CE-52001-23-31-000-2008-00502-01(38898)-2011

APROBACION DE ACUERDO CONCILIATORIO - Presupuestos, requisitos / CONCILIACION - Concepto. Regulación normativa / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA INSTANCIA - En razón a la naturaleza La Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para conocer del asunto, comoquiera que se trata de un proceso de reparación directa en el cual se solicita la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado. De igual forma, le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado proferir el auto que aprueba o imprueba el acuerdo conciliatorio, toda vez que el mismo se concertó en audiencia de conciliación celebrada durante el trámite del recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño (…) La Sala observa que la responsabilidad de la entidad demandada se puede deducir claramente de las pruebas obrantes en el expediente, por lo cual el acuerdo conciliatorio no resulta contrario a la ley ni lesivo para el patrimonio público (…) se estima que el acuerdo logrado no lesiona los intereses de la Nación, toda vez que la Sala considera que existen los suficientes elementos para deducir la responsabilidad de la entidad demandada. En efecto, la medida de detención preventiva proferida por la Fiscalía Delegada se configuró en el daño por la privación injusta de la libertad, comoquiera que en la investigación penal adelantada se concluyó que los señores Mahicol Burbano Díaz y Favián Arturo Martínez Díaz no cometieron la conducta punible, y en consecuencia, operó la preclusión de la misma (…) en la audiencia de conciliación se contó con la asistencia del Ministerio Público, la cual es obligatoria (parágrafo 2° del artículo 72

de la Ley 446 de 1998) y que el representante de dicho ente de control no se opuso a la conciliación celebrada en esta instancia (…) se precisa que el presente acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 446 de 1998

FUENTE FORMAL: LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 44 / LEY 446 DE 1998ARTÍCULO 70 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 73 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL - ARTÍCULO 115

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION TERCERA

SUBSECCION B

Consejero ponente: DANILO ROJAS BETANCOURTH

Bogotá D.C., once (11) de mayo de dos mil once (2011).

Radicación número: 52001-23-31-000-2008-00502-01(38898)

Actor: MAHICOL HERNANDO BURBANO DÍAZ Y OTROS

Demandado: NACIÓN-FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN

Referencia: ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA-CONCILIACIÓN JUDICIAL

1. Corresponde a la Sala pronunciarse sobre la conciliación que lograron las partes en audiencia del 24 de febrero de 2011 ante esta Corporación, en la cual

llegaron al siguiente acuerdo:

1. Que la Fiscalía General de la Nación, pagará el 70% de la condena impuesta en la providencia de primera instancia a favor de cada uno de los demandantes relacionados en la parte resolutiva de la misma, debidamente indexada al momento de ejecutoria del auto aprobatorio del

acuerdo y calculada con base en el salario mínimo legal vigente para ese momento.

2. Que la Fiscalía General de la Nación, efectuará el pago dentro de los dieciocho (18) meses siguientes a la ejecutoria de la providencia que apruebe la conciliación, previa presentación de la cuenta de cobro ante la entidad.

3. Que la Fiscalía General de la Nación, reconocerá los intereses de que tratan los artículos 176 y 177 del C.C.A. (fols. 342 a 345 del c. ppal).

ANTECEDENTES

I. Síntesis del caso

2. El 6 de septiembre de 2004, los señores Mahicol Hernando Burbano Díaz y Favián Arturo Martínez Albán fueron detenidos por funcionarios de la Policía del municipio La Cruz, Nariño, y posteriormente, la Fiscalía Séptima Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Pasto, decretó medida de aseguramiento en su contra, comoquiera que consideró que cometieron los delitos de “tráfico, fabricación o porte de estupefacientes”, en concurso con el delito de “conservación o financiación de plantaciones”. El 19 de octubre de 2005, la Fiscalía mencionada resolvió precluir la investigación a favor de los sindicados, habida cuenta que señaló que ellos no cometieron la conducta punible.

