de los demás. Por tanto, su protección y asistencia debe ser preferente e inmediata para garantizar el desarrollo armónico e integral de los menores. Desde luego que el Estado debe propugnar, garantizar y hacer real la educación para todos sus individuos, a todo nivel, preescolar, escolar, medio, superior y cualquiera otro posterior a éste. Este es el ideal y en procura de educar a toda su población deben aunarse todos los esfuerzos del Estado. Incluso sin necesidad de normas deben procurarse los recursos para el logro de tan esencial y noble propósito. Cuando a nivel nacional o territorial se esgrima como excusa la falta de recursos esta aseveración debe ser real y no una simple evasiva para negarse a prestar el servicio de educación. No obstante, ante la carencia de recursos del Estado para dar formación y educación integral, sin distinción alguna por razón de la edad, la Constitución previó [art. 67], en busca de dar por lo menos una mediana formación a todos sus individuos como obligación pública, que ésta se cubra, por lo pronto, de manera imperativa para las personas entre los cinco y los quince años de edad. En efecto, conforme al artículo 67 constitucional, el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación de los niños, que será obligatoria entre los cinco

y los quince años de edad y que comprenderá, como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. EDUCACION PREESCOLAR - Grados / GRADO DE TRANSICION - Es un grado mínimo obligatorio que no limita la prestación de los otros dos / EDUCACION PREESCOLAR DE PREJARDIN Y JARDIN - Las instituciones educativas que los presten deben procurar la continuidad educativa de tales menores / GRADO DE PREJARDIN - Al no probarse que el niño lo cursó no hay lugar a ordenar que el colegio lo preste Y, el artículo 6 del Decreto 1860 de 1994, en armonía con los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994, estableció tres grados en el nivel de la educación preescolar, esto es, prejardín para niños de tres años; jardín para aquellos que tengan cuatro años, y transición, grado obligatorio que debe ser ofrecido por el Estado a los niños de cinco años de edad. Sin perjuicio de lo anterior, se hace necesario aclarar que los criterios de edad y escolaridad señalados en la normativa referida, no pueden interpretarse de manera restrictiva, pues la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2247 de 1997 permiten ampliar la cobertura de la prestación del servicio en los tres niveles de preescolar, sin que se limite al grado de transición, pues éste debe entenderse como un grado mínimo obligatorio, que no limita la prestación de los otros dos. De manera que cuando las instituciones educativas, en actitud loable, van más allá del mínimo obligatorio fijado por la Constitución y la Ley, y prestan el servicio de educación preescolar en los grados de prejardín y jardín,

para niños de tres y cuatro años, respectivamente, deben procurar la continuidad educativa de los menores que hayan cursado dichos grados, pues la interrupción del proceso educativo en estas edades dificulta el desarrollo integral de los niños en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual. En el presente asunto, la accionante no probó que su menor hijo hubiera cursado el grado de prejardín en el Centro Infantil Piloto “Mariano Ospina Rodríguez” INEM de Pasto o que éste le hubiere negado el servicio de educación. En consecuencia, es forzoso concluir, en armonía con lo dicho, que el Municipio de Pasto no violó los derechos fundamentales de la actora, por lo que se revocará la sentencia impugnada y se negará la solicitud de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION CUARTA

Consejero ponente: HECTOR J. ROMERO DIAZ

Bogotá, D.C, tres (3) de octubre de dos mil siete (2007) Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00381-01(AC)

Actor: MONICA PATRICIA BAENA DELGADO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL FALLO Procede la Sala a decidir la impugnación formulada por la Secretaría de Educación de Pasto contra la sentencia de 9 de agosto de 2007 del Tribunal Administrativo de Nariño que accedió a la tutela. 1.- ANTECEDENTES Mónica Patricia Baena Delgado actuando en nombre y representación de su menor hijo Matías Londoño Baena, instauró acción de tutela contra el Ministerio

de Educación Nacional, para que se le amparen los derechos fundamentales a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad de su hijo. 2.- PETICIÓN Y FUNDAMENTOS La accionante solicitó el amparo de los citados derechos fundamentales, para lo cual pidió que se ordene al Ministerio de Educación Nacional autorizar al Municipio de Pasto la prestación del servicio educativo de preescolar en el grado de prejardín de su menor hijo en el Jardín Infantil Piloto “Mariano Ospina Rodríguez” INEM. Además, pidió que se ordene al Ministerio de Educación Nacional realizar, con cargo al presupuesto, las transferencias de los recursos 2 necesarios para garantizar el servicio educativo del menor hasta el grado de transición. De la lectura del expediente se advierten los siguientes hechos (fls. 2 a 8): 2.1. El Alcalde de Pasto negó la inscripción de su hijo menor de cuatro años de edad para cursar el grado de prejardín para el período 2007-2008 en el Jardín Infantil Piloto de la Institución “Mariano Ospina Rodríguez” INEM de Pasto. 2.2. Las razones del Alcalde fueron la falta de recursos para pagar la nómina de docentes y demás gastos de funcionamiento que implica prestar el servicio de preescolar en esos grados, y la aplicación de la Resolución 1515 de 2003 del Ministerio de Educación, mediante la cual se ordena a las entidades territoriales asegurar que la edad mínima para ingresar al grado de transición sea cinco años a la fecha de inicio del calendario escolar.

