CE-52001-23-31-000-2009-00012-01(40091)-2020

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Accede parcialmente

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA / DAÑO CAUSADO POR LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

PECULADO POR APROPIACIÓN / FALSEDAD EN DOCUMENTO PÚBLICO /

PROLONGACIÓN ILÍCITA DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / PRECLUSIÓN DE LA INVESTIGACIÓN SÍNTESIS DEL CASO: El 29 de septiembre de 2005, M. M. D. S. y M. M. C. B. fueron capturadas por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público. El 7 de octubre de 2005, al momento de resolver su situación jurídica, la Fiscalía consideró que no se cumplían los requisitos para dictar medida de aseguramiento en su contra, por lo que ordenó su libertad inmediata. El 2 de mayo de 2006, el ente investigador precluyó la investigación al encontrar que las aquí demandantes no habían cometido los delitos por los cuales se les investigaba.

ACREDITACIÓN DEL DAÑO ANTIJURÍDICO

[L]a Sala encuentra probado que M. M. C. B. sufrió un daño consistente en la restricción de su derecho a la libertad. En efecto, estuvo detenida desde el 29 de septiembre de 2005 hasta el 7 de octubre de 2005.

PROLONGACIÓN ILÍCITA DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD / ACREDITACIÓN DE LA FALLA EN EL SERVICIO / CONFIGURACIÓN DE LA

RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA

NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD

[P]uesto que en la situación concreta de la señora M. M. C. B. el delito no era susceptible de medida de aseguramiento, se encuentra que los días en los cuales permaneció privada de su libertad, en espera de la definición de su situación jurídica, constituyeron una decisión irrazonable y, con ello, una carga que la aquí demandante no debía soportar, lo que evidencia la falla en el servicio en que incurrió la demandada Fiscalía General de la Nación.

DEBERES DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Incumplidos

[L]a Sala observa que el ente acusador no cumplió sus deberes funcionales en el desarrollo de la investigación penal, habida cuenta de que no examinó con suficiente cuidado la situación particular de cada uno de los procesados, los delitos y la modalidad de su comisión, con el fin de determinar la procedencia de la orden de retención, previa definición de la situación jurídica de cada uno de los implicados.

CONFIGURACIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DE LA

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD Respecto a la identificación de la entidad a la cual le resulta imputable el daño, debe tenerse en cuenta que este se configuró con la decisión de 30 de septiembre de 2004 adoptada por la Fiscalía 304 Seccional Destacada ante el DAS en la que se resolvió mantener retenida a la señora M. M. C. B. a fin de resolver su situación jurídica, cuando no había lugar a ello. En este sentido, el daño es imputable a esta

entidad y es quien debe responder por los perjuicios causados con la privación injusta de la actora a título de falla en el servicio.

INEXISTENCIA DE LA CULPA EXCLUSIVA DE LA VÍCTIMA

[S]e encuentra que no se configuró la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima directa del daño, pues la investigada no realizó ninguna actuación que indujera a error a la entidad demandada, por el contrario, en la indagatoria y demás actuaciones insistió en la ausencia de su responsabilidad por los hechos delictivos que le eran atribuidos. HECHO DE UN TERCERO - No es causal exonerativa de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad La entidad demandada alegó que en el caso concreto se había configurado el hecho de un tercero que la eximía de responsabilidad, sin embargo se precisa que esta figura no es causal exonerativa de responsabilidad en los casos de privación injusta de la libertad, puesto que las declaraciones que realicen otras personas en el trascurso de una investigación no representan una circunstancia imprevisible e irresistible, por el contrario, el ente investigador está en el deber y la capacidad para determinar plenamente a quien investiga, en qué calidad y sobre qué delitos. INEXISTENCIA DE LA RESPONSABILIDAD DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN - Frente a publicaciones realizadas en medios de comunicación [L]a Sala encuentra probado que a través de medios de comunicación, específicamente del periódico Diario el Sur, se publicaron varias noticias sobre la captura e investigaciones adelantadas en contra de varias personas, entre ellas M.