II. La demanda

4. El 9 de octubre de 2007, los señores Mahicol Hernando Burbano Díaz y Martha Lucía Ortega, obrando en nombre propio y representación de sus menores hijos, Gelson Albert, Paola Alexandra y Yonier Deibi Burbano Ortega, Marleny Burbano Díaz, Noralba Felicidad Burbano Díaz, Rosa Linda Burbano Díaz, Angelita Lucero

Burbano Díaz, José Antonio Burbano Díaz, Blanca Gloria Díaz de Burbano, Favián Arturo Martínez Albán, Segunda Angélica Albán de Martínez, obrando en nombre propio y en representación de su menor hija, Nilsa Mayeli Martínez Albán, Nevar Auner Martínez, Javier Martínez Albán, Dolores Janeth Martínez Albán y Solanye Sirley Muñoz Bolaños, presentaron demanda en ejercicio de la acción de reparación directa prevista en el artículo 86 del C. C. A., con el objeto de que se declarara responsable a la Nación-Fiscalía General de la Nación, por los perjuicios causados con ocasión de la privación injusta de la libertad de los señores Mahicol Hernando Burbano Díaz y Favián Arturo Martínez Albán, en el marco de la investigación penal adelantada por las Fiscalías Delegadas ante los Jueces Penales Especializados del Circuito de Pasto (fols. 2 a 17 del c. 1).

5. En consecuencia, solicitaron que se condenara a la parte demandada a pagar

los siguientes rubros: a. Por perjuicios morales, para Mahicol Hernando Burbano Díaz y Favián Arturo Martínez Albán, el equivalente en pesos a 100 s.m.l.m.v., cada uno; para Martha Lucía Ortega y Solanye Sirley Muñoz Bolaños, el equivalente en pesos a 80 s.m.l.m.v., cada una; para Gelson Albert, Paola Alexandra y Yonier Deibi Burbabano Ortega, el equivalente en pesos a 70 s.m.l.m.v, cada uno; para José Antonio Burbano Díaz, Blanca Gloria Díaz de Burbano, Marleny Burbano Díaz,

Noralba Felicidad Burbano Díaz, Rosa Linda Burbano Díaz, Angelita Lucero Burbano Díaz, Nilsa Mayeli Martínez Albán, Nevar Auner Martínez Albán, Javier Martínez Albán, Dolores Janeth Martínez Albán, Solanye Sirley Muñoz Bolaños y Segunda Angélica Albán de Martínez, el equivalente en pesos a 60 s.m.l.m.v., cada uno (fol. 13 del c. 1). b. Por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, se solicitó a favor de los señores Mahicol Hernando Burbano Díaz y Favián Arturo Martínez Albán, la suma de $1’280.000 M/cte, para cada uno (fols. 13 y 101 del c. 1).

III. Trámite

6. La demanda fue admitida por el Juzgado Quinto Administrativo de Pasto el 17 de junio de 2008, sin embargo, al advertir su falta de competencia para conocer del presente asunto, lo remitió al Tribunal Administrativo de Pasto, el cual avocó el conocimiento y admitió la demanda mediante providencia del 13 de mayo de 2009.

El auto admisorio de la demanda se notificó personalmente al Ministerio Público y a la parte demandada; dentro del término de fijación en lista, se contestó la demanda (fols. 165 y 166, 172 y 174 a 202 del c. 1).

7. Mediante sentencia de 23 de abril de 2010, el Tribunal Administrativo de Nariño

resolvió:

PRIMERO. DECLARAR que la NACIÓN–FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN es patrimonial y administrativamente responsable de los perjuicios morales y materiales causados a los demandantes con motivo de la detención injusta de que fueron objeto los señores Mahicol Burbano Díaz y Fabián Martínez Alban, de conformidad con los hechos y circunstancias de modo, tiempo y lugar que se exponen en la parte considerativa de la presente providencia. SEGUNDO. COMO CONSECUENCIA de la declaración anterior, condenar a la Nación–Fiscalía General de la Nación con cargo a su presupuesto a pagar a favor de los demandantes por concepto de indemnización de perjuicios las siguientes cantidades de dinero:

PERJUICIOS MORALES.

