CE-52001-23-31-000-2008-00483-01-2013

TEORIA DE LOS MOTIVOS Y FINALIDADES – Caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho la Sala constata que mediante la acción de nulidad ejercida, la actora pretende que como consecuencia de la nulidad del acto demandado, se ordene el reinicio del procedimiento frente a la solicitud de licencia de construcción mencionada y se compulsen copias a la Procuraduría General de la Nación para que investigue las actuaciones del agente generador de dicho acto. La anotada segunda pretensión de la demanda demuestra fehacientemente que la verdadera intención de la actora no se reduce a propender por la salvaguarda del orden jurídico abstracto, sino a obtener el restablecimiento del derecho subjetivo cuyo desconocimiento le atribuye al acto acusado, como acertadamente lo concluyó el Tribunal en la sentencia recurrida. Sin embargo, corresponde al Juez verificar si a la luz de las disposiciones que gobiernan la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda de la actora podría ser procedente. En este orden de ideas, se tiene que es requisito sine qua non para el ejercicio de la citada acción, su presentación oportunamente. Al respecto, la Sala evidencia que la actora tuvo conocimiento del acto acusado el 13 de junio de 2008, fecha en la cual solicitó ante la Curaduría Primera Urbana de Pasto la revocatoria directa del mismo. De ese día al de la presentación de la demanda, que lo fue el 24 de noviembre de 2008, ya había transcurrido el término de caducidad de cuatro meses, de que trata el artículo 136 del C.C.A. No sobra resaltar que la actora no es propietaria ni vecina del predio

objeto de la licencia, sino arrendataria; y que el propietario fue notificado personalmente desde el mes de marzo de 2008 en el citado inmueble, sobre el cual recae el contrato de arrendamiento de la actora, conforme consta a folio 138 de cuaderno principal.

FUENTE FORMAL: CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTICULO

136

NOTA DE RELATORIA: Teoría de los motivos y finalidades, Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia de 29 de octubre de 1996, MP. Daniel Suárez Hernández.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de septiembre de dos mil trece (2013) Radicación número: 52001-23-31-000-2008-00483-01

Actor: RUTH ISABEL ZAMBRANO PANTOJA

Demandado: CURADURIA URBANA PRIMERA DE PASTO

Referencia: APELACION SENTENCIA – ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia de 20 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se declaró probada la excepción de “indebida interposición de la acción” y se inhibió para fallar de fondo.

I. ANTECEDENTES.

. LA DEMANDA.

La ciudadana RUTH ISABEL ZAMBRANO PANTOJA, por conducto de

apoderado, presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño en contra de la Curaduría Urbana Primera de Pasto en ejercicio de la acción de nulidad, consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, con el objeto de que se acceda a las siguientes . Declaraciones y condenas: 1ª.- Se declare la nulidad de la Resolución núm. LC-52001-1-08-0082 de 19 de marzo de 2008, “por la cual se expide una LICENCIA DE CONSTRUCCIÓN EN LA MODALIDAD DE DEMOLICIÓN”, emanada de la Curaduría Urbana Primera de Pasto. 2ª.- Como consecuencia de lo anterior, se ordene el comienzo de un nuevo procedimiento con sujeción a la normativa vigente, para la consecución de la Licencia de Construcción, en la modalidad de demolición del inmueble afectado con la indicada Resolución. 3ª.- Se compulsen copias a la Procuraduría General de la Nación para que se investigue el actuar del Procurador Urbano Primero de Pasto. . Los hechos de la demanda. Son, en resumen, los siguientes1: La demandante es propietaria del establecimiento de comercio denominado “Pipos y Pipas Tienda Infantil”, que funciona en el inmueble situado en la Carrera 29 núm. 19-15, de la Ciudad de Pasto, que fuera de propiedad de la señora Martha Lucía Torres Delgado. El señor Diego Ernesto Guerra Burbano, quien es el actual propietario del referido inmueble, gestionó ante la Curaduría Urbana Primera de Pasto la obtención de una Licencia de Construcción en la modalidad de demolición, que culminó con la