M. C. B. y M. M. D. S., por hechos relacionados con irregularidades presentadas

en varios contratos suscritos por la ESAP. Pese a lo anterior, sobre dichas publicaciones no es posible deducir la responsabilidad de alguna de las aquí demandadas, puesto que no se demuestra que estas ordenaran o proporcionaran la información en cuestión o realizaran directamente las declaraciones causantes del daño. Así, dado que las afirmaciones, suposiciones y consideraciones realizadas respecto a la investigación sólo puede ser atribuibles al medio de comunicación que dio cubrimiento a la noticia, es decir a Diario el Sur, el cual no fue demandado en este proceso, se negarán las pretensiones presentadas con relación a los daños causados por las publicaciones periodísticas.

PERJUICIO MORAL POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD /

PADECIMIENTOS QUE SUFRE LA PERSONA CON OCASIÓN DEL DAÑO / ACREDITACIÓN DEL PERJUICIO MORAL La privación de la libertad, de acuerdo con las reglas de la experiencia, causa una afectación de índole moral, así como sentimientos de angustia, zozobra e incertidumbre, entre otros, tanto en la persona que sufre la detención, como en su núcleo familiar y afectivo. Por tanto, en estos casos, basta con la acreditación del vínculo para solicitar la reparación daño.

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE

DAÑO EMERGENTE / HONORARIOS DEL ABOGADO DEFENSOR /

APLICACIÓN DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN

[E]n sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, la Sección estableció que los gastos incurridos en la defensa del proceso penal solo podían ser reconocidos en aquellos casos en que el interesado acreditara tanto las actuaciones realizadas

por el apoderado como la efectiva realización del pago. Por lo que, en este caso, al no existir constancia de la prestación de servicios acordada entre la demandante y su apoderado, así como tampoco certificaciones de las diligencias realizadas por este, ni la factura del pago realizado, la Sala negará los perjuicios reclamados. NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, Exp. 73001-23-31-000-2009-00133-01(44572), C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera.

DAÑO A LA SALUD / CONCEPTO DE DAÑO A LA SALUD / AFECTACIÓN

RELEVANTE A BIEN CONVENCIONAL Y CONSTITUCIONALMENTE

AMPARADO / REITERACIÓN JURISPRUDENCIAL

[R]especto a los perjuicios a la vida en relación, se advierte que dicha categoría de perjuicios fue objeto de revisión por la jurisprudencia de esta Sección, la cual resolvió modificar esta denominación para reconocer la categoría de daño a la salud cuando los perjuicios se derivan de una lesión a la integridad psicofísica de la persona; y, en otros casos, reconocer la categoría de daño como afectación relevante a bienes o derechos convencional y constitucionalmente protegidos.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencias de 28 de agosto de 2014, Exp. 28832, C.P. Danilo Rojas Betancourth y Exp. 31170, C.P. Enrique Gil

Botero.

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS MATERIALES EN LA MODALIDAD DE

LUCRO CESANTE / PRESUPUESTOS DEL LUCRO CESANTE / APLICACIÓN

DE LA SENTENCIA DE UNIFICACIÓN En lo que refiere a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, esta Sección, en la Sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, estableció como presupuestos para su procedencia: 1. Que el perjuicio sea solicitado por la parte interesada; 2. Que se pruebe suficientemente que, con ocasión de la detención, la persona privada de la libertad, dejo o perdió la posibilidad de percibir sus ingresos. Adicionalmente, para la liquidación de esta tipología de perjuicio se exigió: 1. Que se establezca un periodo indemnizable, que por regla general es el tiempo de duración de la privación de la libertad, 2. Que se pruebe el monto de los ingresos que podrá comprender “el valor de los ingresos ciertos que, de no haberse producido la privación de la libertad, hubiera percibido la víctima durante el tiempo que duró la detención y, además, si se solicita en la demanda, el valor de los ingresos que se acredite suficientemente que hubiera percibido la víctima después de recuperar su libertad y que se frustraron con ocasión de pérdida de ésta”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar sentencia de unificación de 18 de julio de 2019, Exp. 73001-23-31-000-2009-00133-01(44572), C.P. Carlos Alberto

Zambrano Barrera. CONDENA EN COSTAS - No hay lugar a su imposición Toda vez que no se evidenció temeridad, ni mala fe en la actuación procesal de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas, de conformidad con lo

establecido en el artículo 171 del C.C.A., modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 171 / LEY 446 DE 1998 - ARTÍCULO 55

