CE-52001-23-31-000-2007-00398-01(AC)-2007

EDUCACION – Es de carácter obligatorio a partir de los cinco años de edad / EDUCACION PREESCOLAR – Obligatoriedad de su prestación por el Estado / DERECHO A LA EDUCACION – No se puede confundir con la obligatoriedad de la educación y con quien debe prestarla La inadmisión de nuevos alumnos para los grados de prejardín y jardín tiene fundamento legal en el artículo 67 de la Constitución Política y en la Resolución 1515 de 3 de julio de 2003, emanada del Ministerio de Educación Nacional, conforme a los cuales la educación es obligatoria desde los cinco años de edad. Preceptúa el artículo 67 de la Constitución Política que el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, la que será obligatoria entre los 5 y los 15 años de edad y comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve años de educación básica. A su vez el artículo 17 de la ley 115 de 1994 prescribe que el nivel de educación preescolar comprende, como mínimo, un grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de 6 años de edad. De la normatividad transcrita forzoso es concluir que el Estado está en la obligación de garantizar la educación, tanto por mandato constitucional como legal, entre los 5 y los 15 años de edad y que ella comprende como mínimo un año de preescolar. Como la escolaridad obligatoria comprende a los niños que se encuentren entre los 5 y los 15 años, como regla general, e implica como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica, le asiste razón al Ministerio cuando afirma que carece de obligación constitucional y legal respecto de la

educación de los menores de cinco años, la que, de acuerdo con la Ley 715 de 2001, corre a cargo de los entes territoriales, según su capacidad, y, por ende, no puede obligarse a los entes oficiales a prestar el servicio si sus condiciones no lo permiten. Si se matricula a un niño con menos de la edad requerida, el Estado no asume los costos de su educación, la que corresponderá al municipio y en este caso el Municipio de Pasto carece de los recursos requeridos para asumir el servicio como lo sostiene la Secretaria Municipal de Educación. Esto no quiere decir que no corresponda al Estado la prestación del servicio a los menores. Sólo se afirma que el ente demandado no está obligado a dispensarlo porque según se acreditó no está en condiciones de ofrecerlo. Tampoco se desconoce que la educación preescolar garantizada por la Constitución y por la ley establece un límite mínimo que debe ser ampliado para bien de la comunidad, “no se puede confundir el derecho a la educación con la obligatoriedad de la educación”, y con quien debe prestarla.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: ALEJANDRO ORDOÑEZ MALDONADO

Bogotá D.C., veintisiete (27) de septiembre de dos mil siete (2007).- Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00398-01(AC)

Actor: LUCAS CORTES ORDÓÑEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Acción de Tutela Decide la Sala la impugnación interpuesta contra la providencia del 9 de agosto de

2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. A N T E C E D E N T E S En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, LUCAS CORTES ORDOÑEZ, en representación de su hijo menor David Santiago Cortes Urbano, acudió ante el Tribunal Administrativo de Nariño, para proteger los derechos fundamentales a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad, vulnerados por la entidad demandada. Pretende que mediante providencia que resuelva la presente acción se ordene al Ministerio de Educación Nacional autorizar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, al Municipio de Pasto la prestación de los servicios educativos de preescolar en el Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal “Mariano Ospina INEM“, que con cargo al presupuesto del Ministerio, se realicen las transferencias de los recursos necesarios para la prestación de los servicios mencionados hasta que el hijo ingrese al grado de transición. Lo anterior lo fundamenta bajo las siguientes consideraciones: El Jardín Infantil Piloto, INEM, del Municipio de Pasto, desde antes de la expedición de la ley 715 de 2001 venía prestando el servicio público de la educación preescolar en los niveles prejardín, jardín y transición a los niños de 3, 4 y 5 años, recibiendo transferencias de la Nación para el pago de la nómina de docentes. Para el calendario escolar comprendido en el periodo 2006 y 2007, se recibió preinscripción de niños de 3 y 4 años para cursar los grados de prejardín y jardín. El 7 de septiembre de 2005, en cumplimiento de lo ordenado por la Resolución

No. 1515 de 3 de julio de 2005, expedida por el Ministerio de Educación Nacional, el Alcalde del Municipio de Pasto informó a los padres de familia que los niños menores de 3 y 4 años no podían ser matriculados debido a la falta de recursos para el pago de la nómina y de los demás gastos de funcionamiento de ese servicio. El Ministerio de Educación Nacional considera que la obligación de la prestación del servicio público de la educación empieza a partir de los cinco (5) años de edad por lo que sólo está transfiriendo los recursos necesarios para prestar el servicio a partir de esa edad. El jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal “Mariano Ospina”, INEM, ha prestado servicios educativos a los niños cuyos padres no poseen recursos económicos suficientes para pagar un servicio privado y no es justo que por una decisión del Ministerio de Educación se les niegue ese derecho. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Nariño tuteló los derechos fundamentales a la educación y a la igualdad del menor David Santiago Cortes Urbano y ordenó al Ministerio de Educación Nacional y al Municipio de Pasto, Secretaría de Educación Municipal, admitir el menor citado en el Jardín Infantil Piloto INEM, si su representante solicita la prestación del servicio educativo para el período lectivo 2007 - 2008. Señala que la corte constitucional en sentencia de revisión en un caso similar, en donde la autoridad accionada y el plantel educativo son los mismos y existe identidad en las situaciones fácticas, afirmó que existían razones constitucionales

