CE-52001-23-31-000-2007-00522-01(AC)-2007

EDUCACION PREESCOLAR – Comprende como mínimo un grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de 6 años de edad / EDUCACION – El Estado está en la obligación de garantizarla entre los 5 y los 15 años de edad y comprende como mínimo un año de preescolar / EDUCACION – El Ministerio de Educación carece de obligación respecto de la de los menores de cinco años, que corre a cargo de los entes territoriales según su capacidad / DERECHO A LA EDUCACION – No se puede confundir con la obligatoriedad de la educación y con quien debe prestarla La inadmisión de nuevos alumnos para los grados de prejardín y jardín tiene fundamento jurídico en el artículo 67 de la Constitución Política y en la Resolución 1515 de 3 de julio de 2003, emanada del Ministerio de Educación Nacional, conforme a los cuales el Estado tiene la obligación de garantizar el cubrimiento del servicio educativo a los menores a partir de los cinco años de edad. Preceptúa el artículo 67 de la Constitución Política que el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, la que será obligatoria entre los 5 y los 15 años de edad y comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve años de educación básica. El artículo 11 de la Ley 715 de 2001 dispone que las instituciones educativas estatales podrán administrar Fondos de Servicios Educativos en los cuales se manejarán los recursos destinados a financiar gastos distintos a los de personal, que faciliten el funcionamiento de la institución. A su vez el artículo 17 de la ley 115 de 1994 prescribe que el nivel de educación preescolar comprende, como mínimo, un grado obligatorio en los

establecimientos educativos estatales para niños menores de 6 años de edad. De la normatividad transcrita forzoso es concluir que el Estado está en la obligación de garantizar la educación, tanto por mandato constitucional como legal, entre los 5 y los 15 años de edad y que ella comprende como mínimo un año de preescolar. Tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, el factor cronológico de los estudiantes en el proceso educativo es relevante porque el proceso de formación intelectual y académico depende de la madurez fisiológica y mental del alumno, de tal manera que la edad es un elemento objetivo de trato diferente que resulta válido constitucionalmente. Sentencia T-534 de 1997. Como la escolaridad obligatoria comprende a los niños que se encuentren entre los 5 y los 15 años, como regla general, e implica como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica, le asiste razón al Ministerio de Educación cuando afirma que carece de obligación constitucional y legal respecto de la educación de los menores de cinco años, la que, de acuerdo con la Ley 715 de 2001, corre a cargo de los entes territoriales, según su capacidad, y, por ende, no puede obligarse a los entes oficiales a prestar el servicio si sus condiciones no lo permiten. Por lo tanto la Sala revocará la decisión del fallador de instancia en cuanto tuteló los derechos de la menor ANNY YULIANNA GUDIÑO a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad pues el jardín infantil Piloto no tiene la obligación de prestar el servicio de educación a menores de 5 años, máxime

cuando para estos no se abrieron inscripciones para el período lectivo 2007-2008 y no se probó que hubiera solicitado la inscripción y esta le hubiera sido negada. Esto no quiere decir que no corresponda al Estado la prestación del servicio a los menores. Sólo se afirma que el ente demandado no está obligado a dispensarlo porque, según se acreditó, no está en condiciones de ofrecerlo. Tampoco se desconoce que la educación preescolar garantizada por la Constitución y por la ley establece un límite mínimo que debe ser ampliado para bien de la comunidad, pero “no se puede confundir el derecho a la educación con la obligatoriedad de la educación”, y con quien debe prestarla.

Nota de Relatoría: La Sala cita la sentencia de 13 de mayo de 2004 del Consejo de Estado, con ponencia del Dr. DARÍO QUIÑÓNEZ, Exp. No. 0005-01(AC); la sentencia T-356-01 de 30 de marzo de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente MANUEL JOSÉ CEPEDA; y la sentencia T-263 de 13 de abril de 2007 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente: JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, en la que al decidir una acción de tutela dirigida en contra de la misma entidad frente a la cual la demandante reclama el amparo, señaló los requisitos para su procedencia.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION B

Consejero ponente: JESUS MARIA LEMOS BUSTAMANTE

Bogotá D.C., seis (6) de diciembre de dos mil siete (2007).-

Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00522-01(AC)

Actor: GLORIA AMPARO GUDIÑO GUERRERO

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL ACCIÓN DE TUTELA.- Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Ministerio de Educación Nacional contra la sentencia de 25 de septiembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió al amparo en la acción de tutela instaurada en su contra por GLORIA AMPARO GUDIÑO GUERRERO.

