CE-52001-23-31-000-2007-00609-01(AC)-2008

ACCION DE TUTELA – Improcedente por la existencia de otro medio de defensa judicial salvo que se utilice para evitar un perjuicio irremediable / PERJUICIO IRREMEDIABLE – Concepto / ACCION DE TUTELA -Requisitos para que proceda para evitar un perjuicio irremediable Como regla general, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos no procede la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable. La Corte Constitucional ha considerado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior. La acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando se presenten los siguientes requisitos: Que el perjuicio sea inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; que las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea impostergable. EDUCACION – Es de carácter obligatorio a partir de los cinco años de edad / DERECHO A LA EDUCACION – Adquiere carácter fundamental si está en cabeza de un niño / EDUCACION PREESCOLAR – Concepto y principios que la

orientan / EDUCACION PREESCOLAR - Grados La negativa del Municipio de Pasto Nariño, para admitir nuevos alumnos en los grados de prejardín y jardín, encuentra su fundamento en la Constitución Política, la Ley, Decretos y Resoluciones emanadas del Ministerio de Educación Nacional, según las cuales la educación es de carácter obligatorio a partir de los cinco (5) años de edad. El artículo 44 de la Constitución Política, precisa que los niños merecen mayor protección y sus derechos priman sobre los de los demás. Conforme al artículo 67 de la Constitución Política, el derecho a la educación adquiere el carácter fundamental si está en cabeza de un niño e implica para el Estado que el acceso a la educación es obligatorio y gratuito para quienes no cuentan con los recursos suficientes para sufragarla, discutiéndose en este caso la permanencia en el nivel de preescolar. Según las voces de los artículos 11 de la Ley 115 de 1994 y 1° del Decreto 2247 de 1997 la educación preescolar constituye uno de los niveles de la educación formal y es aquélla que se brinda al niño para su desarrollo integral en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual, a través de experiencias de socialización pedagógicas y recreativas. Además, los principios que la orientan son la integralidad, la participación y la lúdica que permiten a los niños la construcción de valores, crear un sentido de pertenencia y un compromiso personal y grupal frente a su entorno familiar, natural, social, étnico y cultural. Observa la Sala que conforme a lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994 en

consonancia con el al artículo 6º del Decreto 1860 de 1994 y el artículo 2° del Decreto 2247 de 1997, se establecieron tres grados en el nivel de la educación preescolar que son: 1°. Prejardín, para niños de tres (3) años; 2°. Jardín, para los de cuatro (4) años y 3°. Transición para los de cinco (5) años, siendo obligatorio únicamente el último grado.

Nota de Relatoría: Cita la sentencia de 13 de mayo de 2004 del Consejo de Estado, expediente AC 0005-01, M.P. Dr. Dario Quiñones; la sentencia T-356-01 de 30 de marzo de 2001 de la Corte Constitucional, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda; y la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, de 13 de septiembre de 2007, expediente 2007-00299-01, actor: Jhon Nairón Benavides López, M.P. Dr.

Jesús María Lemos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ

Bogotá D.C., veintiocho (28) de febrero de dos mil ocho (2008).- Radicación número: 52001-23-31-000-2007-0060901(AC)

Actor: VLADIMIR LENIN GUTIERREZ BENAVIDES

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL Y OTRO ACCIÓN DE TUTELA Decide la Sala la impugnación presentada por la Secretaría de Educación del

