CE-52001-23-31-000-2009-00383-01(50299)-2020

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / JURISDICCIÓN DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE

ESTADO / COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO EN SEGUNDA

INSTANCIA / COMPETENCIA POR RAZÓN DE LA CUANTÍA / ENTIDAD ASEGURADORA / ENTIDAD ESTATAL El asunto corresponde a esta jurisdicción en tanto interviene en el litigio una entidad estatal. A su vez, el Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia en tanto se trata de apelación de una sentencia dictada por un tribunal administrativo, que era competente, por razón de la cuantía, para conocer en primera instancia. Con todo, la competencia se restringe a las inconformidades de la aseguradora que funge como único apelante.

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES / INCUMPLIMIENTO DE

CONTRATO / CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO

ESTATAL / REPARACIÓN DE PERJUICIOS / CLÁUSULA DE GARANTÍA DEL

CONTRATO ESTATAL

[En el caso concreto] La acción promovida es procedente, en tanto se pretende la declaratoria de incumplimiento del contrato y la reparación de los perjuicios causados con esta, así como la efectividad de la garantía del contrato, lo que se enmarca en las posibilidades previstas para el ejercicio de la acción de controversias contractuales.

RECURSO DE APELACIÓN / CONTRATISTA / CONTRATO ESTATAL /

INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO ESTATAL / INCUMPLIMIENTO DEL

CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA / OBLIGACIONES DEL

CONTRATISTA EN EL CONTRATO ESTATAL / DEBERES DEL CONTRATISTA

/ SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA / ENTIDAD ASEGURADORA /

PRUEBA DEL SINIESTRO / CUANTÍA DEL CONTRATO / AGENCIA DE

SEGUROS / GARANTÍA CON EL CONTRATO DE SEGURO /

RESPONSABILIDAD DE LA ENTIDAD ASEGURADORA / ACTUALIZACIÓN DE

LA CONDENA DE PRIMERA INSTANCIA / ECOPETROL / PATENTE /

PERSONA JURÍDICA / PROPIEDAD INDUSTRIAL / NEGOCIO JURÍDICO / SINIESTRO Para la decisión del recurso la Sala verifica que el producto requerido por Ecopetrol incluía un cerramiento construido en milibastions, al tiempo que se dejó a cargo del contratista la obligación de respeto a las patentes durante la ejecución de los trabajos contratados. Por ende, con independencia del conocimiento o no de Ecopetrol sobre el hecho de que milibastions correspondía a un modelo de utilidad patentado por una persona jurídica distinta de la contratista, era de cargo de esta última el respeto sobre la propiedad industrial, por lo que era la obligada a conocer y, en caso de desconocimiento, indagar sobre las eventuales patentes concedidas sobre las estructuras prefabricadas con las que debía adelantar el cerramiento y de cualquier material o técnica a utilizar.(…) [D]ebe tenerse en cuenta que el objeto del presente proceso no era determinar la transgresión o no a una patente, asunto que escapa al objeto de la presente controversia y demandaría la necesaria comparecencia del titular de la presunta patente

desconocida. Lo relevante para desatar el recurso es determinar si el contratista incumplió las obligaciones contractuales a su cargo. (…) [L]a conducta antijurídica en la compra del material no devino de Ecopetrol, quien exigió la mencionada marca, sino de su contratista, quien suministró producto distinto al ofertado y contratado. Insiste la Sala en que, de acuerdo con la estipulación quinta de las condiciones genéricas de contratación de Ecopetrol, aceptadas por el contratista, era este el encargado de verificar el cumplimiento y respeto por las patentes, por lo que no era Ecopetrol el llamado a indicarle que eventualmente estaría violando alguna, de modo que no es admisible que se pretenda trasladar dicha obligación a la contratante, en tanto ello iría en contra de las estipulaciones que rigieron el negocio jurídico.(…) [E]s claro que Ecopetrol contrató el suministro del muro construido en Milibastions, sin que exista evidencia alguna que indique que entregó las especificaciones para que fueran copiadas, de donde se infiere que ello tuvo lugar para efectos de precisión sobre el material que pretendía adquirir, conclusión a la que se arriba luego de verificar que exigió e impuso a su contratista el respeto de cualquier patente sobre los productos a suministrar.(…) [P]ara la Sala es claro que la cuantía del siniestro sí está demostrada, por cuanto se conoce probatoriamente el valor de los ítems incumplidos (…) Así las cosas, sí hay evidencia del valor de los perjuicios derivados del incumplimiento, por lo que

había fundamento para imponer condena a la aseguradora por el monto total asegurado, en tanto era ampliamente inferior al valor del siniestro. No se comparte por tanto el argumento de la apelación tendiente a sostener que se relevó de prueba del siniestro y de su cuantía a Ecopetrol. (…) Como se aprecia, el incumplimiento de cualquier obligación contractual que generara perjuicios al asegurado activaba el amparo, sin importar el momento en que se produjera, por lo que no se presentó agravación del estado del riesgo luego de que Ecopetrol advirtió el siniestro, en tanto las obligaciones del contratista no mutaron ni se novaron por virtud de ese hecho; lo incumplido se pactó desde la celebración del contrato y quedó amparado por la garantía del contrato. Así las cosas, amerita confirmación el fallo de primera instancia en cuanto impuso condena a la aseguradora (…) La primera instancia no reconoció suma alguna por actualización de dicho monto entre su causación y la época del fallo de primera instancia, disposición que la actora no apeló, por lo que se mantendrá incólume el valor reconocido. De igual manera, la sentencia debe mantenerse respecto de la condena impuesta al contratista, quien tampoco apeló.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: RAMIRO PAZOS GUERRERO