Primer Grupo familiar: El equivalente en dinero a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria del presente fallo para el señor Mahicol Hernando Burbano Díaz detenido injustamente por orden de la

Fiscalía General de la Nación. El equivalente en dinero a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria del presente fallo para cada una de las siguientes personas. Para los señores José Antonio Burbano y Gloria Díaz, en su condición de padres del señor Mahicol Hernando Burbano Díaz. Para la señora Martha Lucía Ortega en su condición de esposa del señor Mahicol Hernando Burbano Díaz. Para cada uno de los señores Gelson Albert, Yonier Deibi y Paola Alexandra Burbano Ortega en su condición de hijos de Mahicol Hernando Burbano Díaz.

Segundo Grupo familiar: Por concepto de perjuicios morales el equivalente en dinero a treinta (30) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria del presente

fallo a favor del señor Fabián Arturo Martínez Albán detenido injustamente por orden de la Fiscalía General de la Nación. El equivalente en dinero a diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes a la ejecutoria del presente fallo a favor de la señora Segunda Angélica Albán en su condición de madre del señor Fabián Arturo Martínez.

TERCERO: DENIÉGASE las demás pretensiones de la demanda. (fols. 276 a 301 del c. ppal).

8. El Tribunal a quo encontró probada la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de los señores Mahicol Hernando Burbano Díaz y Favián Martínez Albán, habida cuenta que de conformidad con la jurisprudencia y los hechos probados en el proceso, no fue la propia acción de los implicados lo que comprometió su responsabilidad en los delitos, sino que la medida de aseguramiento que los privó de su libertad fue la consecuencia de una valoración apresurada de las pruebas que ocasionó una carga que los demandantes no estaban en la obligación de soportar y a su vez, porque en la investigación penal se concluyó que había certeza de su no participación en la conducta punible.

9. No se reconoció la indemnización por perjuicios morales a favor de los señores Angelita Burbano Díaz, Marleny Burbano Díaz, Noralba Felicidad Burbano Díaz, Rosa Linda Burbano Díaz, Nilsa Mayeli Martínez Albán, Nevar Auner Martínez Albán y Javier Martínez Albán, a pesar de su condición de hermanos de las víctimas, por no haber probado las relaciones de afecto y solidaridad entre ellos.

En relación con las señoras Dolores Janeth Martínez Albán y Solanye Sirley Muñoz Bolaños, no se hizo ningún tipo de reconocimiento en consideración a que no acreditaron la condición en la que actuaban en el proceso. Respecto de los perjuicios materiales no se reconoció indemnización alguna, toda vez que no se acreditó su existencia en el proceso.

10. Las partes interpusieron recursos de apelación contra la sentencia referida, pero al haber sido sustentado solamente aquel interpuesto por la Nación-Fiscalía General de la Nación, se procedió únicamente admitir el mismo y a declarar desierto el recurso interpuesto por la parte demandante. La Nación-Fiscalía General de la Nación argumentó que no se debe aplicar un régimen de responsabilidad objetiva para determinar la responsabilidad de ésta entidad en los casos de privación injusta de la libertad, y señaló que en el caso concreto todas las providencias proferidas en el marco de la investigación adelantada fueron justas, atendiendo a que no se vislumbra de su lectura una actuación abiertamente arbitraria o una grosera y caprichosa interpretación del fiscal. En adición, indicó que las decisiones se fundamentaron en la situación de flagrancia en la que fueron capturados los ahora demandantes (fols. 317 a 322 del c. ppal).

CONSIDERACIONES

I. Problema jurídico

11. Corresponde a la Sala determinar si se aprueba o no el acuerdo conciliatorio logrado entre las partes el 24 de febrero de 2011, teniendo en cuenta el cumplimiento de los requisitos legales.

II. Análisis de la Sala

12. Según la normatividad vigente sobre la materia, para la aprobación de los

acuerdos conciliatorios celebrados, son necesarios los siguientes requisitos: a. Que la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la Sección Tercera del Consejo de Estado sean competentes (arts. 82, 83, 129 y 132 del C. C. A., 70 y 73 Ley 446/98). b. Que no haya caducidad de la acción (art. 44 Ley 446/98). c. Que las partes estén debidamente representadas y que se encuentren legitimadas (arts. 314, 633 y 1502 del C. C., 44 del C. P. C., 149 del C. C. A.). d. Que existan pruebas suficientes de la responsabilidad de la demandada y que el acuerdo no sea violatorio de la ley ni lesivo para el patrimonio del Estado (art. 65 A L 23/91, mod. Art. 73 L 446/98).