Municipio de Pasto contra la providencia de 19 de noviembre de 2007, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que resolvió tutelar los derechos fundamentales a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad del menor Jeison Daniel Gutiérrez Martínez, incoada por el señor VLADIMIR LENIN GUTIERREZ, en su calidad de representante legal de su hijo menor contra el Ministerio de Educación Nacional y el Municipio de Pasto, Nariño. ESCRITO DE TUTELA El señor VLADIMIR LENIN GUTIERREZ BENAVIDES, obrando en representación de su hijo menor de edad Jeison Daniel Gutiérrez Martínez instauró acción de tutela en contra del Ministerio de Educación Nacional, en procura de la protección de sus derechos fundamentales a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad. Como consecuencia solicitó ordenarle al Ministerio de Educación Nacional, que dentro de las cuarenta y ocho horas (48) siguientes a la notificación del fallo de tutela, autorice al Municipio de Pasto la prestación de los servicios educativos de preescolar en el curso de Prejardín a través del Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal ‘Mariano Ospina INEM’ y realizar, con cargo a su presupuesto, las transferencias de los recursos necesarios para la prestación de los servicios mencionados. Sustentó las pretensiones en los siguientes hechos: En el Municipio de Pasto, Nariño, desde antes de la expedición de la Ley 715 de 2001, el hoy denominado Jardín Piloto INEM, viene prestando el servicio de preescolar en los niveles 3, 4 y 5 años de edad, inclusive se prestó el servicio en

los períodos lectivos 2002-2003-2004-2005-2006-2007 con transferencias de la Nación para el pago de la nómina de los docentes. Para el calendario escolar comprendido en el período 2006-2007 se recibió preinscripción de niños en edad de 3 y 4 años para cursar los grados de Prejardín y Jardín en el Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa ‘Mariano Ospina INEM’. Sin embargo el Municipio de Pasto a través del Alcalde, en su calidad de Representante Legal, en reuniones sostenidas con la comunidad, la última de las cuales se realizó el día 7 de septiembre de 2005, informó a los padres de familia de los menores de 3 y 4 años que, en cumplimiento de lo ordenado por el Ministerio de Educación Nacional a través de la Resolución No. 1515 de 3 de julio de 2003, invocando el artículo 3°, Literal c), para “asegurar que la edad mínima para ingresar al grado de transición sea de cinco (5) años cumplidos a la fecha de inicio del calendario escolar”, no se permitirá la matrícula de estos menores en razón a no contar con los recursos necesarios para cancelar el valor de la nómina y demás gastos de funcionamiento para prestar este servicio. Es de conocimiento público, que la Nación, a través del Ministerio de Educación Nacional, únicamente está transfiriendo los valores correspondientes a los gastos de prestación de servicios requeridos por cada niño de cinco (5) años de edad en adelante, considerando de manera errónea que su obligación frente al derecho fundamental a la educación de los niños solamente es desde la mencionada edad

en adelante, por una lectura desafortunada de la Constitución Política. El Consejo de Estado1 en ocasiones anteriores se ha pronunciado favorablemente en situaciones similares. El Jardín Infantil Piloto del INEM durante toda su experiencia ha contado con un excelente cuerpo docente que le ha dado el renombre que tiene hoy en la ciudad y el Departamento. Finalmente, considera importante tener en cuenta para el asunto en estudio que el centro educativo denominado Jardín Infantil Piloto de la Institución Educativa Municipal ‘Mariano Ospina INEM’, viene prestando sus servicios a los niños de Pasto cuyos padres no poseemos recursos para cancelar los costos de un servicio privado, para los grados de Prejardín, Jardín y Transición desde hace más de treinta y tres (33) años y no es lógico que por una decisión del Ministerio de Educación Nacional, se les prive de tan excelente educación. El argumento según el cual el banco de oferentes prestará a futuro una posibilidad para que el Ministerio y el Bienestar Familiar asuman la función educativa de primera infancia, es tan incierta como la afirmación misma, si se tiene en cuenta que los recursos en materia educativa cada día se ven seriamente afectados por los cálculos en materia de transferencias, más cuando el Departamento de Nariño no hace presencia en dicho plan, lo que hace que el derecho a la educación de estos menores con un grado altísimo de vulnerabilidad deba ser protegido a toda costa y el procedimiento residual y preferente expresado en la acción de tutela se presenta como idóneo por carecer de otro medio judicial de defensa. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA El Tribunal Administrativo de Nariño, accedió al amparo solicitado (fls. 27 a 37).