3. OPOSICIÓN

La Secretaría de Educación Municipal se opuso a la tutela así: El Ministerio de Educación Nacional no ha dado la orden de poner en funcionamiento los grados de prejardín y jardín. A partir de la Ley 715 de 2001, para el sistema educativo y el de salud, los ingresos que perciben los entes territoriales para asumir la educación, se utiliza la modalidad per – capita que asocia cierta cantidad de dinero al número de estudiantes que se atienden. En Pasto, el actual per-capita es de $810.000 por estudiante por año, suma que cubre nómina, mantenimiento de la institución, planes de mejoramiento e infraestructura y pago de cuotas al Banco Mundial. Si no hay un cambio en la Política Nacional en atención a la infancia, es difícil asumir directamente la prestación de la educación a los niños de 3 y 4 años. Además, existen otros mecanismos para la atención de los niños menores de cinco años, como el servicio pedagógico que presta el Instituto de Bienestar Familiar con asignaciones presupuestales de la Nación, donde los menores 3 pueden recibir educación preescolar. En consecuencia, el Municipio no vulneró los derechos fundamentales reclamados (fls. 15 y 16).

4. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Administrativo de Nariño en sentencia de 9 de agosto de 2007, accedió a la tutela, por las siguientes razones: Luego de transcribir las normas constitucionales, legales y reglamentarias sobre el derecho a la educación y el Sistema General de Participaciones, el a quo concluyó que el derecho a la educación de los niños es de carácter fundamental y

priman sobre los derechos de los demás. Por lo tanto, el Municipio debe garantizar el acceso a la educación del menor al grado de prejardín, siempre que la actora lo reclame expresamente, dado que no probó que hubiera solicitado la prestación del servicio educativo y que la accionada lo haya negado.

5. IMPUGNACIÓN La Secretaría de Educación Municipal impugnó el fallo por las siguientes razones: La etapa de preescolaridad a la primera infancia, debe financiarse en principio por la familia. Para ello existen entidades como el Instituto de Bienestar Familiar, que opera a favor de personas de bajos recursos que no tienen la posibilidad de ubicar a sus hijos en jardines particulares; luego, existen otras instituciones (ICBF y Cajas de Compensación Familiar) para prestar el servicio educativo.

La prestación del servicio de educación por parte del jardín piloto no es fundamento para que los padres de familia requieran un cupo para sus hijos, dado que el presupuesto oficial no lo permite, los costos son altos, y, el Municipio debería asumirlos con recursos propios que no tiene. En consecuencia, debe involucrarse a la Nación para que financie junto con el Municipio la educación a través de los establecimientos oficiales. 4

6. CONSIDERACIONES DE LA SALA La procedencia de la acción de tutela, por mandato constitucional (artículo 86 [4] C.P.), está condicionada, entre otras exigencias, a que no se disponga de otro medio de defensa judicial, es decir, se trata de una acción subsidiaria, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En

otros términos, en virtud de su carácter residual, la tutela no puede ser utilizada para reemplazar otras acciones, procedimientos o trámites establecidos para la defensa de los derechos ni siquiera con la excusa de que éstos son demasiado engorrosos o demorados. Si esto no fuera así, desaparecerían todas las acciones judiciales y la de tutela se tornaría en el único medio para controvertir cualquier diferencia. Además, la acción de tutela se caracteriza por ser personal, esto es, únicamente puede ser interpuesta por quien tenga interés en la protección de su derecho o por su representante (artículo 86 [1] ibídem). Así mismo, debe tenerse en cuenta que el procedimiento es preferencial y sumario; el juez está facultado para proteger el derecho de manera efectiva, a través de órdenes que debe cumplir la persona frente a la cual se pide la tutela, no como restablecimiento del derecho, para lo cual existen las acciones correspondientes, sino como mecanismo para la inmediata garantía del derecho; cuando la situación deba resolverse por procedimiento ordinario, la protección que se otorgue mediante la tutela es de naturaleza transitoria; finalmente, si la protección que se solicita tiene que ver con hechos o situaciones cumplidas, consumadas e irreversibles, la acción procedente no es la de tutela sino la de reparación por la vía ordinaria, si a ésta hubiere lugar. De otro lado, esta acción debe dirigirse contra omisiones o actos concretos que estén actualmente ocasionando perturbación de un derecho fundamental, o ésta sea inminente. Si la violación o su amenaza es causada por un acto general,