EL ESCRITO DE TUTELA GLORIA AMPARO GUDIÑO GUERRERO, actuando en representación de su hija menor ANNY JULIANA GUERRERO GUDIÑO, interpuso acción de tutela contra el Ministerio de Educación Nacional por la vulneración de sus derechos constitucionales fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad (Fls. 1 a 9). Como consecuencia solicitó ordenar al Ministerio de Educación Nacional autorizar, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo, al municipio de Pasto la prestación de los servicios educativos de preescolar en los cursos de prejardín y jardín del Jardín infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal “MARIANO OSPINA”, INEM, y efectuar, con cargo a su presupuesto, las trasferencias de los recursos necesarios para la prestación del servicio educativo con el fin de que su hija pueda ingresar al grado de transición de preescolar. Como fundamento de sus peticiones expuso: En el municipio de Pasto, Nariño, antes de la expedición de la Ley 715 de 2001, el

Jardín infantil Piloto, INEM, prestaba el servicio de preescolar en los niveles de prejardín, jardín y transición para niños de 3 a 5 años y los prestó en los períodos lectivos 2002 a 2007, con transferencias de la Nación. En el período 2006-2007 fueron preinscritos las niñas y niños de 3 y 4 años para cursar los grados de prejardín y jardín en el Jardín infantil Piloto. El Alcalde del municipio de Pasto sostuvo varias reuniones con la comunidad y en la última, realizada el 7 de septiembre de 2005, les informó a los padres de las niñas y niños de 3 y 4 años que, en cumplimiento de lo ordenado por el Ministerio de Educación Nacional en la Resolución No.1515 de 3 de julio de 2003, no se permitiría el ingreso de sus hijos porque no se cuenta con los recursos necesarios para pagar la nómina y los gastos de funcionamiento para la prestación del servicio. La Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, es la que trasfiere los recursos para la prestación del servicio de educación de los niños a partir de los 5 años limitando el derecho de educación a esa edad, haciendo una lectura equivocada de la Carta Política. Sobre el particular el Consejo de Estado, en Sentencia de Tutela de 21 de Febrero de 2005, Magistrado Ponente Filemón Jiménez, ha expresado en situaciones similares : “las normas transcritas en precedencia señalan el mínimo de derecho a la educación que tiene los menores y de ninguna manera puede interpretarse como la prohibición legal para ampliar esa cobertura. En efecto, esas normas no

son restrictivas, por el contrario, garantizan derechos mínimos que deben ser desarrollados y aplicados por el legislador y las autoridades a cargo de la prestación del servicio.”. El Doctor LEVINE, neuropediatra norteamericano de la universidad de HARVAD, realizó una investigación sobre los efectos de la educación en niños entre cero y cinco años de edad concluyendo que los cinco primeros años de vida de las personas son fundamentales en la estructura del pensamiento emocional y racional, recomendando la aplicación de planes de formación en música, artes plásticas, idioma extranjero, danzas, etc., con docentes de las mejores calidades para un mejor desarrollo psíquico e intelectual de los niños. El Jardín infantil Piloto del INEM durante toda su existencia ha contado con un excelente cuerpo docente que lo ha posicionado en la ciudad y en el departamento. Presta el servicio para aquellas familias con poco dinero que no pueden sufragar la educación privada en los grados de jardín, prejardín y transición, por lo que es ilógico que por una decisión del Ministerio de Educación Nacional a estos niños y niñas se les impida gozar del derecho a la educación. El argumento de que el Banco de Oferentes ayudará para que el Ministerio de Educación Nacional y el Bienestar Familiar asuman la función educativa de la primera infancia es demasiado incierto pues los recursos para la educación se ven cada vez más afectados por las transferencias. El departamento de Nariño ha permanecido ausente, lo que hace que el derecho de estos niños y niñas requiera ser protegido en forma urgente. Establecer restricciones en la cobertura de la educación para los menores de cinco años vulnera el derecho a la educación porque la Carta Política en sus