expedición del acto acusado. En el trámite de licencia se ocultó la situación de la demandante en calidad de arrendataria del inmueble y se incurrió en múltiples errores, pues no se citó a los vecinos colindantes y demás terceros; se omitió el procedimiento de publicación del acto que resolvió la solicitud de la licencia; se omitió la exigencia de instalar un aviso en la puerta principal del inmueble; no se solicitó la certificación de nomenclatura del predio y se desconoció el efecto legal del contrato de arrendamiento del mencionado establecimiento comercial. Dado que las actuaciones previas a la obtención de dicha licencia no se dieron a conocer a la demandante, ésta se vio privada de la posibilidad de impugnar el acto acusado y sólo conoció su existencia hasta el mes de junio de 2008, cuando le fue solicitada la desocupación del inmueble. 1 Folios 1 a 3 ibídem. El día 13 de junio de 2008, la demandante solicitó ante la Curaduría Primera Urbana de Pasto la revocatoria del acto acusado, sin que hasta la fecha de presentación de la demanda se haya dado respuesta alguna. El 4 de agosto del mismo año, el titular de la licencia concedida procedió al cerramiento del inmueble y a su demolición, a pesar de que la demandante no lo había desocupado, frente a lo cual se presentaron las correspondientes denuncias. . Las normas violadas y el concepto de violación. La demandante invoca como violados por los actos cuya declaratoria de nulidad pretende, los artículos 13, 25 y 29 de la Constitución Política; 4° y 36 del Decreto

546 de 2006; 65 de la Ley 9° de 1989; 58 y 59 del Decreto 2150 de 1995; 99 a 109 del Código de Comercio; 516 del Decreto 992 de 1996; 9° del Decreto 1952 de 1998; 24 del Decreto 564 de 2006; 14 y 35 del Código Contencioso Administrativo; Decreto 2397 de 2006; Decreto Municipal 439 de 2007; Ley 388 de 1997 y el Decreto 1052 de 1998. El concepto de violación de dichas normas los plantea en términos generales, así:2 a) Se violó el derecho de la demandante al debido proceso, además de sus derechos al trabajo, a controvertir pruebas, a la igualdad, a la justicia e incluso el derecho a la vida. b) La Curaduría Urbana Primera de Pasto no tuvo en consideración los artículos 4° y 35 del Decreto 4397 de 2006, que modificaron el artículo 28 del Decreto 564 de 2 Folios 6 a 8 ib. 2006, que disponen que en ningún caso se podrá resolver una solicitud de licencia sin que previamente se haya dado estricto cumplimiento al requisito de citar a los vecinos colindantes y demás terceros; y se omitió la publicación del acto acusado en un periódico de amplia circulación en el Municipio o Distrito donde se encuentra ubicado el bien inmueble afectado. c) De acuerdo con el artículo 516 del Código de Comercio, dentro de los elementos integrantes del establecimiento comercial, se encuentra el contrato de arrendamiento, que en este caso particular se pretende desconocer.

d) La Curaduría Urbana Primera de Pasto desconoce el contenido del Decreto 1319 de 1993 y la Ley 9ª de 1989, donde se dispone que el otorgamiento de licencias comprende el suministro de información sobre las normas urbanísticas aplicables al objeto del proyecto, el visto bueno a los planos y la certificación de la nomenclatura del inmueble, requisitos que no se cumplieron, pues se concedió la licencia para la demolición del predio identificado con nomenclatura urbana Carrera 29 núm. 19-11, y de manera arbitraria e ilegal se pretende incluir en esa demolición al predio con la nomenclatura urbana Carrera 29 núm. 19-15, que actualmente ocupa la demandante, violando el debido proceso. e) Se desconoció el Decreto 4797 de 2006, en que se consagró la instalación de una valla en el inmueble de que se trate con el fin de dar publicidad y permitir la intervención de vecinos y terceros en el trámite de las licencias para que puedan hacerse parte en la actuación administrativa, pues dicha valla no se instaló en el inmueble a que se refiere esta acción, generando así la violación del debido proceso.

. LAS CONTESTACIONES DE LA DEMANDA.

. El Municipio de Pasto. Dentro de la oportunidad legal contestó la demanda y como razones de la defensa argumentó, en síntesis, las siguientes:3 Frente a los actos administrativos que expidan las Curadurías Urbanas, el Municipio ejerce la segunda instancia en los eventos en que los afectados con sus decisiones interpongan recurso de apelación. En el presente caso, el Municipio, a través de Planeación Municipal, no ha recibido