Precisó, acogiendo el criterio expresado por la Corte Constitucional en sentencia T-263/07, que a su vez recoge el pronunciamiento contenido en la sentencia T787/06, que sí se violenta el derecho a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad con la determinación de no prestar el servicio de prejardín y jardín en el establecimiento Jardín Piloto del INEM, en la medida que resulta regresiva. Establece el máximo Tribunal Constitucional en las sentencias mencionadas que no se le puede exigir a las autoridades Municipales o Departamentales en cada 1 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 13 de mayo de 2004, M.P. Dr. Darío Quiñónez Pinilla; sentencia de 21 de febrero de 2005, M.P. Dr. Filemón Jiménez Ochoa. caso, la admisión de menores de 5 años en programas de preescolar financiados por el sistema general de participaciones, sin embargo la Corte formula dos excepciones a esta conclusión general, así: Se tutelaran los derechos de niñas y niñas cuando se les ha negado la permanencia en el sistema preescolar en los siguientes casos: 1° Cuando se violentó el principio de confianza legítima, al preinscribir al menor y luego negarle el derecho a la educación o 2°. Cuando la medida de no prestar el servicio resulta regresiva, teniendo en cuenta los antecedentes históricos sobre la ampliación de cobertura. En el sub-examine no se ha violentado el principio de la confianza legítima, pues al menor no se le preinscribió. Pese a lo anterior, la Corte Constitucional2 ha precisado que: “EL JARDÍN INFANTIL PILOTO INEM, sí cumple con todos los requisitos exigidos por la ley general de educación para

prestar el servicio de educación preescolar, dispuesto en el artículo segundo de la Ley 155. El espacio físico tiene 16 salones con dotación específica para preescolar y su capacidad es para 30 niño(a)s por salón, en jornada de la mañana, así mismo dispone del personal docente administrativo y de servicios generales para atender eficientemente las necesidades educativas de los infantes.” IMPUGNACIÓN La Secretaría de Educación del Municipio de Pasto impugnó el anterior proveído (fls. 47 a 49). Solicitó involucrar al Ministerio de Educación Nacional para que modifique su política de atención educativa a la primera infancia, reconociendo la matrícula que reporte la Secretaría de Educación Municipal y en consecuencia se reconozca el per-capita que le corresponde por niño y niña menor de cinco (5) años matriculados en los diferentes establecimientos educativos oficiales, sin lo cual no tendría la posibilidad de atender a esta población. Precisó que para la atención y formación de la primera infancia concurren otras instancias gubernativas como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar y las 2 CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T-787/06, al respecto dijo: “(…) La Sala reitera la jurisprudencia de la Corte en el sentido que las normas nacionales que fijan las prioridades en el gasto público educativo y que determinan los recursos del sistema general de participaciones debe utilizarse con miras a cumplir con esas prioridades, sin importar su nivel territorial, y que la ampliación de la cobertura por fuera de esas prioridades debe estar suficientemente justificada en razones constitucionales (…)” Cajas de Compensación Familiar, además que se acaba de promulgar la “Política

de Primera Infancia” en la que se establece que en materia de atención en formación a esta población, el Ministerio de Educación Nacional y el Instituto de Bienestar Familiar, han suscrito un convenio para ejecutar recursos de manera conjunta y garantizar la atención mediante la contratación de operadores privados quienes se encargarán de prestar el servicio educativo a la población de 3 y 4 años en tres modalidades:

1. Atención en el entorno familiar, para niños y niñas menores de 5 años de los niveles I y II del SISBEN ubicados en zonas rurales dispersas.

2. Atención en el entorno comunitario, para niños y niñas menores de 5 años que serán atendidos en Hogares Comunitarios de los niveles I y II del SISBEN ubicados en zonas urbanas.