artículos 44 y 67, garantiza la permanencia y continuidad en la prestación de este servicio público, de obligatoria prestación por el Estado. Plantear otro tipo de alternativa interrumpe la continuidad del servicio y cercena de manera grave la responsabilidad del Estado a la luz de los fines que lo inspiran. Como el Consejo de Estado ya protegió el derecho a la educación de estos menores en pronunciamientos anteriores, decidir lo contrario vulneraría el derecho a la igualdad porque el Gobierno Nacional no puede reconocerlo sólo para los menores favorecidos por una providencia judicial pues se trata de una obligación estatal ampliar la cobertura y facilitar los recursos a los entes territoriales. Los niños y niñas requieren de motivación y cuidados profesionales cuando no cuentan con los recursos necesarios para acceder a un centro educativo privado y su única forma de acceder al derecho a la educación es a través de la gestión del Estado mediante las transferencias. El derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene una postura activa frente a los demás derechos constitucionales fundamentales que determinan el progreso del individuo y de la Nación dado que el destino de los sujetos de derecho determina el del Estado, máxime tratándose del Estado Social y Democrático de Derecho que propende por la realización efectiva de los derechos y garantías. Los artículos 2, 5, 365 y 366 de la Carta consagran la finalidad social del Estado y su obligación de prestar los servicios públicos para garantizar el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Nariño, en sentencia de 25 de septiembre de 2007, accedió al amparo solicitado, por las siguientes razones (Fls. 19 a 28):

En anteriores pronunciamientos el Tribunal accedió al amparo solicitado y el Consejo de Estado al conocer la segunda instancia confirmó la decisión, como en sentencia del 7 de diciembre de 2005, con ponencia del doctor JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ, que expuso que “las instituciones educativas no pueden negarse a prestar el servicio publico de educación en el nivel de preescolar en los grados prejardin y jardín a aquellos menores que fueron inscritos de manera informal para el año lectivo (sic) 2005 – 2006, con la excusa de que no están obligadas a ello, toda vez que la exclusión afecta el proceso de aprendizaje de los niños.”. La Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado, a contrario sensu, revocó los fallos de primera instancia. Sin embargo en materia de tutela las sentencias de la Corte Constitucional constituyen precedente judicial y, en consecuencia, se acoge lo dicho en la sentencia T-263 de 2007, Magistrado Ponente JAIME CÓRDOVA TRIVIÑO: Pues bien, se encuentra acreditado en el expediente, mediante comunicación remitida por el Rector y la Coordinadora de la I.E.M “Mariano Ospina Rodríguez – Jardín Infantil Piloto INEM, que esta Institución no solamente viene prestando sus servicios desde el año 2002, como lo señala la demanda, sino que desde el año de 1973 ofrece el servicio de educación preescolar en el Departamento, a niños y niñas a partir de los cuatro (4) años de edad (jardín) , el cual fue ampliado en virtud del decreto 2247 de 1997 a niños de tres (3) años (prejardín), cobertura que operó hasta el año

lectivo 2006 -2007. También se encuentra acreditado, según la misma comunicación que el Jardín Infantil Piloto INEM, cuenta con espacio físico, dotación específica , capacidad y “dispone del personal docente, administrativo y de servicios generales para atender eficientemente las necesidades educativas de los niñ@s” Así mismo que en la actualidad, en el preescolar INEM se atiende “una población de 650 niños entre los tres y los seis años de edad”, y que (…) casi la totalidad de la población infantil atendida pertenece a contextos socio familiares de pobreza y de extrema pobreza”1. La Sala reitera la jurisprudencia de la Corte en el sentido que las normas nacionales que fijan las prioridades en el gasto público educativo y que determinan que los recursos del Sistema General de Participaciones deben utilizarse con miras a cumplir con esas prioridades, han de ser acatadas por todas las autoridades, sin importar su nivel territorial, y que la ampliación de la cobertura por fuera de esas prioridades debe estar suficientemente justificada en razones constitucionales. Sin embargo, advierte que las constataciones efectuadas en este proceso le permiten concluir que existen razones constitucionales que justifican de manera suficiente la admisión de la menor María José Rodríguez para el grado prejardín en la Institución a la que aspiraba. Esas razones son: (i) que la Institución Educativa a la que aspiró ingresar la menor venía ofreciendo los niveles de prejardín y jardín desde el año de 1997, siendo suspendidos para el período lectivo 2006 – 2007, lo que significa que aún con posterioridad a la expedición de la directiva ministerial que los limita

