CE-52001-23-31-000-2009-00225-01(AC)-2009

CONCURSO DE MERITO – La tutela es improcedente para dejar sin efecto acto administrativo que excluye la lista de elegibles En el sub lite, la Acción de Tutela no es procedente, pues existen otros medios judiciales previstos por el ordenamiento jurídico para restablecer el derecho, cuando quiera que la Administración actúe en forma arbitraria, negligente, descuidada o abusiva frente a los derechos fundamentales. En estos casos el ordenamiento jurídico prevé los remedios judiciales pertinentes. En el sub-lite la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos que solicita el actor dejar sin efecto – Resoluciones Nos. 524 y 0006 de 2 de abril y 6 de mayo de 2009, respectivamente -, mediante las cuales lo excluyó de la lista de elegibles correspondiente a la Convocatoria No. 053 de 2008. El Juez de Tutela no puede inmiscuirse en asuntos cuya competencia previamente se encuentra establecida por el Legislador en el Juez natural. En este caso la Justicia Contencioso Administrativa es la competente para determinar si la Contraloría General de la República, obró o no conforme a los lineamientos legales del Concurso de Méritos al excluir al actor de la lista de elegibles; pues es allí en ese escenario judicial en donde se puede demostrar si la actuación de la entidad demandada tuvo como causa los hechos expuestos por la parte actora.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejera ponente: BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ

Bogotá, D.C., septiembre tres (3) de dos mil nueve (2009).

Radicación número: 52001-23-31-000-2009-00225-01(AC)

Actor: HAROLD FABIAN DELGADO ESTRADA Demandado: CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA Decide la Sala la impugnación formulada por la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA contra la sentencia de 13 de julio de 2009, mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño accedió a la Acción de Tutela interpuesta por el señor HAROLD FABIAN DELGADO ESTRADA y de acuerdo a las reglas del Concurso Abierto de Méritos correspondiente a la Convocatoria No. 053 de 2008 que ordenó incluir en la lista de elegibles al actor según el lugar que ocupe, y tome posesión del cargo al que haya optado.

Solicitó se ordenara revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar negar por improcedente la Acción de Tutela promovida por el actor. ESCRITO DE TUTELA En nombre propio el señor HAROLD FABIAN DELGADO ESTRADA presentó Acción de Tutela contra la Contraloría General de la República por considerar que se violaron sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo, al proferir la entidad demandada las Resoluciones Nos. 054 y 0006 de 2 de abril y 6 de mayo de 2009, respectivamente, por medio de las cuales lo excluyó de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 0440 de 27 de marzo de 2009 de la Convocatoria No. 053 de 2008 a la cual aplicó para el cargo de Tecnólogo Nivel Técnico – Grado 01 de la Gerencia Departamental de Nariño; en la que ocupó el primer puesto.

Solicitó se ordene dejar sin efectos las Resoluciones arriba mencionadas - que lo excluyeron de la lista de elegibles - y el acto que se pudiera haber dictado para efectuar el nombramiento en período de prueba para el cargo de Tecnólogo nivel Técnico – Grado 01 de la Gerencia Departamental Nariño correspondiente a la Convocatoria No.053 de 2008, para el cual él había concursado; también pidió que se dispusiera su nombramiento en el anterior cargo de conformidad con la lista de elegibles, en la cual ocupó el primer lugar. Los fundamentos fácticos de la demanda de tutela se resumen así: Mediante Convocatoria No.053 de 2008 la Contraloría General de la República – Dirección y Consejo Superior de la Carrera Administrativa, convocó a Concurso Abierto de Méritos para proveer cargos de Carrera Administrativa para la Sede Principal - Bogotá y Gerencias Departamentales. El actor se inscribió en la citada Convocatoria con registro No. 33341365 y aplicó al cargo de Tecnólogo Nivel Técnico - Grado 01, para la plaza de la Gerencia Departametal de Nariño. En el proceso de selección del concurso superó la etapa de análisis de requisitos mínimos, presentó y pasó la prueba escrita, entrevista y análisis de antecedentes, como resultado obtuvo el puntaje de 73.48 ocupando el primer puesto y mediante Resolución No. 0440 de 27 de marzo de 2009 fue incluído en la lista de elegibles. Luego mediante la Resolución No. 0524 de 2 de abril de 2009, confirmada por la No. 006 de 6 de mayo del mismo año, la Contraloría General de la República