3. Atención por operación privada, utilizando la capacitad instalada y experiencia de operadores privados para atender a niños y niñas entre 3 y 4 años de los niveles I y II del SISBEN.

Lo anterior significa que no se reconoce a las Instituciones Oficiales la posibilidad de atender a esta población y recibir el per-capita por ello. El Municipio y el ICBF, Regional Nariño, presentaron una propuesta para que se seleccionara al Municipio en este programa la cual fue negada argumentando que el ente territorial no hace parte de la Red de extrema pobreza y, debido a la situación de déficit presupuestal no puede cofinanciar la prestación del servicio. El Municipio, no puede asumir con recursos propios los costos de infraestructura, nóminas de personal docente y administrativo pues ello implicaría exceder el monto que recibe por el Sistema General de Participaciones, razón por la cual se

hace indispensable la participación directa de la Nación para cubrir los costos de la prestación del servicio de educación. CONSIDERACIONES PROBLEMA JURÍDICO Consiste en determinar si el Ministerio de Educación y el Municipio de Pasto, vinculado en el auto admisorio de la demanda, vulneraron los derechos fundamentales a la educación, igualdad y libre desarrollo de la personalidad del menor Jeison Daniel Gutiérrez Martínez al negarle el servicio educativo de preescolar en jardín y prejardín pese a que el Municipio en el pasado había prestado el servicio. DE LO PROBADO EN EL PROCESO El señor VLADIMIR LENIN GUTIERREZ BENAVIDES, para probar su calidad de padre del menor Jeison Daniel Gutiérrez Martínez, aportó el Registro Civil de Nacimiento del niño en el que consta que nació el 4 de mayo de 2003 (fl. 16). ANÁLISIS DE LA SALA Como regla general, de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política, si el accionante tiene otro medio de defensa judicial para la defensa de sus derechos no procede la acción de tutela, salvo que se esté ante la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable.3 Bajo estos parámetros la tutela constituye un medio eficaz para evitar la arbitrariedad de la Administración pero en ningún momento puede constituirse en un mecanismo alternativo que supla las omisiones y el deber que tiene el accionante de cumplir con los procedimientos que han sido establecidos por la propia normatividad, salvo que se este ante la inminencia de un perjuicio irremediable.

La Corte Constitucional ha considerado que el perjuicio irremediable es el daño causado a un bien jurídico por las acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho, que una vez producido, resulta irreversible y por lo tanto no puede ser retornado a su estado anterior. La acción de tutela es procedente para evitar un perjuicio irremediable cuando se presenten los siguientes requisitos: Que el perjuicio sea inminente, es decir, que se producirá indefectiblemente si no opera la protección judicial transitoria; que las medidas que 3 La CORTE CONSTITUCIONAL en diversos pronunciamientos así lo ha sostenido. Sentencias SU-636 del 31 de julio de 2003 y T-899 del 16 de septiembre de 2004, entre otras. se requieren para conjurar el perjuicio sean urgentes; que el daño o menoscabo sea grave, esto es, que una vez que aquel se haya producido es imposible retornar la situación a su estado anterior; y que la urgencia y la gravedad determinen que la acción de tutela sea impostergable.4 La negativa del Municipio de Pasto Nariño, para admitir nuevos alumnos en los grados de prejardín y jardín, encuentra su fundamento en la Constitución Política, la Ley, Decretos y Resoluciones emanadas del Ministerio de Educación Nacional, según las cuales la educación es de carácter obligatorio a partir de los cinco (5) años de edad. El artículo 44 de la Constitución Política, precisa que los niños merecen mayor protección y sus derechos priman sobre los de los demás, así: “Son derechos fundamentales de los niños: la vida, la integridad física, la salud y la

