CE-52001-23-31-000-2007-00561-01(AC)-2008

DERECHOS DE LOS NIÑOS - Prevalecen en caso de conflicto con los derechos de los demás / DERECHO A LA EDUCACION - Adquiere el carácter de fundamental cuando está en cabeza de los niños Los derechos de los niños gozan de especial protección Constitucional a tal punto que prevalecen en caso de conflicto sobre los derechos de los demás. Así lo establece el artículo 44 de la C.P. en el que además queda explícito que todos los derechos de los niños son fundamentales. También ordena la norma que los niños “serán protegidos contra toda forma de abandono” y en esta modalidad están incluidas, no sólo la familia y la sociedad sino también las entidades del Estado obligadas por la Constitución y la ley a proteger, en la esfera de la realidad y no en simples comunicados y respuestas, sus derechos fundamentales. La educación es un derecho Constitucional fundamental regulado en los artículos 67 a 70, en el que se busca “el acceso al conocimiento, la ciencia, la técnica y a los demás bienes y valores de la cultura” de la población en su conjunto y prioritariamente de los niños en donde se torna “obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica”. Así, el derecho a la educación adquiere el carácter de fundamental cuando está en cabeza de los niños y tal acceso debe ser obligatorio y gratuito para aquellas personas que no cuentan con recursos suficientes para cubrir sus gastos. EDUCACION DE MENORES DE EDAD - Hay obligación de suministrarla cuando el menor ha venido recibiéndola / EDUCACION PREESCOLAR - No hay obligación de prestarla cuando no se demuestra que en año anteriores

se venía suministrando / NIVELES DE PREJARDIN Y JARDIN - Las instituciones educativas no pueden negarse a prestarlos cuando los menores ya venían en proceso de formación Pero advierte la Sala que en el caso sub judice no se evidencia vulneración del derecho a la igualdad o de algún otro derecho, pues él se hace exigible solamente para quienes se encuentren en condiciones iguales frente a una misma situación, y de los casos expuestos por el accionante, en los cuales esta Corporación se ha pronunciado en favor de los menores, se trataba de infantes que venían recibiendo asistencia educativa dentro de períodos escolares anteriores a la fecha de la respuesta negativa a su solicitud de matrícula, traduciéndose este hecho, en una forma de discriminación prohibida por la Constitución Nacional y que dentro de los documentos aportados a la tutela, no obra constancia de que se haya efectuado solicitud para el ingreso de la menor a la institución educativa mencionada y menos aún, de que el menor haya venido recibiendo educación en dicho plantel o en cualquier otro que forme parte de aquél. En este sentido, y sin tratar de desviar el criterio fijado, la Sala, al decidir sobre el problema planteado dentro de las sentencias de fecha 30 de agosto de 2007, revocó las providencias impugnadas mediante las cuales se otorgaba la protección a los derechos invocados y en su lugar, denegó la acción de tutela, al concluir que las accionadas, al no permitir la inscripción de los menores en el Jardín Infantil de la Institución Educativa Mariano Ospina Rodríguez – INEM, no habían desconocido su derecho a la educación y no

interrumpieron proceso alguno de formación educativa en preescolar, toda vez que el Municipio de Pasto no se encuentra obligado a prestar el servicio de educación para los grados de preescolar en los años lectivos de 2007-2008, por cuanto no les ha venido prestando en años pasados el servicio en los niveles de pre-jardín y jardín. En consecuencia, esta Sala reitera su posición jurisprudencial en cuanto a que las instituciones educativas no pueden negarse a prestar el servicio público de educación en preescolar para los niveles de pre-jardín y jardín, a los menores que ya venían en proceso de formación, bajo la excusa de que no están obligadas a ello, por cuanto se trataría de una forma de discriminación, con la cual se afectaría el proceso de aprendizaje de los niños.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIN CUARTA

Magistrado ponente JUAN ANGEL PALACIO HINCAPIE Bogotá D.C., enero veinticuatro (24) de dos mil ocho (2008) Radicación número: 52001-23-31-000-2007-00561-01(AC)

Actor: BRANLINSON SALAS TRUJILLO

Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE LA DIRECCION DE

IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN Y LA COMISION NACIONAL

DEL SERVUICIO CIVIL CNSC Referencia: ASUNTOS CONSTITUCIONALES - ACCION DE TUTELAFALLO Procede esta Sección a resolver la impugnación interpuesta por la Secretaria de Educación Municipal de Pasto y la Asesora del Ministerio de Educación Nacional,

en contra del fallo del 12 de octubre de 2007, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que concedió el amparo solicitado por el ciudadano BRANLINSON SALAS TRUJILLO en representación del menor GABRIEL FELIPE SALAS, ordenando al Ministerio de Educación y a la Secretaría de Educación Municipal que el menor sea admitido en el Jardín Infantil Piloto INEM, si su representante lo solicita, para el año lectivo 2007-2008.