NOTA DE RELATORÍA: El presente fallo cuenta con salvamento parcial de voto

del consejero Martín Bermúdez Muñoz.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA

Bogotá, D.C., cinco (05) de marzo de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-31-000-2009-00012-01(40091)

Actor: MARÍA MERCEDES DAZA SARRALDE Y OTROS

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTROS

Referencia: APELACIÓN SENTENCIA - ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA

(DECRETO 1 DE 1984) Temas: Reparación directa - Responsabilidad extracontractual del Estado por privación injusta de la libertadDaño derivado de la privación de la libertad y daño derivado de los señalamientos realizados en medios de comunicaciónAnálisis de la legalidad de la capturaPara definir la situación jurídica es necesario que el delito sea susceptible de imponer medida de aseguramientoResponsabilidad por falla en el servicio-.

Síntesis del caso: El 29 de septiembre de 2005, María Mercedes Daza Sarralde y María Mercedes Calvache Burbano fueron capturadas por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público. El 7 de octubre de 2005, al momento de resolver su

situación jurídica, la Fiscalía consideró que no se cumplían los requisitos para dictar medida de aseguramiento en su contra, por lo que ordenó su libertad inmediata. El 2 de mayo de 2006, el ente investigador precluyó la investigación al encontrar que las aquí demandantes no habían cometido los delitos por los cuales se les investigaba. Conoce la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra de la Sentencia de 20 de agosto de 2010 dentro del proceso con radicado interno No. 40091 y los recursos de apelación presentados por la parte actora y la demandada -Fiscalía General de la Nacióncontra la Sentencia de 21 de enero de 2011 en el proceso con radicado interno No. 41221, ambas providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Nariño, en las cuales accedió parcialmente a las pretensiones de las demandas. La Sala es competente para proferir esta providencia por tratarse de un recurso de apelación en contra de una Sentencia proferida por un Tribunal Administrativo, con independencia de la cuantía de las pretensiones solicitadas en la demanda, de conformidad con lo establecido en el artículo 73 de la Ley 270 de 1996.1

Contenido: 1. Antecedentes; 2. Consideraciones; 3. Decisión.

1. ANTECEDENTES Contenido: 1.1. Posición de la parte demandante en el proceso No. 40091, 1.2. Posición de la parte demandada en el proceso No. 40091, 1.3. Sentencia de primera instancia en el proceso No. 40091, 1.4. Recurso de apelación en el proceso No. 40091, 1.5. Posición de la parte demandante en el

proceso No. 41221, 1.6. Posición de la parte demandada en el proceso No. 41221, 1.7. Sentencia de primera instancia en el proceso No. 41221, 1.8. Recurso de apelación en el proceso No. 41221, 1.9. Trámite relevante en segunda instancia. 1.1. Posición de la parte demandante en el proceso No. 40091.

1. El 29 de abril de 20082, María Mercedes Daza Sarralde, Luis Carlos Daza Sarralde, Alba del Pilar Daza Sarralde y Camilo Nicolás Mora Daza presentaron demanda3 en ejercicio de la acción de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación y Departamento Administrativo de Seguridad –DAS-, con el fin de que se les declarara responsables y, como consecuencia, se les condenara por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de la que fue objeto María Mercedes Daza Sarralde, desde el 29 de septiembre de 2005 hasta el 7 de octubre de 2005, en virtud de la investigación penal iniciada en su contra por la presunta comisión del delito de falsedad en documento público.

2. En la demanda se planteó como pretensión declarativa (se trascribe): “PRIMERA: DECLARAR a la Nación colombiana, Rama JudicialFiscalía General de la Nación y al Departamento Administrativo de SeguridadDAS, representados por el señor Fiscal General de la Nación y Director Nacional del DAS, y Director Ejecutivo de la Administración Judicial, administrativa, patrimonial y solidariamente responsables de la privación injusta de la libertad de la señora MARÍA MERCEDES