seguridad social, la alimentación equilibrada, su nombre y nacionalidad, tener una familia y no ser separados de ella, el cuidado y amor, la educación y la cultura, la recreación y la libre expresión de su opinión. Serán protegidos contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, venta, abuso sexual, explotación laboral o económica y trabajos riesgosos. Gozarán también de los demás derechos consagrados en la Constitución, en las leyes y en los tratados internacionales ratificados por Colombia. La familia, la sociedad y el Estado tienen la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos. Cualquier persona puede exigir de la autoridad competente su cumplimiento y la sanción de los infractores. Los derechos de los niños prevalecen sobre los derechos de los demás.” Respecto a la protección del derecho a la educación, el artículo 67 de la Constitución Política, preceptúa: "La educación es un derecho de la persona y un servicio público que tiene una función social; con ella se busca el acceso al conocimiento, la ciencia, a la técnica, y a los demás bienes y valores de la cultura. (…) El Estado, la sociedad y la familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve años de educación básica. La educación será gratuita en las instituciones del Estado, sin perjuicio del cobro de derechos académicos a quienes puedan sufragarlos. (…)"; Conforme a la norma en cita, este derecho adquiere el carácter fundamental si

está en cabeza de un niño e implica para el Estado que el acceso a la educación 4 Sentencia T-348 de 1997, MP Eduardo Cifuentes M. es obligatorio y gratuito para quienes no cuentan con los recursos suficientes para sufragarla, discutiéndose en este caso la permanencia en el nivel de preescolar. A su vez, la Ley 115 de 1994, por la cual se expide la Ley General de Educación, en sus artículos 11, 17 y 18 dispone: “NIVELES DE LA EDUCACIÓN FORMAL. La educación formal a que se refiere la presente Ley, se organizará en tres (3) niveles: a) El preescolar que comprenderá mínimo un grado obligatorio; b) La educación básica con una duración de nueve (9) grados que se desarrollará en dos ciclos: La educación básica primaria de cinco (5) grados y la educación básica secundaria de cuatro (4) grados, y c) La educación media con una duración de dos (2) grados. La educación formal en sus distintos niveles, tiene por objeto desarrollar en el educando conocimientos, habilidades, aptitudes y valores mediante los cuales las personas puedan fundamentar su desarrollo en forma permanente. ARTÍCULO 17. GRADO OBLIGATORIO. El nivel de educación preescolar comprende, como mínimo, un (1) grado obligatorio en los establecimientos educativos estatales para niños menores de seis (6) años de edad. En los municipios donde la cobertura del nivel de educación preescolar no sea total, se generalizará el grado de preescolar en todas las instituciones educativas estatales que tengan primer grado de básica, en un plazo de cinco (5) años

contados a partir de la vigencia de la presente Ley, sin perjuicio de los grados existentes en las instituciones educativas que ofrezcan más de un grado de preescolar. ARTÍCULO 18. AMPLIACIÓN DE LA ATENCIÓN. El nivel de educación preescolar de tres grados se generalizará en instituciones educativas del Estado o en las instituciones que establezcan programas para la prestación de este servicio, de acuerdo con la programación que determinen las entidades territoriales en sus respectivos planes de desarrollo. Para tal efecto se tendrá en cuenta que la ampliación de la educación preescolar debe ser gradual a partir del cubrimiento del ochenta por ciento (80%) del grado obligatorio de preescolar establecido por la Constitución y al menos del ochenta por ciento (80%) de la educación básica para la población entre seis (6) y quince (15) años.“ El Decreto 1860 de 3 de agosto de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 115 de 1994, en los aspectos pedagógicos y organizativos generales, en su artículo 6° establece: “ORGANIZACION DE LA EDUCACION PREESCOLAR. La educación preescolar de que trata el artículo 15 de la Ley 115 de 1994, se ofrece a los niños antes de iniciar la educación básica y está compuesta por tres grados, de los cuales los dos primeros grados constituyen una etapa previa a la escolarización obligatoria y el tercero es el grado obligatorio. PARAGRAFO. La atención educativa al menor de seis años que prestan las familias, la comunidad, las instituciones oficiales y privadas, incluido el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, será especialmente apoyada por la Nación y las