ANTECEDENTES

HECHOS Se sintetizan en los siguientes: El señor BRANLINSON SALAS TRUJILLO en representación de su hijo menor GABRIEL FLIPE SALAS, entabló acción de tutela en contra del Ministerio de Educación Nacional, con el fin de que se le protegieran sus derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad que considera vulnerados por el actuar de las demandadas, tal y como lo describe de la siguiente manera: En el municipio de Pasto, el Jardín Infantil Piloto INEM, viene prestando el servicio educativo de preescolar desde el año lectivo 2002, en los niveles de pre-jardín, jardín y transición para los niños de 3, 4 y 5 años de edad, con transferencias de la Nación. Advierte, que para el calendario escolar 2006-2007 dicho establecimiento recibió pre-inscripción de niños entre 3 y 4 años de edad para cursar pre-jardín y jardín, pero según conversaciones sostenidas con el Alcalde del Municipio, la última realizada el 7 de septiembre de 2005, se informó a los padres de los menores que

no se permitiría la matricula de los mismos por cuanto la Resolución 1515 del 3 de julio de 2003 emanada del Ministerio de Educación Nacional dispone: “Asegurar que la edad mínima para ingresar al grado de transición sea de cinco (5) años cumplidos a la fecha de inicio del calendario escolar” y por esta razón el Municipio no cuenta con los recursos necesarios para cubrir los gastos administrativos y de funcionamiento para prestar el servicio solicitado. Afirma el accionante, que el Ministerio de Educación Nacional gira únicamente los recursos para la atención de cada niño de cinco años en adelante y que al hacer una equivocada interpretación de la Constitución Nacional, considera que su obligación nace solamente a partir de la mencionada edad. En su escrito además, hace referencia a providencias dictadas por el Consejo de Estado, en las cuales se han protegido los derechos fundamentales de los menores de cinco años, luego de mencionar que las normas que regulan el derecho a la educación no pueden interpretarse de forma restrictiva y que por el contrario la mayor prestación del servicio desarrolla los fines esenciales del Estado Social de Derecho, como también cita una investigación sobre los efectos de la educación en los niños menores de cinco años, en la que se recomienda una temprana formación para lograr un excelente desarrollo psíquico e intelectual de los infantes. Asegura que el establecimiento educativo ha venido prestando el servicio de educación en preescolar a niños cuyos padres no poseen recursos suficientes para cancelar su educación en un establecimiento privado. Manifiesta el actor, que el Municipio de Pasto no se encuentra incluido dentro del proyecto Banco de Oferentes que fue creado para que en un futuro el Ministerio de

Educación junto con el Instituto de Bienestar Familiar asuman la prestación del servicio de educación a la primera infancia, lo que vulnera el derecho a la educación y a su vez hace procedente la acción de tutela. PETICION Solicita el actor se le tutelen los derechos a la igualdad, a la educación y al libre desarrollo de la personalidad y, en consecuencia se ordene al Ministerio de Educación Nacional autorizar al Municipio de Pasto la prestación de los servicios educativos de preescolar para pre-jardín, a través del Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal “MARIANO OSPINA” INEM y que de igual forma el Ministerio de Educación debe efectuar la transferencia de los recursos necesarios para asegurar la prestación de los mismos hasta cuando la menor alcance el grado de transición. TRAMITE Fue admitida la acción, se tramitó y se comunicó a la Señora Ministra de Educación Nacional y al Señor Alcalde del Municipio de Pasto. CONTESTACIÓN Secretaría de Educación Municipal de Pasto La Secretaria de Educación Municipal de Pasto, manifiesta que el Jardín Infantil Piloto es un ente oficial y pertenece al Municipio de Pasto y que prestó y viene prestando los servicios educativos para los grados de pre-jardín y jardín, los cuales se realizan con recursos del Sistema General de Participaciones. Que la institución no ha recibido orden expresa por parte del Ministerio de Educación Nacional de no ofrecer sus servicios en los niveles de pre-jardín y jardín, ya que el mismo les ha manifestado que lo pueden prestar si lo hacen con recursos propios del Municipio y que a partir de la expedición de la Ley 715 de