DAZA SARRALDE por obra de los demandados lo cual ocurrió a partir del 29 de septiembre de 2005 hasta el 7 de octubre del mismo año en la ciudad de Pasto (Nariño) y, consecuencialmente con todos los daños y perjuicios materiales y morales causados a MARÍA MERCEDES DAZA SARRALDE (privada injustamente de la libertad) y de los perjuicios morales ocasionados a LUIS CARLOS DAZA SARRALDE (hermano); ALBA DEL PILAR DAZA SARRALDE (hermana) y CAMILO NICOLÁS MORA DAZA (hijo) ”. 1 Esto, de acuerdo con lo establecido por la Sala Plena de esta Corporación en el Auto de 9 de septiembre de 2008, expediente 11001-03-26-000-2008-00009-00 (IJ). 2 Folio 1 del cuaderno No. 1, expediente No. 40091. 3 Folios del 2 al 19 del cuaderno No. 1, expediente No. 40091.

3. La indemnización solicitada se resume en los siguientes valores:

Perjuicio Demandante Calidad Monto María Mercedes Daza Sarralde Víctima directa 100 SMLMV Luis Carlos Daza Sarralde Hermano 70 SMLMV Daño Moral Alba del Pilar Daza Sarralde Hermana 70 SMLMV Camilo Nicolás Mora Daza Hijo 70 SMLMV El valor de los honorarios pagados al Daño María Mercedes Daza Sarralde Víctima directa abogado para su emergente defensa en el proceso penal ($5.000.000)

4. Adicionalmente, se solicitó que se actualizara la condena al valor real del

monto al momento de proferirse la sentencia y se diera cumplimiento a la providencia en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

5. Como fundamento de las pretensiones, la parte actora refirió, en sistensís, los siguientes hechos: 6. 1) El 29 de septiembre de 2005, María Mercedes Daza Sarralde fue capturada por miembros del DAS por la presunta comisión del delito de falsedad en documento público, en razón de la denuncia realizada por un grupo de estudiantes sobre unas irregularidades en la contratación del personal que dictó unos seminarios para la Escuela Superior de Administración Pública –ESAP-. 7. 2) El 7 de octubre de 2005, la Fiscalía 20 Seccional de Pasto de la Unidad Especial de Delitos contra la Administración Pública se abstuvo de imponer medida de aseguramiento en su contra y ordenó su libertad inmediata. 8. 3) El 2 de mayo de 2006, la Fiscalía 20 Seccional de Pasto resolvió precluir la investigación y, como consecuencia, declarar extinguida la acción penal. 1.2. Posición de la parte demandada en el proceso No. 40091.

9. El DAS presentó escrito de contestación de la demanda4, en el que adujo que sus actuaciones estaban ajustadas a derecho puesto que se limitaron al desarrollo de las funciones investigativas asignadas a la entidad, las cuales se

4 Folios del 144 al 151 del cuaderno No. 1, expediente No. 40091. realizaban bajo la coordinación de la Fiscalía General de la Nación, entidad que, a su vez, era la encargada de la adopción de decisiones en el proceso penal.

10. La NaciónRama Judicia l5 señaló que las investigaciones por las cuales se le pretendía atribuir responsabilidad habían sido resultado de las actuaciones de la Fiscalía General de la Nación, la cual contaba con autonomía administrativa y presupuestal y, por lo tanto, debía responder individualmente por estos hechos.

Adicionalmente, expuso que se había configurado la causal eximente de responsabilidad de hecho de un tercero, puesto que los responsables de los delitos objeto de la investigación penal habían realizado maniobras para implicar a otras personas que posteriormente resultaron absueltas, de modo que no existía para el Estado ninguna actuación por la que debiera responder en este proceso.

11. La Fiscalía General de la Nación6 indicó que nunca existió una detención sino que solo se produjo una captura, pues al momento de resolver la situación jurídica de la demandante, la entidad se abstuvo de decretar medida de aseguramiento en su contra y, posteriormente, ordenó la preclusión de la investigación al no encontrar elementos probatorios suficientes que la comprometieran con los delitos investigados. Además, señaló que las actuaciones realizadas en el proceso penal estuvieron acordes a la Constitución y la Ley y no se presentó ninguna irregularidad que pudiese reprocharse a la entidad. 1.3. Sentencia de primera instancia en el proceso No. 40091.