entidades territoriales. El Ministerio de Educación nacional organizará y reglamentará un servicio que proporcione elementos e instrumentos formativos y cree condiciones de coordinación entre quienes intervienen en este proceso educativo. “. Igualmente el Decreto 2247 del 11 de septiembre de 1997, por el cual se establecen normas relativas a la prestación del servicio educativo del nivel preescolar y se dictan otras disposiciones, al respecto consagra: “ARTICULO 1°. La educación preescolar hace parte del servicio público educativo formal y está regulada por la Ley 115 de 1994 y sus normas reglamentarias, especialmente por el Decreto 1860 de 1994, como por lo dispuesto en el presente decreto. ARTICULO 2°. La prestación del servicio público educativo del nivel preescolar se ofrecerá a los educandos de tres (3) a cinco (5) años de edad y comprenderá tres (3) grados, así:

1. Pre-jardín, dirigido a educandos de tres (3) años de edad.

2. Jardín, dirigido a educandos de cuatro (4) años de edad.

3. Transición, dirigido a educandos de cinco (5) años de edad y que corresponde al grado obligatorio constitucional.

Los establecimientos educativos, estatales y privados, que a la fecha de expedición del presente decreto, utilicen denominaciones distintas, deberán ajustarse a lo dispuesto en este artículo. PARAGRAFO. La denominación grado cero que viene siendo utilizada en documentos técnicos oficiales, es equivalente a la de Grado de Transición, a que se refiere este artículo.”. Según las voces de los artículos 11 de la Ley 115 de 1994 y 1° del Decreto 2247

de 1997 la educación preescolar constituye uno de los niveles de la educación formal y es aquélla que se brinda al niño para su desarrollo integral en los aspectos biológico, cognoscitivo, sicomotriz, socio-afectivo y espiritual, a través de experiencias de socialización pedagógicas y recreativas. Además, los principios que la orientan son la integralidad, la participación y la lúdica que permiten a los niños la construcción de valores, crear un sentido de pertenencia y un compromiso personal y grupal frente a su entorno familiar, natural, social, étnico y cultural.5 Observa la Sala que conforme a lo dispuesto en los artículos 17 y 18 de la Ley 115 de 1994 en consonancia con el al artículo 6º del Decreto 1860 de 1994 y el artículo 2° del Decreto 2247 de 1997, se establecieron tres grados en el nivel de la educación preescolar que son: 1°. Prejardín, para niños de tres (3) años; 2°. Jardín, para los de cuatro (4) años y 3°. Transición para los de cinco (5) años, siendo obligatorio únicamente el último grado. En anteriores oportunidades el Consejo de Estado, entre otras en sentencia de 13 de mayo de 2004, expediente AC 0005-01, M.P. Dr. Dario Quiñones, respecto al amparo solicitado en esta acción de tutela dijo: “(…) En tal virtud, esas normas permiten a la Sala concluir que, contrario a la interpretación adoptada por los demandados y por el Tribunal en este asunto, el mínimo de prestación del derecho a la educación preescolar no constituye una