13. Cada uno de los anteriores requisitos se cumple en el caso concreto, como pasa a verse.

14. La Jurisdicción Contencioso Administrativa es competente para conocer del asunto, comoquiera que se trata de un proceso de reparación directa en el cual se solicita la declaratoria de responsabilidad extracontractual del Estado. De igual forma, le corresponde a la Sección Tercera del Consejo de Estado proferir el auto que aprueba o imprueba el acuerdo conciliatorio, toda vez que el mismo se concertó en audiencia de conciliación celebrada durante el trámite del recurso de apelación contra la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño.

15. Se observa que la providencia mediante la cual se precluyó la investigación a favor de los señores Mahicol Hernando Burbano Díaz y Arturo Favián Albán quedó ejecutoriada el día 26 de octubre de 2005. De conformidad con lo mencionado, se

advierte que la demanda se presentó oportunamente el día 9 de octubre de 2007, razón por la cual no operó la caducidad de la acción.

16. Todos los integrantes de la parte demandante referidos se encuentran debidamente representados por apoderado judicial (fols. 18 a 34 del c. 1).

17. Debido a que en la sentencia de primera instancia únicamente se reconoció la indemnización de perjuicios a los señores Mahicol Hernando Burbano Díaz, José

Antonio Burbano, Gloria Díaz, Martha Lucía Ortega, Gelson Albert Burbano Ortega, Yonier Deibi Burbano Ortega, Paola Alexandra Burbano Ortega, Favián Arturo Martínez Albán y Segunda Angélica Albán, sólo es necesario verificar respecto de ellos la legitimación por activa, toda vez que el acuerdo conciliatorio se celebró para realizar el pago sobre la condena impuesta en la sentencia en mención.

18. En este orden de ideas, de conformidad con las copias auténticas de los registro de nacimientos y matrimonio, se advierte que los referidos señores se encuentran legitimados por activa. Los señores Mahicol Hernando Burbano Díaz y Favián Arturo Martínez Albán, en sus calidades de víctimas; José Antonio Burbano y Gloria Díaz, en sus calidades de padres del señor Mahicol Hernando Burbano Díaz; la señora Martha Lucía Ortega y Gelson Albert, Yonier Deibi y Paola Aexandra Burbano Ortega, en sus calidades de esposa e hijos del señor Mahicol Hernando Burbano Díaz, respectivamente; y la señora Segunda Angélica Albán, en su calidad de esposa del señor Favián Arturo Martínez Alban (fols. 70, 71 y 77

a 79 del c. 1).

19. Por su parte, la Nación-Fiscalía General de la Nación, se encuentra debidamente representada, tiene capacidad para comparecer al proceso, está legitimada por pasiva porque las pretensiones se dirigieron en su contra y, para efectos de la audiencia de conciliación del 24 de febrero de 2011, otorgó poder a un profesional del derecho con facultad expresa para conciliar, a quien se le reconoció personería jurídica en el transcurso de dicha diligencia y quien, además, allegó concepto favorable del Comité de Conciliación del Ministerio de Defensa, fechado el 3 de septiembre de 2010 (fols. 333 a 341 del c. ppal).

20. La Sala observa que la responsabilidad de la entidad demandada se puede deducir claramente de las pruebas obrantes en el expediente, por lo cual el acuerdo conciliatorio no resulta contrario a la ley ni lesivo para el patrimonio público. Se destacan al efecto los siguientes hechos probados:

a. El 7 de septiembre de 2004, los señores Mahicol Burbano Díaz y Favián Arturo Martínez ingresaron a la cárcel municipal de La Cruz (certificados originales expedidos el 9 de julio de 2007 por el Coordinador de la cárcel municipal “San Antonio”, La Cruz; fols. 68 y 69 del c. 1). b. El 15 de septiembre de 2004, la Fiscalía Primera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Pasto profirió medida de aseguramiento consistente en la detención preventiva sin derecho a la libertad provisional en