12. El 20 de agosto de 2010, el Tribunal Administrativo de Nariño profirió Sentencia de primera instancia7, en la cual accedió a las pretensiones propuestas en la demanda. El a quo consideró que, si bien la captura se realizó conforme con las normas procesales penales y en atención a los elementos de prueba que obraban en el expediente, esta se extendió por un tiempo innecesario

convirtiéndose en una prolongación injusta de la libertad. Adicionalmente, indicó que la Fiscalía General de la Nación era la entidad llamada a responder por los perjuicios ocasionados en este asunto, de modo que respecto a la Nación-Rama Judicial y el DAS se declaró probada la excepción de falta de legitimación pasiva 5 Folios del 157 al 162 del cuaderno No. 1, expediente No. 40091. 6 Folios del 167 al 173 del cuaderno No. 1, expediente No. 40091. 7 Folios del 314 al 323 del cuaderno del Consejo de Estado, expediente No. 40091. en la causa. Finalmente, reconoció como indemnización por concepto de perjuicios morales: 15 s.m.l.m.v. para María Mercedes Daza Sarralde -afectada directa-, 3 s.m.l.m.v. para Nicolás Mora Daza –hijo-, 3 s.m.l.m.v. para Alba del Pilar Daza Sarralde –hermanay 2 s.m.l.m.v. para Luis Carlos Daza Sarralde – hermano-. Respecto a los perjuicios materiales, se consideró que no se acreditaron debidamente por lo cual no fueron reconocidos. 1.4. Recurso de apelación en el proceso No. 40091.

13. La parte actora presentó recurso de apelación8 contra la Sentencia de primera instancia de 20 de agosto de 2010. En el escrito señaló que: 1) en la providencia no se estudió el daño por la afectación al buen nombre de la actora que se produjo como consecuencia del despliegue periodístico sobre los hechos objeto de investigación, lo cual, adicionalmente, le representó una gran dificultad

para obtener un empleo; 2) la indemnización de los perjuicios morales reconocidos fueron mínimos respecto al impacto real que el hecho tuvo en la vida de los demandantes; 3) la condena no reconoció el perjuicio derivado del daño ocasionado con la vinculación de María Mercedes Daza Sarralde a un proceso penal que se extendió por el lapso de 7 meses aproximadamente; 4) los perjuicios materiales correspondientes a los gastos en que incurrió la actora para su defensa en el proceso penal podía ser calculado con base en la tabla de honorarios de abogados; 5) y, finalmente, se manifestó que las actuaciones desplegadas por el DAS también influyeron en la producción de la afectación psicológica de la actora, por lo cual dicha entidad debía ser condenada en el presente asunto. 1.5. Posición de la parte demandante en el proceso No. 41221.

14. El 2 de febrero de 20089, María Mercedes Calvache Burbano y su grupo familiar10 presentaron demanda11 en ejercicio de la acción de reparación directa 8 Folios del 326 al 330 del cuaderno del Consejo de Estado, expediente No. 40091.

9 Folio 1 del cuaderno No. 1, expediente No. 41221. 10 Compuesto por: Lorena Paola Montenegro Calvache, Sandra Patricia Montenegro Calvache, Emma Burbano de Calvache, Luis Alberto Calvache, Katherín Paola Luna Montenegro, Blanca Ligia Calvache Burbano, Luis Eduardo Calvache Burbano, Raúl Hernando Calvache Burbano, Miryam del Socorro Calvache Burbano, Jorge Enrique Calvache Burbano, Javier Oswaldo Calvache Burbano, Jaime Martín Calvache Burbano y

Emma Lucia Calvache Burbano. 11 Folios del 2 al 20 del cuaderno No. 1, expediente No. 41221. en contra de la Nación– Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, Departamento Administrativo de Seguridad –DASy Escuela Superior de Administración Publica –ESAP-, con el fin de que se les declarara responsables y, como consecuencia, se les condenara por los perjuicios ocasionados con la privación injusta de la libertad de la que fue objeto la mencionada, desde el 29 de septiembre hasta el 7 de octubre de 2005, por la presunta comisión de los delitos peculado por apropiación y falsedad material en documento público.