2001 que modificó la Ley 60, los ingresos que perciben los entes territoriales para asumir los gastos educativos tienen la modalidad de per-cápita, sistema bajo el cual se asocia una cierta suma de dinero con el número de estudiantes que se atienden y que el Ministerio no reconoce el per-cápita para la atención de los menores de 3 y 4 años de edad. Señala también, que para la atención educativa a la primera infancia concurren otras instancias gubernativas como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las Cajas de Compensación Familiar, motivo por el cual no se reconoce a las instituciones oficiales la posibilidad de atender a la citada población y reconocer el per-cápita para ello. Que el Municipio de Pasto junto con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –regional Nariñopresentó una propuesta con el objeto de prestar el servicio educativo a los menores de 3 y 4 años, a la que se dio respuesta negativa por considerar que el ente territorial no calificó, en razón a que no hace parte de la Red de extrema pobreza y “no puede cofinanciar financieramente debido a la situación de déficit presupuestal”. Concluye indicando que “... de no insistir en el cambio de Política Nacional en atención a la primera infancia le será muy difícil a entes territoriales como Pasto, asumir directamente la prestación de este importantísimo derecho que tienen los niños y niñas de 3 y 4 años ...”. Ministerio de Educación Nacional El Ministerio de Educación Nacional allegó su escrito de contestación dentro del cual manifiesta que pese a que ha sido recurrente la interposición y fallo de acciones de tutela por parte de los padres de familia del Jardín Infantil Piloto

adscrito al INEM, no existe una posición unificada en el Tribunal al respecto, sólo una Sala ha concedido la protección solicitada, más por motivos filosóficos que jurídicos. Manifiesta que la Corte Constitucional en Sentencia T-218/98, ha pregonado que “...la acción de tutela no puede convertirse en un instrumento para introducir el desorden en el manejo presupuestal y el Juez de tutela, no puede convertirse en un ejecutor del gasto...”, y que pese a que el derecho a la educación es fundamental, el jardín infantil tutelado se encuentra en imposibilidad de brindar los grados que se exigen, sumándole a esto que constitucionalmente no es obligatorio para el Estado otorgarlos. Agrega que la posición del Consejo de Estado frente a este tema resalta que la política educativa trazada por el Estado colombiano, ha establecido que las Entidades Territoriales deberán financiar el servicio de educación preescolar por encima de la cobertura obligatoria, -un año de preescolar, 5 grados de básica primaria y 4 grados de básica secundariacon recursos propios, por lo cual solicita negar a los accionantes la petición solicitada. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Nariño en fallo del 12 de octubre de 2007, concedió el amparo constitucional solicitado y en consecuencia ordenó al Ministerio de Educación Nacional y a la Secretaría de Educación del Municipio de Pasto que el menor fuese admitido en el Jardín Infantil Piloto INEM, en caso de que el representante legal solicitara la prestación del servicio educativo para el año lectivo 2007-2008.

IMPUGNACIÓN La Secretaría de Educación Municipal apoyándose en lo dispuesto por el artículo 44 de la Constitución Política, manifiesta que la atención educativa a la primera infancia debe financiarse en primer lugar, por la familia y luego, por el Estado y que a dicha formación concurren el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las Cajas de Compensación Familiar, motivo por el cual no se reconoce a las instituciones oficiales la posibilidad de atender a la citada población y reconocer el per-cápita para ello. Que el Municipio de Pasto junto con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar –regional Nariñopresentaron una propuesta con el objeto de prestar el servicio educativo a los menores de 3 y 4 años, a la que se le dio respuesta negativa argumentando que el ente territorial no calificó, por cuanto no hace parte de la Red de extrema pobreza y “no puede cofinanciar financieramente debido a la situación de déficit presupuestal”. Que el presupuesto oficial no permite la prestación de este servicio, por cuanto los costos administrativos y de mantenimiento son muy altos para ser asumidos únicamente por el municipio y para prestar esta atención con calidad se requiere concurso de la Nación. En consecuencia, solicita involucrar al Ministerio de Educación Nacional para que modifique su política de atención a la primera infancia, con el fin que de dicha Entidad le reconozca el per-cápita por cada niño menor de cinco años matriculado en los establecimientos educativos oficiales. A su vez el Ministerio de Educación Nacional señala que: “la política educativa trazada por el Estado Colombiano ha establecido que las entidades territoriales deberán financiar el servicio de educación preescolar por encima de la cobertura