excluyó al actor de la lista de elegibles, porque consideró que la experiencia laboral acreditada no esta relacionada con las funciones del cargo a proveer. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Es la de 13 de julio de 2009 (fls. 130 - 147), mediante la cual el Tribunal Administrativo de Nariño accedió a la Acción de Tutela interpuesta por el actor y ordenó incluirlo en la lista de elegibles según el lugar que ocupe, para que tome posesión del cargo al que haya optado de acuerdo a las reglas del Concurso – Convocatoria No. 053 de 2008, para cuyo efecto se fundamentó en los argumentos que se resumen así: El demandante fue admitido al Concurso de Méritos y con ello supone el cumplimiento de todos los requisitos exigidos para el cargo al cual optó, más aún cuando con posterioridad a la admisión y superada la prueba de conocimientos se realizó la prueba de análisis de antecedentes para efectos de verificación, consistente en la valoración de la experiencia y formación académica. Superada esta prueba la entidad demandada conformó la lista de elegibles mediante la Resolución No. 0440 de 27 de marzo de 2009, en la cual ocupó el primer puesto. Sostuvo que existió una violación del debido proceso por parte de la Contraloría General de la República al revocar con respecto al actor el acto administrativo que conformaba la lista de elegibles mediante las Resoluciones que lo excluyeron de ella, toda vez que el participante ya tenía un derecho al formar parte de la lista y esta inclusión no es una mera expectativa para ocupar un cargo, sino que significa haber superado todas las etapas del concurso y con ello a obtener el cargo pretendido. La conducta desplegada por la entidad demandada desconoce el principio de la

confianza legítima que está ligado con el de la buena fe, que exige a las autoridades y particulares mantener una coherencia en sus actuaciones, un respeto por los compromisos a los que se ha obligado y una garantía de estabilidad que supone el cumplimiento de las reglas propias del Concurso. Frente a un acto administrativo que haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, es necesario obtener el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular para poder proceder a la revocatoria directa. Si lo que pretendía la Administración era revocar su propio acto, debía demandarlo ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, y no haber obrado arbitrariamente como lo hizo excluyendo al actor de la lista de elegibles, mediante la expedición de las Resoluciones Nos. 524 y 0006 de 2 de abril y 6 de mayo de 2009, respectivamente. LA IMPUGNACION La CONTRALORÍA GENERAL DE REPÚBLICA a folios 222 A 238 del expediente impugnó la sentencia dictada por el Tribunal Administrativo de Nariño, con los siguientes argumentos: El peticionario aplicó a la Convocatoria No. 053 de 2008 para el cargo de Tecnólogo Nivel Técnico – Grado 1. El artículo 4º del Decreto-Ley 269 de 2000 define de manera clara la naturaleza de las funciones de los niveles Técnico, para el que se inscribió y concursó el tutelante, como “la aplicación de tecnologías y/o técnicas para garantizar la eficiencia y eficacia en la gestión”. Los cargos que pretende hacer valer como experiencia hacen parte del nivel

Asistencial y no del Técnico: CARGO Y GRADO INICIA TERMINA Asistente Administrativo 13/09/2002 12/08/2002

DEAJ o DISAJ grado 07 Auxiliar Administrativo 24/04/1998 12/08/2002 DEAJ o DISAJ Grado 05 Aux. de Serv. 01/03/1995 23/04/1998 Generales Grado 03 El mismo artículo 4º de la norma anteriormente transcrita define las funciones del nivel Asistencial como “actividades de orden operativo y/o administrativo, complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, o de labores caracterizadas por el predominio de actividades manuales o tareas de ejecución”. Significa lo anterior que los cargos acreditados por el accionante coinciden con la naturaleza del nivel Asistencial, opuestos a las funciones del nivel Técnico, como lo exigía la Convocatoria No., 053 de 2008 como requisito mínimo para el cargo al cual el accionante aplicó; razón por la cual no fue tenida en cuenta la experiencia acreditada. En virtud del principio del mérito consagrado en el artículo 2º de la Resolución Reglamentaria No. 0043 de 2006 como manifestación de los postulados Constitucionales de la Carrera Administrativa, el acceso a los cargos de carrera, está determinado por la demostración de las capacidades, calidades académicas y técnicas, la experiencia y desempeño laboral. Si un aspirante no demuestra la experiencia o cualquier otro requisito dentro de la etapa señalada para ello, atenta contra el derecho a la igualdad con relación a los demás aspirantes, que debe garantizar a todas las personas las mismas condiciones y oportunidades.

Por eso, si en el Concurso de Méritos se presenta el error de admitir a quien no cumpla los requisitos para el ejercicio del cargo, el artículo 48 de la Resolución Reglamentaria No. 0043 de 2006 faculta a la entidad para retirar de la lista de elegibles cuando en cualquiera de las etapas del proceso del concurso, se compruebe que el elegible fue admitido sin reunir los requisitos mínimos al momento de la inscripción. Si la Contraloría General de la República actuara de forma distinta quebrantaría los principios de la Administración Pública y de la Carrera Administrativa y el derecho fundamental a la igualdad de los demás participantes. De otro lado, no se violó el debido proceso al señor HAROLD FABIAN DELGADO ESTRADA, puesto que tuvo la oportunidad de oponerse a las decisiones de la Administración, lo cual permitió a la entidad analizar la situación del actor y confirmarla mediante la Resolución No. 006 de mayo 6 de 2009 ya que no cumplió con la experiencia laboral exigida por la normatividad que regía el Concurso. Además de lo anterior, la Acción de Tutela no es el mecanismo idóneo para dejar sin efectos los actos administrativos relacionados con un Concurso Público de Méritos, ni pedir que se realice un nombramiento en período de prueba a un cargo dentro del Concurso. CONSIDERACIONES Problema jurídico.- Consiste en determinar si la Contraloría General de la República vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso y trabajo del señor HAROLD FABIAN DELGADO ESTRADA, al excluirlo de la lista de elegibles contenida en la Resolución No. 0440 de 27 de marzo de 2009 correspondiente a