las acciones procedentes son las de ilegalidad o inconstitucionalidad, o la vía exceptiva. Coherentemente, de acuerdo con el artículo 6 [5] del Decreto 2591 de 1991, no es viable recurrir a la acción de tutela contra actos administrativos de carácter general, pues para ello están previstas las acciones contencioso administrativas. 5 La pretensión de la actora se concreta a que se ordene al Ministerio de Educación Nacional autorizar al Municipio de Pasto la prestación del servicio educativo de preescolar en el grado de prejardín de su menor hijo en el Jardín Infantil Piloto “Mariano Ospina Rodríguez” INEM. Además, pidió que se ordene al Ministerio de Educación Nacional realizar, con cargo al presupuesto, las transferencias de los recursos necesarios para garantizar el servicio educativo del menor hasta el grado de transición. De acuerdo con el artículo 44 de la Constitución Política la educación de los niños tiene el carácter de derecho fundamental que prevalece sobre los derechos de los demás. Por tanto, su protección y asistencia debe ser preferente e inmediata para garantizar el desarrollo armónico e integral de los menores. Desde luego que el Estado debe propugnar, garantizar y hacer real la educación para todos sus individuos, a todo nivel, preescolar, escolar, medio, superior y cualquiera otro posterior a éste. Este es el ideal y en procura de educar a toda su población deben aunarse todos los esfuerzos del Estado. Incluso sin necesidad de normas deben procurarse los recursos para el logro de tan esencial y noble propósito. Cuando a nivel nacional o territorial se esgrima como excusa la falta de recursos esta aseveración debe ser real y no una simple evasiva para

negarse a prestar el servicio de educación. No obstante, ante la carencia de recursos del Estado para dar formación y educación integral, sin distinción alguna por razón de la edad, la Constitución previó [art. 67], en busca de dar por lo menos una mediana formación a todos sus individuos como obligación pública, que ésta se cubra, por lo pronto, de manera imperativa para las personas entre los cinco y los quince años de edad. En efecto, conforme al artículo 67 constitucional, el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación de los niños, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá, como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. Y, el artículo 6 del Decreto 1860 de 1994, en armonía con los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994, estableció tres grados en el nivel de la educación preescolar, esto es, prejardín para niños de tres años; jardín para aquellos que 6 tengan cuatro años, y transición, grado obligatorio que debe ser ofrecido por el Estado a los niños de cinco años de edad. Sin perjuicio de lo anterior, se hace necesario aclarar que los criterios de edad y escolaridad señalados en la normativa referida, no pueden interpretarse de manera restrictiva, pues la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2247 de 1997 permiten ampliar la cobertura de la prestación del servicio en los tres niveles de preescolar, sin que se limite al grado de transición, pues éste debe entenderse como un grado mínimo obligatorio, que no limita la prestación de los otros dos.

De manera que cuando las instituciones educativas, en actitud loable, van más allá del mínimo obligatorio fijado por la Constitución y la Ley, y prestan el servicio de educación preescolar en los grados de prejardín y jardín, para niños de tres y cuatro años, respectivamente, deben procurar la continuidad educativa de los menores que hayan cursado dichos grados, pues la interrupción del proceso educativo en estas edades dificulta el desarrollo integral de los niños en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual. Corrobora lo anterior el criterio fijado por la Sala en reiteradas ocasiones, en las cuales se dijo que “las instituciones educativas no pueden negarse a prestar el servicio público de educación en el nivel de preescolar en los grados prejardín y jardín a aquellos menores que venían recibiéndola con la excusa de que no están obligadas a ello, toda vez que la exclusión afecta el proceso de aprendizaje de los niños”1. En el presente asunto, la accionante no probó que su menor hijo hubiera cursado el grado de prejardín en el Centro Infantil Piloto “Mariano Ospina Rodríguez” INEM de Pasto o que éste le hubiere negado el servicio de educación. En consecuencia, es forzoso concluir, en armonía con lo dicho, que el Municipio de Pasto no violó los derechos fundamentales de la actora, por lo que se revocará la sentencia impugnada y se negará la solicitud de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República

y por autoridad de la Ley, 1 Sentencias de 25 de septiembre de 2006, Exp. AC-2006-01388; 30 de agosto de 2007, Exp. AC2007-284, C.P. María Inés Ortiz y 5 de octubre de 2006, Exp. AC2006-1242 y 27 de septiembre de 2007, Exp. AC2007352, C.P. doctor Héctor J. Romero Díaz 7 FALLA

1. Revócase la sentencia de 9 de agosto de 2007 del Tribunal Administrativo de Nariño, dentro de la acción de tutela de MÓNICA PATRICIA BAENA DELGADO contra EL MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL. En su lugar, DENIÉGANSE las pretensiones de la tutela.

2. Remítase esta sentencia a la Corte Constitucional para lo de su cargo Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada en sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ

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