barrera que impide ampliar su cobertura, pues, por el contrario, la mayor prestación del servicio de educación desarrolla los fines esenciales del Estado Social de Derecho. De consiguiente, una vez iniciado el período lectivo de 2004 y matriculados los niños menores de 5 años en los cursos de jardín y prejardín no pueden ser retirados del servicio público de educación preescolar con el argumento de que la prestación de ese servicio no es obligatoria. (…).” A su vez, la Corte Constitucional en sentencia T-356-01 de 30 de marzo de 2001, Magistrado Ponente Manuel José Cepeda en un tema similar al aquí planteado, expresó: “(…) Es importante precisar que mientras el artículo 44 constitucional consagra el derecho fundamental a la educación de los niños, el artículo 67-3 establece sobre quiénes recae la obligación de prestar este derecho. Son dos cosas distintas. No se puede confundir el derecho a la educación con la obligatoriedad de la educación. Para esta Sala es un error interpretar el alcance de una garantía constitucional, que como ya se ha dicho goza de una especial protección, a la luz de una norma constitucional que señala quién debe asumir esta carga. No obstante, considera la Sala que es importante referirse al argumento de la Juez de instancia. En la sentencia T-323 de 1994 la Sala Tercera de Revisión abordó este problema, planteándolo en los siguientes términos, "El inciso tercero del artículo 67 de la constitución ordena: 5 CONSEJO DE ESTADO, sentencia de 13 de septiembre de 2007, expediente 2007-00266, Actor: HILDA MARGOTH CABRERA

ACHICANOY Y OTROS, M.P. Dra. María Inés Ortiz. 'El Estado, la sociedad y la Familia son responsables de la educación, que será obligatoria entre los cinco y los quince años de edad y que comprenderá como mínimo un año de preescolar y nueve años de educación básica.' Este artículo constitucional puede ser objeto de dos interpretaciones posibles. Una de ellas considera la edad como elemento determinante y exclusivo para originar el compromiso institucional; la otra, en cambio, supone que la obligación de proporcionar educación tiene lugar cuando se cumpla alguna de las siguientes dos condiciones: 1) ser menor de quince años o 2) no haber terminado la educación básica."6 La Sala concluyó que la interpretación adecuada es la segunda. Es lo que se sigue de aplicar el principio de interpretación pro infans consagrado en el artículo 44 de la Constitución,7 así como la obligación expresa de remitirse a los tratados internacionales.8 En efecto, los criterios fijados en el artículo 67, edad del niño y grados de escolaridad, no pueden ser tomados en un sentido que perjudique el derecho a la educación de los niños. Ello sucedería si se convierten en criterios para restringir el derecho o para excluir a ciertos niños de su pleno goce. Por eso, los criterios del artículo 67 deben ser interpretados no como exclusivos sino como inclusivos. Tal es la interpretación más favorable para los niños. Por ello dijo la sentencia T-323 del 94 con relación al acceso de los menores entre 15 y 18 años a la educación básica, en un caso donde la edad podía tener el efecto excluyente, lo siguiente: "En estos casos (menores entre 15 y 18 años), si bien su situación no está

contemplada por el artículo 67, el carácter preferencial de los derechos del menor consagrado en el artículo 44 constitucional los pone en situación de beneficiarios de la acción prestacional contemplada en el citado artículo 67 de la Carta. En efecto, el umbral de los 15 es un límite que corresponde precisamente a la edad en la cual los estudiantes ordinariamente terminan su noveno año de educación básica. Cualquier percance que retrase el proceso educativo de un alumno lo excluiría del grupo de beneficiarios. Si se tiene en cuenta que el objetivo constitucional en esta materia consiste en lograr que la población compuesta por los menores obtenga educación obligatoria y gratuita, el límite aludido debe interpretarse con cierta flexibilidad, de tal manera que comprenda un margen de necesaria tolerancia dentro del cual puedan quedar incluidos, entre otros, aquellos estudiantes que abandonan temporalmente, por diversas razones (salud, cambio de residencia, violencia, problemas familiares, etc.), sus estudios. Este margen es el de los 18 años de edad, edad en la que la niñez culmina y está fundamentado jurídicamente en la disposición del artículo 44 de la Carta, referida al carácter prevalente de los derechos de los niños, así como en la consideración sustancial (C.P. arts. 228 y 2) de que, con independencia de las contingencias que llegaren a presentarse, lo decisivo será, en últimas, la participación del menor en un proceso de aprendizaje básico. Lo contrario, de otra parte, llevaría a efectuar entre los menores, 6 Sentencia T-323/94; M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz (en este