la Convocatoria No. 053 de 2008, por no cumplir los requisitos mínimos exigidos. Análisis de la Sala. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política es un mecanismo excepcional y preferente que tiene como finalidad reconocer la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando quiera que resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades. Uno de los requisitos que la misma Carta Política impone para considerar procedente la tutela de un derecho fundamental, es la inexistencia de otro mecanismo judicial para la defensa del mismo (artículo 86, inciso 3°, de la C.P.), lo cual le da a la acción el carácter de subsidiaria. Sin embargo, como lo ha señalado de manera reiterada la Corte Constitucional, para que el mecanismo alterno de defensa desplace a la tutela, es necesario que sea, al menos, igualmente eficaz que ésta para el pleno restablecimiento del derecho violado o amenazado, teniendo en cuenta la situación específica de la persona involucrada, a menos que se emplee como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable1, modalidad de la cual no se hizo uso en este caso. El carácter subsidiario de la acción de tutela está sustentado en la posibilidad que ofrece el ordenamiento jurídico de proteger los derechos constitucionales fundamentales, a través de medios de defensa judicial diferentes a esta clase de acción. Esta acción Constitucional fue reglamentada por el Decreto 2591 de 1991 y en su artículo 6º consagró varias causales de improcedencia entre las cuales para el caso objeto de análisis se destaca la prevista en el numeral 1º, que señala:

“1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante …” En el sub lite, la Acción de Tutela no es procedente, pues existen otros medios judiciales previstos por el ordenamiento jurídico para restablecer el derecho, cuando quiera que la Administración actúe en forma arbitraria, negligente, descuidada o abusiva frente a los derechos fundamentales. En estos casos el ordenamiento jurídico prevé los remedios judiciales pertinentes. En el sub-lite la acción de nulidad y restablecimiento del derecho de los actos administrativos que solicita el actor dejar sin efecto – Resoluciones Nos. 524 y 0006 de 2 de abril y 6 de mayo de 2009, respectivamente -, mediante las cuales lo excluyó de la lista de elegibles correspondiente a la Convocatoria No. 053 de 2008. 1 Corte Constitucional, sentencias SU636 de 31 de julio de 2003 y T-899 de 16 de septiembre de 2004. El Juez de Tutela no puede inmiscuirse en asuntos cuya competencia previamente se encuentra establecida por el Legislador en el Juez natural. En este caso la Justicia Contencioso Administrativa es la competente para determinar si la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, obró o no conforme a los lineamientos legales del Concurso de Méritos al excluir al actor de la lista de elegibles; pues es allí en ese escenario judicial en donde se puede demostrar si la

actuación de la entidad demandada tuvo como causa los hechos expuestos por la parte actora. Respecto de la procedibilidad de la Acción de Tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable la Corte Constitucional, en sentencia T-037 de 27 de enero de 2005, M.P. Doctor Alfredo Beltrán Sierra, determinó que deben probarse los elementos que lo configuran como son: la inminencia que exige medidas inmediatas; la urgencia que tiene el sujeto de derecho para salir de ese perjuicio inminente y la gravedad de los hechos que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales. Circunstancias que en el caso concreto no se presentan, dado que de las pruebas aportadas al proceso no se puede inferir que se le hubiera causado el mencionado perjuicio al actor. Al ser la Tutela eminentemente residual y subsidiaria, no es de recibo que se acuda a ella para reemplazar instancias que se encuentran plenamente definidas en la Ley. Las consideraciones precedentes conducen a la Sala a revocar el fallo impugnado que accedió a la acción incoada y en su lugar se rechazarán las pretensiones. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, FALLA REVÓCASE el proveído de 13 de julio de 2009 proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió a la Acción de Tutela incoada por el señor

HAROLD FABIAN DELGADO ESTRADA. En su lugar se dispone: RECHÁZASE por improcedente la presente acción, de conformidad con la parte motiva de este proveído. Cópiese, notifíquese, remítase copia al Tribunal de origen y envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PÁEZ VICTOR H. ALVARADO ARDILA

GERARDO ARENAS MONSALVE

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