15. En el escrito se planteó como pretensión declarativa (se trascribe): PRIMERA: Declárese a la Nación-Rama Judicial-Fiscalía General de la Nación, al Departamento Administrativo de Seguridad –DAS y a la Escuela Superior de Administración Pública, administrativa y solidariamente responsables de la captura arbitraria y de la privación injusta de la libertad , derivadas de un error jurisdiccional, de que fue objeto la Doctora MARIA MERCEDES CALVACHE BURBANO desde el día 29 de septiembre hasta el día 7 de octubre de 2005, en ejecución de unas capturas masivas ordenadas por la Fiscalía 304 destacada ante el Departamento Administrativo de SeguridadDAS de la ciudad de Bogotá, en contra de funcionarios de la Escuela Superior de Administración PúblicaESAP de la ciudad de Pasto y consecuencialmente de todos los perjuicios de carácter material y moral ocasionados a los demandantes

16. Las indemnizaciones solicitadas se resumen en los siguientes valores:

Perjuicio Demandante Calidad Monto María Mercedes Calvache Burbano Víctima directa 100 SMLMV Lorena Montenegro Calvache Hija 80 SMLMV Sandra Montenegro Calvache Hija 80 SMLMV Emma Burbano de Calvache Madre 80 SMLMV Luis Alberto Calvache Padre 80 SMLMV Katherín Paola Luna Montenegro Nieta 80 SMLMV Perjuicio Blanca Ligia Calvache Burbano Hermana 40 SMLMV Moral Luis Eduardo Calvache Burbano Hermano 40 SMLMV Raul Hernando Calvache Burbano Hermano 40 SMLMV Miryam Calvache Burbano Hermana 40 SMLMV Jorge Enrique Calvache Burbano Hermano 40 SMLMV Javier Oswaldo Calvache Burbano Hermano 40 SMLMV Jaime Martín Calvache Burbano Hermano 40 SMLMV Emma Lucia Calvache Burbano Sobrina 40 SMLMV Daño a la vida en María Mercedes Calvache Burbano Víctima directa 100 SMLMV relación $17.537.500 por concepto de Lucro María Mercedes Calvache Burbano Víctima directa salarios dejados cesante de percibir. Daño María Mercedes Calvache Burbano Víctima directa - $2.440.000 por emergente tratamiento médico y psicológico. - $1.700.000 por honorarios pagados al abogado que la representó en el proceso penal. - $1.089.100 por otros gastos derivados de la privación de la libertad.

17. Asimismo, se solicitó que se actualizara la condena al valor real del monto de

la indemnización al momento que se profiriera la sentencia y se ordenara su cumplimiento en los términos de los artículos 176 y 177 del C.C.A.

18. La parte actora expuso, en síntesis, los siguientes hechos: 19. 1) El 29 de septiembre de 2005, María Mercedes Calvache Burbano fue capturada por miembros del DAS por la presunta comisión de los delitos de peculado por apropiación y falsedad en documento público. Ese mismo día, rindió indagatoria ante el Fiscal 304 Seccional de Pasto. 20. 2) La señora Calvache Burbano estuvo detenida desde el 29 de septiembre hasta el 7 de octubre de 2005, periodo en el que recibió malos tratos y le fueron tomadas varias fotografías que posteriormente fueron publicadas en medios de comunicación con la referencia sobre la comisión de varios delitos. 21. 3) El proceso penal finalizó con Resolución que precluyó la investigación en su favor. Sin embargo, María Mercedes Calvache Burbano fue desvinculada de la institución en la cual trabajaba y, posteriormente, tuvo grandes dificultades en obtener un nuevo empleo. También, padeció señalamientos sociales que le ocasionaron una gran angustia y depresión tanto a ella como a su familia. 1.6. Posición de la parte demandada en el proceso No. 41221.

22. La ESAP presentó escrito de contestación de la demanda12 en el que propuso como excepciones: la falta de legitimación pasiva en la causa, puesto que el daño reclamado por los demandantes se derivó de las actuaciones surtidas en una investigación penal, en la cual la institución no tuvo ninguna participación;

y, la “ausencia de responsabilidad o inexistencia de la obligación indemnizatoria”, dado que los daños alegados no eran imputables a dicha entidad. En ese sentido, solicitó desestimar todas las pretensiones planteadas en su contra. 12 Folios del 313 al 318 del cuaderno No. 1, expediente No. 41221.