recurso de apelación alguno que se haya interpuesto contra la decisión de la Curaduría Urbana Primera respecto de la licencia de construcción que ahora se demanda, es decir, no hubo agotamiento de la vía gubernativa. De conformidad con la Ley 388 de 1997, el Municipio de Pasto creó las Curadurías Urbanas y ejerce el control sobre sus actos por medio del recurso de apelación que interpongan los particulares frente a la expedición de las licencias de construcción, es decir, su control es posterior a la expedición de los actos que otorguen o nieguen solicitudes de licencias de construcción, por lo que si no se manifiestan oportunamente las razones de inconformidad por parte de los vecinos y colindantes o de otro particular y no se afecta el interés social, los actos que expidan los curadores quedan en firme y confieren derechos a los interesados para adelantar la obra urbanística respectiva. 3 Folios 69 a 71 ib. Propone como excepciones la falta de agotamiento de la vía gubernativa y la indebida escogencia de la acción, fundada esta última en que la acción que podía ejercerse en este caso era la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues lo que se busca no es la simple declaratoria de nulidad del acto acusado, sino además poder hacerse parte en el proceso de expedición de la licencia para impedir que esta se lleve a efecto, ya que de los hechos narrados se infiere un interés particular en las resultas del proceso. . La Curaduría Urbana Primera de Pasto. El titular de la Curaduría Urbana Primera de Pasto, por conducto de apoderado,

contestó oportunamente la demanda para oponerse a sus pretensiones, y propuso las siguientes excepciones:  “Indebida interposición de la acción”, por cuanto de la confrontación de los hechos y argumentos de la demanda con el acto acusado se encuentran serios indicios sobre la verdadera intención de la demandante, la cual no es la de mantener el orden jurídico abstracto, pues sustenta la acción de nulidad ejercida en los perjuicios y violaciones de derechos particulares y concretos.  “Caducidad de la acción”. Plantea que la acción procedente para obtener los fines perseguidos por la actora es la de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo término de caducidad es de cuatro meses contados a partir del día en que se tenga conocimiento del contenido del respectivo acto administrativo. Aduce que para el presente caso, suponiendo que la actora sólo tuvo conocimiento de la expedición del acto acusado el día 12 de junio de 2008, fecha en la cual presentó ante la Curaduría Urbana Primera de Pasto la solicitud de revocatoria directa de la licencia concedida mediante oficio radicado con el núm. 0182, donde da cuenta de dicho conocimiento, la acción debió interponerse hasta el 12 de octubre de 2008, de manera que para el 21 de noviembre del mismo año, fecha en la cual presentó su demanda, había caducado.  “Falta de acreditación real del concepto de violación de las normas”. Se hace derivar de que la demandante hace una mezcla de hechos incoherentes y falaces, de competencia, de entidades, autoridades y hasta de particulares, sin argumentar de manera efectiva cómo y por qué se

produjo la violación de normas superiores; si existe incongruencia entre la parte motiva y resolutiva del acto demandado, o en qué sentido se ve afectado el ordenamiento jurídico abstracto con el acto acusado.

II. FUNDAMENTOS DE LA SENTENCIA APELADA.

Como se consignó al inicio de esta providencia, mediante la sentencia apelada, el Tribunal Administrativo de Nariño declaró probada la excepción de “indebida interposición de la acción” y se inhibió para fallar de fondo, con fundamento en las consideraciones que se resumen a continuación4: Luego de referirse al marco jurisprudencial sobre la procedencia de la acción de simple nulidad para cuestionar la legalidad de actos particulares y de puntualizar la Teoría de los Móviles y Finalidades, consideró que no había lugar a un pronunciamiento de fondo en el caso objeto de estudio, toda vez que la acción 4 Folios 337 a 350 ib. ejercida no era la procedente para cuestionar el acto acusado, pues tanto la Jurisprudencia Constitucional como la Contenciosa Administrativa han sido enfáticas en precisar que la acción de simple nulidad no procede para debatir la legalidad de actos administrativos de carácter particular y concreto cuando con la eventual sentencia favorable se genere un restablecimiento automático del derecho, y que excepcionalmente puede proceder cuando se encuentre que el acto particular demandado conlleve un interés para la comunidad que desborde el simple interés abstracto. Descendiendo al caso particular, encontró que de la lectura de las pretensiones de la demanda se colige con meridiana claridad que la intención de la actora no era el simple control de legalidad en abstracto, como quiera que además de la