(Resolución No. 1515 de 2003) se venía ofreciendo el servicio de preescolar con una cobertura ampliada en relación con los mínimos establecidos en la normatividad, lo que permite afirmar la regresividad de la medida2; (ii) que la misma institución educativa a la que aspiraba la menor informó a la Corte que contaba con la infraestructura física, administrativa, pedagógica y docente para ofrecer el servicio en la cobertura ampliada, lo que implica que el ingreso de la menor no afectará el acceso de otros menores que cumplan con los requisitos de ley; (iii) que la institución informó también que en la actualidad “atiende a una población de 650 niños entre los tres y los seis años de edad” que pertenecen a contextos socio familiares de pobreza y extrema pobreza, de donde se deduce que continúa ofreciendo una cobertura ampliada en el nivel de preescolar, sin que milite 1 Comunicación de marzo 30 de 2007 de las directivas del I.E.M. Mariano Ospina Rodríguez”. 2 En el mismo sentido T.787 de 2006. justificación alguna para la inadmisión de la menor María José quien en la actualidad cuenta con la edad para el grado de jardín; (iv) que según se informa en la demanda de tutela, la madre de la menor María José Rodríguez no cuenta con los recursos económicos necesarios para sufragar los gastos de un servicio de educación preescolar privado; (v) la niña se encuentra próxima a cumplir los cinco (5) años de edad3. Las anteriores razones, derivadas de las especificidades del caso, conducirían a la Sala a emitir una orden de tutela en favor de la menor

María José Rodríguez, para que fuese admitida en el Jardín Infantil Piloto INEM de la Institución Educativa Municipal Mariano Ospina Pérez, tal como lo solicitó oportunamente su progenitora. Sin embargo, advierte que según información aportada por la Secretaria de Educación del Municipio de Pasto a instancia de la Corte “la niña María José Rodríguez Arturo se encuentra matriculada en la Sede 3 Joaquín María Pérez, de la Institución Educativa Mariano Ospina Rodríguez en grado – 1, Jardín en Calendario B.”, institución ésta que forma parte de aquella a la que aspiró inicialmente la accionante. En conclusión los apartes transcritos son aplicables al caso que se evalúa, en razón de la similitud de los mismos, por cuanto el plantel tutelado es el mismo y los fundamentos fácticos y jurídicos también, por lo que se tutelan los derechos y se ordena admitir al menor al plantel. LAS IMPUGNACIONES Al sustentar la impugnación el municipio de Pasto, Secretaría de Educación, expresó (Fls. 36 y 38): No existe vulneración de los derechos a la educación ya que corresponde al Estado garantizar dicho derecho, a través de órganos e instituciones debidamente constituidos, para el caso específico se ha establecido que la obligación comienza con el grado de transición, con el que se garantiza el ingreso de los niños al sistema educativo, a la edad de 5 años. La familia, en principio, es la que debe financiar la etapa de preescolaridad, como se desprende del artículo 44 de la Constitución Política, aunque a través de entidades como el Instituto de Bienestar Familiar puede financiarse a las personas

de poco dinero. 3 T943 de 2004 y T-671 de 2006. Para la atención y formación de la primera infancia concurren el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ICBF, y las Cajas de Compensación Familiar. Con la política de la primera infancia se estableció la celebración de un convenio entre el Ministerio de Educación Nacional y el ICBF para garantizar la educación de esta población bajo tres modalidades: I) Atención en el entorno familiar, para niños y niñas menores de cinco años de los niveles I y II del SISBEN ubicados en zonas rurales dispersas; II) Atención en el entorno comunitario, para niños y niñas menores de cinco años que serán atendidos en hogares comunitarios de los niveles I y II del SISBEN ubicados en zonas urbanas y III) Atención por operación privada, utilizando para ello la capacidad instalada y la experiencia de operadores privados para atender a niños y niñas entre tres y cuatro años de los niveles I y II del SISBEN. Esto es, no se permite a las instituciones oficiales la atención a esta población y captar un ingreso per cápita por ello. El municipio de Pasto no fue incluido en el programa de cofinanciación para la prestación del servicio de educación por considerar que el ente territorial no hace parte de la red de extrema pobreza. Se debe modificar la política para que tanto el Municipio como la Nación financien la atención Se debe involucrar al Ministerio de Educación Nacional para que modifique la política de atención educativa a la primera infancia reconociendo la matrícula que reporte la Secretaría de Educación Municipal y el valor per cápita por cada niño y