obligatoria, -un año de preescolar, 5 grados de básica primaria y 4 grados de básica secundaria- (artículo 17 de la ley 115 de 1994, inc. 3 del artículo 67 de la CP), con recursos propios y sólo harán uso de las transferencias en el momento que cumplan la condición de ampliación de la atención que establece el artículo 18 de la ley 115 de 1994, esto es, cubrir 80 por ciento de la población infantil desde los cinco hasta los 15 años con un grado de transición y nueve de educación básica”. Además indicó que la mencionada prestación del servicio de educación a los menores de seis años, así como su ampliación a los niveles de preescolar se implementará por los municipios y distritos mediante un proceso gradual. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política faculta a toda persona para reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en casos que así se autoriza. Dada su naturaleza subsidiaria, sólo procede transitoriamente cuando no existen otros medios de defensa judicial, o en su defecto, siempre que sea necesario para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. En el presente caso, la discusión se centra, según lo afirma el accionante, en que los derechos fundamentales a la educación, a la igualdad y al libre desarrollo de la personalidad, de los cuales es titular su hijo menor, se encuentran vulnerados por

el actuar del Ministerio de Educación Nacional y la Secretaria de Educación del Municipio de Pasto, al no permitirle el acceso a la educación gratuita en los grados de pre-jardín y jardín, pese a que el plantel educativo Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa “Mariano Ospina“ INEM, ha venido prestando este servicio desde el año lectivo 2002 y según lo dispuesto por el Ministerio de Educación en su Resolución 1515 del 3 de julio de 2003, no se permitirá matricular a menores de cinco años, para cursar grados de preescolar, motivo por el cual las transferencias para educación se generan única y exclusivamente para los menores con cinco años de edad cumplidos. Para resolver el problema jurídico, es necesario determinar si se concreta la vulneración de los derechos invocados, en el menor GABRIEL FELIPE SALAS. Protección Constitucional y legal del niño Los derechos de los niños gozan de especial protección Constitucional a tal punto que prevalecen en caso de conflicto sobre los derechos de los demás. Así lo establece el artículo 44 de la C.P. en el que además queda explícito que todos los derechos de los niños son fundamentales. También ordena la norma que los niños “serán protegidos contra toda forma de abandono” y en esta modalidad están incluidas, no sólo la familia y la sociedad sino también las entidades del Estado obligadas por la Constitución y la ley a proteger, en la esfera de la realidad y no en simples comunicados y respuestas, sus derechos fundamentales. La educación es un derecho Constitucional fundamental regulado en los artículos 67 a 70, en el que se busca “el acceso al conocimiento, la ciencia, la técnica y a

los demás bienes y valores de la cultura” de la población en su conjunto y prioritariamente de los niños en donde se torna “obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo, un año de preescolar y nueve de educación básica”. Así, el derecho a la educación adquiere el carácter de fundamental cuando está en cabeza de los niños y tal acceso debe ser obligatorio y gratuito para aquellas personas que no cuentan con recursos suficientes para cubrir sus gastos. Ahora, tanto el artículo 6º del Decreto 1860 de 1994, como los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994 y el artículo 2° del Decreto 2247 de 1997, establecieron tres (3) grados en el nivel de la educación preescolar, los cuales son pre-jardín para niños de tres (3) años, jardín para los de cuatro (4) años y transición para los de cinco (5) años, siendo este último el grado obligatorio. De conformidad con los artículos 11 de la Ley 115 de 1994 y 1° del Decreto 2247 de 1997 la educación preescolar constituye uno de los niveles de la educación formal y es aquella que se brinda al niño para su desarrollo integral en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual, a través de experiencias de socialización pedagógicas y recreativas. Así mismo los principios que la orientan son la integralidad, la participación y la lúdica que les permiten a los niños la construcción de valores, crear un sentido de pertenencia y un compromiso personal y grupal frente a su entorno familiar, natural, social, étnico y cultural.