que justificaban la admisión del menor, para el grado de prejardín, toda vez que la institución educativa venía ofreciendo los niveles de prejardin y jardín desde 1997, sin importar los mínimos establecidos en la norma, lo que indica el efecto de retroceso en la medida de no admitir ahora menores de 5 años, por otra parte la misma institución informó que contaba con la infraestructura física, administrativa, pedagogía y docente para ofrecer el servicio de cobertura, lo cual indica que el acceso del menor no afectaría el acceso de otros menores que cumplan con los requisitos de ley. RECURSO DE APELACIÓN El Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de Educación Municipal de Pasto, impugnaron el fallo anterior, bajo el entendido que si bien es cierto el derecho de educación debe ser garantizado por el Estado, dicha obligación surge a partir de los cinco (5) años con el grado de transición, por lo que se han definido políticas de atención a la primera infancia a través de entidades o instituciones, como el ICBF. Por lo anterior no existe la supuesta vulneración de los derechos señalados, toda vez que la obligación de garantizar la educación por parte del estado surge a partir de los 5 años de edad de los menores. CONSIDERACIONES LUCAS CORTES ORDÓÑEZ, en representación de su hijo menor David Santiago Cortes Urbano, acudió ante el Tribunal Administrativo de Nariño, para proteger los derechos fundamentales a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad, vulnerados por la entidad demandada. Pretende que mediante providencia que resuelva la presente acción se ordene al Ministerio de Educación Nacional autorizar, dentro de las 48 horas siguientes a la

notificación del fallo de tutela, al Municipio de Pasto la prestación de los servicios educativos de preescolar en el Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal “Mariano Ospina INEM“, que con cargo al presupuesto del Ministerio, se realicen las transferencias de los recursos necesarios para la prestación de los servicios mencionados hasta que el hijo ingrese al grado de transición. Está probado en autos que el menor David Santiago Cortes Urbano, para esta época, cuenta con 3 años de edad y fue preinscrito en el Jardín Infantil Piloto INEM para los grados de jardín y prejardín. La inadmisión de nuevos alumnos para los grados de prejardín y jardín tiene fundamento legal en el artículo 67 de la Constitución Política y en la Resolución 1515 de 3 de julio de 2003, emanada del Ministerio de Educación Nacional, conforme a los cuales la educación es obligatoria desde los cinco años de edad. Preceptúa el artículo 67 de la Constitución Política que el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, la que será obligatoria entre los 5 y los 15 años de edad y comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve años de educación básica. A su vez el artículo 17 de la ley 115 de 1994 prescribe que el nivel de educación preescolar comprende, como mínimo, un grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de 6 años de edad. De la normatividad transcrita forzoso es concluir que el Estado está en la obligación de garantizar la educación, tanto por mandato constitucional como

legal, entre los 5 y los 15 años de edad y que ella comprende como mínimo un año de preescolar. Como la escolaridad obligatoria comprende a los niños que se encuentren entre los 5 y los 15 años, como regla general, e implica como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica, le asiste razón al Ministerio cuando afirma que carece de obligación constitucional y legal respecto de la educación de los menores de cinco años, la que, de acuerdo con la Ley 715 de 2001, corre a cargo de los entes territoriales, según su capacidad, y, por ende, no puede obligarse a los entes oficiales a prestar el servicio si sus condiciones no lo permiten. La obligación del jardín infantil Piloto INEM es garantizar la prestación del servicio educativo y la está cumpliendo pues suprimió el prejardín y jardín con base en la legislación educativa, que determina, se insiste, que ésta es obligatoria entre los 5 y los 15 años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica, y que la cobertura adicional dependerá de las condiciones administrativas, presupuestales y financieras del ente territorial. Al Estado le corresponde la responsabilidad de la educación en las edades y niveles estipulados, que no incluyen grados de prejardín y jardín. Si se matricula a un niño con menos de la edad requerida, el Estado no asume los costos de su educación, la que corresponderá al municipio y en este caso el Municipio de Pasto carece de los recursos requeridos para asumir el servicio como lo sostiene la Secretaria Municipal de Educación.

Esto no quiere decir que no corresponda al Estado la prestación del servicio a los menores. Sólo se afirma que el ente demandado no está obligado a dispensarlo porque según se acreditó no está en condiciones de ofrecerlo. Tampoco se desconoce que la educación preescolar garantizada por la Constitución y por la ley establece un límite mínimo que debe ser ampliado para bien de la comunidad, “no se puede confundir el derecho a la educación con la obligatoriedad de la educación”, y con quien debe prestarla. En estas condiciones no le asistió razón al fallador de instancia para tutelar los derechos del menor que no ha completado la edad de cinco años para tener acceso al servicio público educativo. Por lo tanto la Sala revocará la decisión del fallador de instancia en cuanto tuteló los derechos del menor a la educación y a la igualdad pues el jardín infantil Piloto no tiene la obligación de prestar el servicio de educación a menores de 5 años, máxime cuando éste no había ingresado al plantel educativo porque sólo aparece anotado en una lista informal de aspirantes. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley FALLA REVOCÁSE la sentencia del 9 de agosto de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que tuteló los derechos fundamentales a la educación y al libre desarrollo de la personalidad del menor David Santiago cortes Urbano y ordenó al Ministerio de Educación Nacional y al Municipio de Pasto, Secretaría de

Educación Municipal, admitir a la menor citada en el Jardín Infantil Piloto INEM, si su representante legal lo solicita para los períodos de 2007 – 2008, y en su lugar NIEGÁNSE las pretensiones de la acción de tutela incoada por LUCAS CORTES ORDOÑEZ en representación de su hijo menor David Santiago Cortes Urbano. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE

ALEJANDRO ORDÓÑEZ MALDONADO

Mercedes Tovar de Herrán Secretaria General