declaratoria de nulidad del acto formuló otra pretensión, dirigida a que se reinicie el proceso de otorgamiento de la licencia de construcción. En ese sentido, observó el Tribunal que en la hipótesis de prosperidad de las pretensiones de la demanda, la orden de reinicio del proceso de adjudicación de la licencia generaría cuando menos la suspensión de la obra (en el evento en que no se hubiera practicado), lo que de suyo implicaría para la actora un beneficio, representado en el hecho de continuar ejerciendo su actividad comercial y la oportunidad de participar en un procedimiento, en el cual no intervino, vale decir, revivir términos procesales para ejercer su defensa, cuando el mismo ya se encuentra concluido. Añadió que la actora, en su calidad de tercera afectada pudo, además de participar en el proceso administrativo de otorgamiento de la licencia, haber presentado los recursos que procedían por vía gubernativa a efectos de lograr la revocatoria o modificación contenida en el acto que aquí se acusa, y el ejercicio de tales recursos le hubieran permitido ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, idónea para obtener la nulidad del acto acusado y la restitución de los derechos que considera vulnerados, pero la actora perdió dicha oportunidad. Reiteró que el acto acusado creó una situación particular y concreta en cabeza de su destinatario y, en tal sentido, la vía idónea para cuestionar su presunción de legalidad era la de nulidad y restablecimiento del derecho, pues no se configura en él ninguna de las situaciones excepcionales para que su cuestionamiento sea por la acción de simple nulidad, esto es, el acto acusado no afecta de manera grave y

evidente el orden público, social o económico. Luego se refirió al término de caducidad para el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, respecto del cual encuentra que en este caso, al momento de presentación de la demanda, ya había operado la caducidad de dicha acción.

III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN.

En memorial que obra a folios 354 a 363 del cuaderno principal, el apoderado de la parte actora manifiesta que el acto demandado “… es un típico acto administrativo particular y favorable, es decir, de aquellos que, en principio, no son sujetos de control a través de la acción de simple nulidad, sino a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho”, pero que el mismo no sólo vulnera los derechos de la demandante sino los de todos aquellos comerciantes que ejercen su actividad en inmuebles arrendados, quienes se verían afectados con actos administrativos como el acusado. Expresa que el acto acusado se expidió con violación a la Constitución y a la Ley, y reitera que si bien es cierto es de contenido particular, el mismo vulnera el derecho de tenencia o posesión que ejerce la demandante sobre el bien inmueble arrendado e incurre en una serie de vulneraciones normativas que se indicaron en la demanda. En los restantes apartes del recurso interpuesto, el recurrente trae a colación planteamientos doctrinales sobre el derecho al debido proceso, para concluir que el mismo le fue desconocido a la demandante, sin hacer referencia alguna a los demás aspectos que fueron objeto de estudio y definición por el a quo, tales como la falta de agotamiento de la vía gubernativa y la caducidad de la acción.

IV. ALEGATO DEL MINISTERIO PÚBLICO.

El Agente del Ministerio Público, en esta etapa procesal, guardó silencio.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA: En el presente caso se tiene que la demandante, en ejercicio de la acción de simple nulidad, consagrada en el artículo 84 del C.C.A., pretende de esta Jurisdicción la declaratoria de nulidad de la Resolución núm. LC-52001-1-1-080082 de 19 de marzo de 2002, por medio de la cual el Curador Urbano Primero de la Ciudad de Pasto concedió Licencia Urbanística de Construcción en la Modalidad de Demolición y Cerramiento de Lote en favor del señor Diego Ernesto

Guerra Burbano. A pesar de la falta de claridad y precisión del recurso interpuesto, la Sala infiere que la inconformidad para con la sentencia de primera instancia radica de manera exclusiva en que, contrariamente a lo considerado por el Tribunal, la legalidad del acto acusado puede discutirse mediante el ejercicio de la acción de simple nulidad, como lo fue la ejercida en el presente caso. Lo primero que se advierte es que la Resolución acusada es de contenido particular y concreto, por cuanto está dirigida a un destinatario específico e individualmente determinado, como es el señor Diego Ernesto Guerra Burbano, en cuyo favor se definió una situación jurídica particular y concreta al concedérsele la licencia de construcción solicitada. Además, del concepto de violación desarrollado en la demanda surge que la parte actora controvierte la decisión adoptada por el Curador Urbano Primero de Pasto, por el presunto desconocimiento de diversas disposiciones de orden constitucional y legal, pero todas ellas confluyen en la violación de los derechos que alega tener