En este punto, estima la Sala conveniente manifestar que el tema materia de estudio, fue ya, objeto de pronunciamiento en ocasiones anteriores por parte del Consejo de Estado y en especial de esta Sección1 en donde la Sala excluyó al Ministerio de Educación Nacional y confirmó los fallos impugnados que amparaban el derecho a la educación de los menores de 3 y 4 años, tal y como lo prevén los artículos 44 y 67 de la Constitución Política, por los cuales el derecho a la educación alcanza el rango de derecho fundamental, convirtiéndose en uno de sus elementos esenciales la permanencia, por tal razón fueron amparados los derechos a quienes se les negó la continuidad del servicio de educación en el INEM. 1 Expedientes 2005-00016 y 2005-00017; 2005-00022 y 2005-00032, M.P. doctora Ligia López Díaz, 200501352 M.P. doctora María Inés Ortiz, 200501428 Juan Ángel Palacio Hincapié. Pero advierte la Sala que en el caso sub judice no se evidencia vulneración del derecho a la igualdad o de algún otro derecho, pues él se hace exigible solamente para quienes se encuentren en condiciones iguales frente a una misma situación, y de los casos expuestos por el accionante, en los cuales esta Corporación se ha pronunciado en favor de los menores, se trataba de infantes que venían recibiendo asistencia educativa dentro de períodos escolares anteriores a la fecha de la respuesta negativa a su solicitud de matrícula, traduciéndose este hecho, en una forma de discriminación prohibida por la Constitución Nacional y que dentro de los documentos aportados a la tutela, no obra constancia de que se haya efectuado

solicitud para el ingreso de la menor a la institución educativa mencionada y menos aún, de que el menor haya venido recibiendo educación en dicho plantel o en cualquier otro que forme parte de aquél. En este sentido, y sin tratar de desviar el criterio fijado, la Sala, al decidir sobre el problema planteado dentro de las sentencias de fecha 30 de agosto de 20072, revocó las providencias impugnadas mediante las cuales se otorgaba la protección a los derechos invocados y en su lugar, denegó la acción de tutela, al concluir que las accionadas, al no permitir la inscripción de los menores en el Jardín Infantil de la Institución Educativa Mariano Ospina Rodríguez – INEM, no habían desconocido su derecho a la educación y no interrumpieron proceso alguno de formación educativa en preescolar, toda vez que el Municipio de Pasto no se encuentra obligado a prestar el servicio de educación para los grados de preescolar en los años lectivos de 2007-2008, por cuanto no les ha venido prestando en años pasados el servicio en los niveles de pre-jardín y jardín. En cuanto al derecho al libre desarrollo de la personalidad, que en el presente caso se encuentra ligado al derecho a la educación y a la igualdad, observa la Sala que no existiendo vulneración de estos últimos, tampoco existe vulneración respecto de aquél. En consecuencia, esta Sala reitera su posición jurisprudencial en cuanto a que las instituciones educativas no pueden negarse a prestar el servicio público de educación en preescolar para los niveles de pre-jardín y jardín, a los menores que

2 2007 00273 y 2007-00282 M.P. Doctora Ligia López Díaz y 2007 00248 M.P. doctora María Inés Ortiz Barbosa. ya venían en proceso de formación, bajo la excusa de que no están obligadas a ello, por cuanto se trataría de una forma de discriminación, con la cual se afectaría el proceso de aprendizaje de los niños. Así también, que los criterios de edad y escolaridad señalados por el artículo 67 de la Constitución no pueden ser interpretados de manera restrictiva con la cual se afecte el derecho a la educación y más aún si la Ley 115 de 1994 y el Decreto 2247 de 1997 permiten a los Departamentos y Municipios, ampliar la cobertura de la educación preescolar a tres (3) niveles. Esta Corporación, al no encontrar que los derechos fundamentales invocados hayan sido vulnerados, revocará la providencia impugnada y en consecuencia la denegará. En mérito a lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA

1. REVÓCASE la providencia impugnada. En su lugar: DENIÉGASE la acción de tutela presentada por el señor BRANLINSON SALAS TRUJILLO en nombre y representación de su hijo menor GABRIEL FELIPE SALAS, contra el Ministerio de Educación Nacional y la Secretaría de

Educación del Municipio de Pasto.

2. Envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

La anterior providencia fue discutida y aprobada en Sesión de la fecha.

JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ LIGIA LÓPEZ DÍAZ

Presidente

MARÍA INÉS ORTIZ BARBOSA HÉCTOR J. ROMERO DÍAZ