23. La Rama Judicia l 13 , en su contestación, indicó que la detención de María Mercedes Calvache Burbano fue ordenada por la Fiscalía General de la Nación, entidad que era la única responsable del daño ocasionado y, por lo tanto, debía decretarse su falta de legitimación pasiva en este asunto. 1.7. Sentencia de primera instancia en el proceso No. 41221.

24. El Tribunal Administrativo de Nariño, el 21 de enero de 2011, profirió Sentencia de primera instancia14, en la cual declaró probada la excepción de falta de legitimación pasiva en la causa respecto a las demandadas Rama Judicial, DAS y ESAP y declaró la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación.

Como fundamento de la decisión expuso que la retención de la investigada durante varios días resultó una medida innecesaria pues lo que se pretendía con su captura era la realización de la diligencia de indagatoria, trámite que tuvo lugar el mismo día de su aprehensión, por lo que, al no existir elementos probatorios contundentes que ameritaran una medida restrictiva de la libertad, el tiempo restante que la demandante permaneció detenida fue una carga excesiva que no tenía por qué soportar y, por lo tanto, debía ser reparada.

25. En lo que refiere a los perjuicios, el a quo reconoció, por concepto de perjuicios morales: 15 s.m.l.m.v. para María Mercedes Calvache Burbanoafectada directa-; 10 s.m.l.m.v. para cada una de sus hijas -Lorena Paola y Sandra Patricia Calvache Burbano-; 5 s.m.l.m.v. para cada uno de sus progenitoresEmma Burbano de Calvache y Luis Alberto Calvache-; y 2 s.m.l.m.v. para cada uno de sus hermanos –Blanca Ligia Calvache Burbano, Miryam del Socorro

Calvache Burbano, Luis Eduardo Calvache Burbano, Raúl Hernando Calvache Burbano, Jorge Enrique Calvache Burbano, Javier Oswaldo Calvache Burbano y Jaime Martín Calvache Burbano-.Adicionalmente, condenó a la entidad a pagar 30 s.m.l.m.v. a María Mercedes Calvache Burbano a título de daño a la vida en relación y reconoció la suma de $282.600 por concepto de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. Las demás sumas reclamadas en la demanda fueron negadas porque no fueron acreditadas adecuadamente. 13 Folios del 327 al 332 del cuaderno No. 1, expediente No. 41221. 14 Folios del 422 al 435 del cuaderno del Consejo de Estado, expediente No. 41221. 1.8. Recursos de apelación en el proceso No. 41221.

26. La parte actora presentó recurso de apelación15 contra la Sentencia de primera instancia en el que solicitó se aumentaran los montos de los perjuicios reconocidos por el Tribunal. En primer lugar, señaló que, pese a que la privación

de la libertad de María Mercedes Calvache Burbano se presentó por un periodo aparentemente corto, los perjuicios morales y los daños a la vida en relación trascendían el monto de una indemnización por los días en que se afectó su derecho a la libertad, además, alegó que se omitió el reconocimiento de perjuicios a favor de la sobrina y nieta de la privada de la libertad, pese a que existían pruebas que daban cuenta de los daños ocasionados a todo el grupo familiar. En segundo lugar, indicó que, en el calculo de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante, no se estimó el tiempo que la demandante tardó en conseguir un nuevo empleo. Finalmente, adujo que, respecto a los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente, el pago realizado al abogado que representó a la señora Calvache Burbano en el proceso penal se encontraba acreditado con la certificación autenticada suscrita por el mencionado apoderado, por lo cual no asistía razón al Tribunal al obviar el reconocimiento de esta suma de dinero alegando una falta de prueba.

27. La Fiscalía General de la Nación también presentó recurso de apelación16 en el que solicitó revocar la sentencia proferida por el a quo. En el escrito manifestó que nunca existió una medida de aseguramiento en contra de la señora Calvache Burbano y, adicionalmente, justificó que la entidad había actuado conforme a sus funciones y en cumplimiento de los términos legalmente establecidos. Por otro lado, si bien la sentencia se fundamentó en la falla de la entidad consistente en la captura y detención de una persona que no cumplía las calidades para imputarle el delito por el cual se le investigaba, lo cierto era que la