niña menor de cinco años matriculado en los distintos establecimientos públicos, toda vez que sin ello el municipio de Pasto no tiene la posibilidad de atender esta población. El Ministerio de Educación, al impugnar la decisión del a quo, expresó (Fls. 30 a 33): La Constitución Política, en su artículo 67, establece que el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación y que esta será obligación del Estado para los niños entre los cinco y los quince años de edad comprendiendo, como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica. Conforme al Decreto 1860 de 1994, reglamentario de la Ley 115 de 1994, la educación preescolar que se ofrece a los niños antes de iniciar la educación básica está compuesta por tres grados, de los cuales los dos primeros grados (prejardin y jardín) constituyen una etapa previa a la escolarización obligatoria y el tercero es el grado obligatorio (transición). La ley 715 de 2001 estableció que corresponde al Ministerio de Educación Nacional fijar las políticas educativas que deben ser adoptadas en relación con los grados jardín y transición, los cuales corresponden al nivel preescolar de la educación formal y no a la administración de los establecimientos educativos, lo cual es competencia de las entidades territoriales certificadas. Para el caso, el Ministerio de Educación Nacional no está desconociendo los mandatos superiores ya que sólo debe garantizar la educación, obligatoria entre los cinco y los quince años de edad, la cual comprende solamente un año de preescolar, el de transición. Por lo anterior pide negar la tutela por cuanto el Ministerio de Educación Nacional

no está desconociendo ningún derecho fundamental que pueda ser susceptible de protección. CONSIDERACIONES EL PROBLEMA JURÍDICO Consiste en establecer si se vulneraron los derechos constitucionales fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad de la menor ANNY YULIANNA GUERRERO GUDIÑO por la suspensión de la prestación del servicio de educación a los menores de cinco años en el Jardín infantil Piloto de Pasto, Nariño. ANÁLISIS DE LA SALA La inadmisión de nuevos alumnos para los grados de prejardín y jardín tiene fundamento jurídico en el artículo 67 de la Constitución Política y en la Resolución 1515 de 3 de julio de 2003, emanada del Ministerio de Educación Nacional, conforme a los cuales el Estado tiene la obligación de garantizar el cubrimiento del servicio educativo a los menores a partir de los cinco años de edad. Preceptúa el artículo 67 de la Constitución Política que el Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, la que será obligatoria entre los 5 y los 15 años de edad y comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve años de educación básica. El artículo 11 de la Ley 715 de 2001 dispone: “Las instituciones educativas estatales podrán administrar Fondos de Servicios Educativos en los cuales se manejarán los recursos destinados a financiar gastos distintos a los de personal, que faciliten el funcionamiento de la institución.”. A su vez el artículo 17 de la ley 115 de 1994 prescribe que el nivel de educación preescolar comprende, como mínimo, un grado obligatorio en los

establecimientos educativos estatales para niños menores de 6 años de edad. De la normatividad transcrita forzoso es concluir que el Estado está en la obligación de garantizar la educación, tanto por mandato constitucional como legal, entre los 5 y los 15 años de edad y que ella comprende como mínimo un año de preescolar. Tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, el factor cronológico de los estudiantes en el proceso educativo es relevante porque el proceso de formación intelectual y académico depende de la madurez fisiológica y mental del alumno, de tal manera que la edad es un elemento objetivo de trato diferente que resulta válido constitucionalmente. Sentencia T-534 de 1997. En sentencia de 13 de mayo de 2004, esta Corporación, con ponencia del Dr. DARÍO QUIÑÓNEZ, Exp. No. 0005-01(AC) expuso: “En tal virtud, esas normas permiten a la Sala concluir que, contrario a la interpretación adoptada por los demandados y por el Tribunal en este asunto, el mínimo de prestación del derecho a la educación preescolar no constituye una barrera que impide ampliar su cobertura, pues, por el contrario, la mayor prestación del servicio de educación desarrolla los fines esenciales del Estado Social de Derecho. De consiguiente, una vez iniciado el período lectivo de 2004 y matriculados los niños menores de 5 años en los cursos de jardín y prejardín no pueden ser retirados del servicio público de educación preescolar con el argumento de que la prestación de ese servicio no es obligatoria.”. A su vez la Corte Constitucional, en sentencia T-356-01 de 30 de marzo,

Magistrado Ponente MANUEL JOSÉ CEPEDA en un tema similar al aquí planteado, expresó: “Es importante precisar que mientras el artículo 44 constitucional consagra el derecho fundamental a la educación de los niños, el artículo 67-3 establece sobre quiénes recae la obligación de prestar este derecho. Son dos cosas distintas. No se puede confundir el derecho a la educación con la obligatoriedad de la educación. Para esta Sala es un error interpretar el alcance de una garantía constitucional, que como ya se ha dicho goza de una especial protección, a la luz de una norma constitucional que señala quién debe asumir esta carga. No obstante, considera la Sala que es importante referirse al argumento de la Juez de instancia. En la sentencia T-323 de 1994 la Sala Tercera de Revisión abordó este problema, planteándolo en los siguientes términos, "El inciso tercero del artículo 67 de la constitución ordena: 'El Estado, la sociedad y la Familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve años de educación básica.' Este artículo constitucional puede ser objeto de dos interpretaciones posibles. Una de ellas considera la edad como elemento determinante y exclusivo para originar el compromiso institucional; la otra, en cambio, supone que la obligación de proporcionar educación tiene lugar cuando se cumpla alguna de las siguientes dos condiciones: 1) ser menor de quince años o 2) no haber terminado la educación básica."4 La Sala concluyó que la interpretación adecuada es la segunda. Es lo que se