contra de los señores Mahicol Hernando Burbano Díaz y Arturo Favián Martínez, al considerarlos coautores de los delitos tipificados en los artículos 375 y 376 del Código Penal, consistentes en el tráfico, fabricación o porte de estupefacientes y conservación o financiación de plantaciones, respectivamente (copia auténtica de la providencia del 15 de septiembre de 2004, proferida por la Fiscalía Séptima delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Pasto; fols. 42 a 50 del c. 1). c. El 28 de diciembre de 2004, la Fiscalía Primera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Pasto profirió providencia mediante la cual revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva, habida cuenta que de conformidad con las pruebas allegadas por la apoderada judicial de los sindicados en la solicitud de revocatoria, se constató que no se presentaban los indicios graves para deducir su participación en la comisión de los hechos punibles y las cuales a su vez, lograron desvirtuar las pruebas tenidas en cuenta para decretar la mencionada medida de detención preventiva. En la misma fecha, los sindicados fueron dejados en libertad (copia auténtica de la providencia del 28 de diciembre de 2004, proferida por la Fiscalía Primera Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Pasto y certificados originales expedidos el 9 de julio de 2007 por el Coordinador de la cárcel municipal “San Antonio”, La Cruz; fols. 59 a 62, 68 y 69 del c. 1). d. El 19 de octubre de 2005, la Fiscalía Séptima Delegada ante los Juzgados

Penales del Circuito Especializado de Pasto resolvió precluir a favor de los sindicados la investigación penal, al tener certeza de que estos no participaron en la comisión de los delitos por los cuales se inició dicha investigación. La anterior decisión se fundamentó en que los señores Mahicol Hernando Burbano y Arturo Favián Martínez no fueron capturados en flagrancia y en su poder no se encontró ningún elemento que los pudiera vincular con los hechos investigados (copia auténtica de la providencia del 19 de octubre de 2005, proferida por la Fiscalía Séptima delegada ante los Juzgados Penales del Circuito Especializado de Pasto; fols. 63 a 65 del c. 1). e. El 21 de octubre de 2005, se efectuaron las diligencias de notificación personal de la decisión de preclusión de la investigación al funcionario del Ministerio Público y a la apoderada de los sindicados (copia auténtica de la diligencia de notificación personal; fol. 67 del c. 1).

23. De conformidad con lo anterior, se estima que el acuerdo logrado no lesiona los intereses de la Nación, toda vez que la Sala considera que existen los suficientes elementos para deducir la responsabilidad de la entidad demandada.

En efecto, la medida de detención preventiva proferida por la Fiscalía Delegada se configuró en el daño por la privación injusta de la libertad, comoquiera que en la investigación penal adelantada se concluyó que los señores Mahicol Burbano Díaz y Favián Arturo Martínez Díaz no cometieron la conducta punible, y en consecuencia, operó la preclusión de la misma.

24. Se resalta que en la audiencia de conciliación se contó con la asistencia del

Ministerio Público, la cual es obligatoria (parágrafo 2° del artículo 72 de la Ley 446 de 1998) y que el representante de dicho ente de control no se opuso a la conciliación celebrada en esta instancia.

25. Finalmente, se precisa que el presente acuerdo conciliatorio hace tránsito a cosa juzgada y el acta de conciliación presta mérito ejecutivo, de conformidad con el artículo 66 de la Ley 446 de 1998.

Por lo expuesto, se RESUELVE: PRIMERO: APROBAR el acuerdo conciliatorio logrado entre los demandantes Mahicol Hernando Burbano Díaz, José Antonio Burbano, Gloria Díaz, Martha Lucía Ortega, Gelson Albert Burbano Ortega, Yonier Deibi Burbano Ortega, Paola Alexandra Burbano Ortega, Favián Arturo Martínez Albán, Segunda Angélica Albán y la Nación – Fiscalía General de la Nación, el día 24 de febrero de 2011.

SEGUNDO: DECLARAR terminado el proceso.

TERCERO: EXPEDIR copias con destino a las partes mencionadas en el numeral primero, con las precisiones del artículo 115 del C. de P. C., y con observancia de lo preceptuado en el artículo 37 del Decreto 359 de 22 de febrero de 1995.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

STELLA CONTO DIAZ DEL CASTILLO Presidenta de la Sala

RUTH STELLA CORREA PALACIO

DANILO ROJAS BETANCOURTH