en su favor por el hecho de ocupar o haber ocupado en calidad de arrendataria el inmueble objeto de la licencia. Al respecto, cabe precisar que es la naturaleza del acto administrativo la que determina y define la clase de acción que ha de ejercerse para cuestionar su legalidad, la cual no queda al arbitrio del demandante. Vale decir, que si se trata de actos administrativos de contenido subjetivo, particular y concreto, la acción a ejercer es la de nulidad y restablecimiento del derecho, para que en el evento en que el Juez Administrativo concluya sobre la violación del ordenamiento jurídico proceda a declarar su nulidad y, como consecuencia de ello, restablezca el derecho del demandante, se le repare el daño sufrido, le modifiquen una obligación fiscal o de otra clase, o se disponga la devolución de lo indebidamente pagado. Por el contrario, en tratándose de actos administrativos de carácter objetivo y de contenido general, la acción procedente para debatir su legalidad ha de ser la de simple nulidad, con la finalidad única y exclusiva de restablecer el orden jurídico abstracto. Sin embargo, de tiempo atrás la Jurisprudencia de esta Corporación, dando aplicación a la denominada Teoría de los Motivos y Finalidades, ha considerado que la acción de simple nulidad también procede de forma excepcional en contra de actos de contenido subjetivo, particular y concreto, en los casos en que “la situación de carácter individual a que se refiere el acto, comporte un especial interés, un interés para la comunidad de tal naturaleza e importancia, que vaya aparejado con el afán de legalidad, en especial cuando se encuentre de por medio

un interés colectivo o comunitario, de alcance y contenido nacional, con incidencia trascendental en la economía nacional y de innegable e incuestionable proyección sobre el desarrollo y bienestar social y económico de gran número de colombianos. De otra parte, el criterio jurisprudencial así aplicado, habrá de servir como control jurisdiccional frente a aquellos actos administrativos que no obstante afectar intereses de particulares, por su contenido y trascendencia impliquen, a su vez, el resquebrajamiento del orden jurídico y el desmejoramiento del patrimonio económico, social y cultural de la Nación”5. De tal manera que si bien la legitimidad de la acción de nulidad, por ser pública, recae en cualquier persona y es posible ejercerla contra actos de contenido particular y subjetivo con el fin exclusivo de restablecer el imperio de la legalidad y en los casos previamente definidos por el legislador o que reúnan las características que atrás se dio cuenta, debe establecerse o verificarse, además, 5 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 29 de octubre de 1996, Consejero Ponente Dr. Daniel Suárez Hernández, reiterada en sentencia de Sala Plena de 4 de marzo de 2003, Consejero Ponente Dr. Manuel S. Urueta Ayola. que a través de ese medio de impugnación el interés del demandante sea la simple protección de la legalidad abstracta, y en manera alguna pretender el restablecimiento de algún derecho que estime conculcado por el acto de que trate, o que se produzca el restablecimiento automático del mismo como consecuencia

de la declaración de nulidad del acto acusado, pues en estos casos la única acción procedente sería la contemplada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo. Pues bien, volviendo al caso bajo análisis, la Sala constata que mediante la acción de nulidad ejercida, la actora pretende que como consecuencia de la nulidad del acto demandado, se ordene el reinicio del procedimiento frente a la solicitud de licencia de construcción mencionada y se compulsen copias a la Procuraduría General de la Nación para que investigue las actuaciones del agente generador de dicho acto. La anotada segunda pretensión de la demanda demuestra fehacientemente que la verdadera intención de la actora no se reduce a propender por la salvaguarda del orden jurídico abstracto, sino a obtener el restablecimiento del derecho subjetivo cuyo desconocimiento le atribuye al acto acusado, como acertadamente lo concluyó el Tribunal en la sentencia recurrida. Sin embargo, corresponde al Juez verificar si a la luz de las disposiciones que gobiernan la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda de la actora podría ser procedente. En este orden de ideas, se tiene que es requisito sine qua non para el ejercicio de la citada acción, su presentación oportunamente. Al respecto, la Sala evidencia que la actora tuvo conocimiento del acto acusado el 13 de junio de 20086, fecha en la cual solicitó ante la Curaduría Primera Urbana de Pasto la revocatoria directa del mismo. De ese día al de la presentación de la demanda, que lo fue el 24 de noviembre de 2008 (folio 1 del cuaderno principal), ya había transcurrido el término de caducidad de cuatro meses, de que trata el

artículo 136 del C.C.A.. No sobra resaltar que la actora no es propietaria ni vecina del predio objeto de la licencia, sino arrendataria; y que el propietario fue notificado personalmente desde el mes de marzo de 2008 en el citado inmueble, sobre el cual recae el contrato de arrendamiento de la actora, conforme consta a folio 138 de cuaderno principal. Así pues, debe confirmarse el fallo apelado, pero por las razones expuestas en esta providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A: CONFÍRMASE la sentencia de 20 de mayo de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, pero por las razones expuestas en esta providencia. Ejecutoriada esta providencia, previas las anotaciones de rigor, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. 6 (folio 3 del cuaderno principal)

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 19 de septiembre de 2013.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO GUILLERMO VARGAS AYALA