sigue de aplicar el principio de interpretación pro infans consagrado en el artículo 44 de la Constitución,5 así como la obligación expresa de remitirse a los tratados internacionales.6 En efecto, los criterios fijados en el artículo 67, edad del niño y grados de escolaridad, no pueden ser tomados en un sentido que perjudique el derecho a la educación de los niños. Ello sucedería si se convierten en criterios para restringir el derecho o para excluir a ciertos niños de su pleno goce. Por eso, los criterios del artículo 67 deben ser interpretados no como exclusivos sino como inclusivos. Tal es la interpretación más favorable para los niños. Por ello dijo la sentencia T-323 del 94 con relación al acceso de los menores entre 15 y 18 años a la 4 Sentencia T-323/94; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (en este caso se decidió que el derecho fundamental a la educación cobija los nueve años básicos, incluso para mayores de 15, siempre y cuando no superen los 18; en el caso concreto no se tuteló porque la demandante presentó su solicitud al plantel de forma extemporánea) 5 Ya en otras ocasiones la Corte ha utilizado este principio, como en la sentencia T-298/94; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (en este caso se ordenó a una institución matricular a un niño con síndrome de Dawn, a pesar de haberse vencido el término fijado por el plantel para inscribirse, en aplicación del principio pro infans) 6 En el caso que se comenta, aunque la demandante era mayor de 15 años, se consideró que sí tenía derecho, por lo dispuesto en el artículo 1º de la Convención sobre los derechos del niño, ratificada por Colombia, según el cual: "Para los

efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la ley que le sea aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad.". educación básica, en un caso donde la edad podía tener el efecto excluyente, lo siguiente: "En estos casos (menores entre 15 y 18 años), si bien su situación no está contemplada por el artículo 67, el carácter preferencial de los derechos del menor consagrado en el artículo 44 constitucional los pone en situación de beneficiarios de la acción prestacional contemplada en el citado artículo 67 de la Carta. En efecto, el umbral de los 15 es un límite que corresponde precisamente a la edad en la cual los estudiantes ordinariamente terminan su noveno año de educación básica. Cualquier percance que retrase el proceso educativo de un alumno lo excluiría del grupo de beneficiarios. Si se tiene en cuenta que el objetivo constitucional en esta materia consiste en lograr que la población compuesta por los menores obtenga educación obligatoria y gratuita, el límite aludido debe interpretarse con cierta flexibilidad, de tal manera que comprenda un margen de necesaria tolerancia dentro del cual puedan quedar incluidos, entre otros, aquellos estudiantes que abandonan temporalmente, por diversas razones (salud, cambio de residencia, violencia, problemas familiares, etc.), sus estudios. Este margen es el de los 18 años de edad, edad en la que la niñez culmina y está fundamentado jurídicamente en la disposición del artículo 44 de la Carta, referida al carácter prevalente de los derechos de los niños, así como en la consideración sustancial (C.P. arts. 228 y 2) de que, con independencia de las contingencias

que llegaren a presentarse, lo decisivo será, en últimas, la participación del menor en un proceso de aprendizaje básico. Lo contrario, de otra parte, llevaría a efectuar entre los menores, discriminaciones odiosas e irrazonables, pues los niños expuestos a determinadas vicisitudes quedarían excluidos injustificadamente del sistema educativo."7 Ahora bien, la flexibilidad de la que habla esta sentencia, en relación con el criterio de los "grados de escolaridad", también se sigue del tenor literal de la norma constitucional. El propio artículo 67-3 de la Carta Política señala que la obligatoriedad de la educación contempla "como mínimo", un año de preescolar y nueve de educación básica. Es decir, la Constitución misma prevé que en ciertas circunstancias se extienda dicha obligatoriedad.”. Como la escolaridad obligatoria comprende a los niños que se encuentren entre los 5 y los 15 años, como regla general, e implica como mínimo un año de preescolar y nueve de educación básica, le asiste razón al Ministerio de Educación cuando afirma que carece de obligación constitu