Bogotá D. C., cinco (5) de octubre de dos mil veinte (2020) Radicación número: 52001-23-31-000-2009-00383-01(50299)

Actor: ECOPETROL S.A

Demandado: LUCIO OBANDO DELGADO Y CONFIANZA S.A

Referencia: ACCIÓN DE CONTROVERSIAS CONTRACTUALES (APELACIÓN SENTENCIA) Sin que se advierta causal de nulidad que invalide la actuación, decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la Compañía Aseguradora de Fianzas CONFIANZA S.A. contra la sentencia de 15 de noviembre de 2013, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño declaró el incumplimiento del contrato materia de la litis, la ocurrencia del siniestro derivado de este y la condenó a pagar a Ecopetrol la suma de $368.503.191.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda Mediante escrito presentado el 23 de noviembre de 2009 (fl. 12 vto, c. 1), Ecopetrol S.A. promovió demanda en ejercicio de la acción de controversias contractuales en contra del señor Lucio Obando Delgado y la Compañía Aseguradora de Fianzas CONFIANZA S.A. a efectos de obtener a su favor las

siguientes declaraciones y condenas:

1. Declarar que el señor LUCIO OBANDO DELGADO, incumplió las obligaciones acordadas en el contrato No. 4015589, celebrado con ECOPETROL S.A. el 16 de octubre de 2007, y que tenía por objeto

OBRAS PARA INSTALACIÓN ADECUACIÓN Y MANTENIMIENTO DE

LOS SISTEMAS DE SEGURIDAD FÍSICA EN LAS INSTALACIONES

ORITO DE ECOPETROL S.A. VIGENCIA 2007.

2. Como consecuencia del incumplimiento del contratista LUCIO

OBANDO DELGADO se declare que se generó el siniestro amparado en la póliza de cumplimiento No. 15EC000520 expedida por la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS CONFIANZA S.A. y cuyo beneficiario es Ecopetrol S.A. por un valor amparado por $386.503.191.

3. Que como consecuencia de la declaración de la primera pretensión condenar al señor LUCIO OBANDO DELGADO a pagar la suma de MIL

CIENTO SETENTA Y OCHO MILLONES NOVECIENTOS DIECIOCHO MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS M/CTE ($1.178.918.830) correspondiente al saldo a favor de Ecopetrol conforme a la liquidación bilateral del contrato, más el valor estimado que se debe gastar Ecopetrol S.A. para demoler la obra mal ejecutada.

4. Como consecuencia de la declaratoria de siniestro se condene a la COMPAÑÍA ASEGURADORA DE FIANZAS S.A. CONFIANZA, en virtud de la póliza de cumplimiento No. 15EC000520 a pagar el valor afianzado por incumplimiento por valor de $386.503.191.

5. Disponer el pago de la indemnización de perjuicios que se probarán dentro del proceso.

6. Disponer el pago de intereses a la máxima tasa legal establecida por la Superintendencia Financiera sobre el valor pretendido.

7. Disponer el pago de la indexación de los valores que finalmente condenen a pagar a los demandados.

8. Condenar en costas a la parte demandada.

Como fundamento de hecho de las pretensiones narró que el 16 de octubre de

2007 suscribió un contrato con el señor Lucio Obando Delgado, quien se obligó a realizar las obras para la instalación, adecuación y mantenimiento de los sistemas de seguridad física en las instalaciones de la Superintendencia de Operaciones Orito de Ecopetrol, a cambio de una remuneración de $3.555.030.164 excluido IVA, en un plazo de 75 días calendario o a más tardar el 31 de diciembre de 2007, término que luego se amplió por 46 días más y, posteriormente, en 30 días adicionales. De igual manera, el contrato se adicionó en precio ($130.001.742). El cumplimiento del contrato se garantizó mediante la póliza No. 15EC000520, con un valor asegurado de $368.503.191 y esta cubría el valor de los perjuicios derivados del eventual incumplimiento. Ecopetrol entregó los planos de los cerramientos requeridos, que incluían muros en milibastions y AQbastion, marcas registradas de la empresa Arquitecsa Ltda. Mediante oficio de 12 de febrero de 2008, la interventoría solicitó al contratista la suspensión de todos los ítems correspondientes a la instalación de muros de cerramiento en milibastions, debido a que la firma Arquitecsa Ltda., informó sobre la infracción a la patente No. 504, de la que dijo ser titular. Mediante comunicaciones de 27 de marzo y 3 de abril de 2008, la contratante y el interventor solicitaron al contratista reiniciar las labores suspendidas “con observancia de las especificaciones técnicas y planos entregados para este fin y cumpliendo con los compromisos legales que este suministro le impone en cuanto

a derechos industriales de patente y marca”. Las partes, de común acuerdo, ampliaron el término para liquidar el contrato hasta el 14 de noviembre de 2008 y luego hasta el 31 de diciembre del mismo año, con el fin de definir los relativo a la reclamación de Arquitecsa S.A. por la violación de sus derechos industriales relacionados con el modelo de utilidad para la construcción de muros en milibastions. Finalmente, suscribieron acta de liquidación bilateral el 24 de febrero de 2009, en la que dejaron salvedades; Ecopetrol descontó por indebida ejecución el ítem denominado milibastions y le solicitó al contratista el desmonte de las estructuras de cerramiento construidas por él. Lo anterior por cuanto consideró que el contratista utilizó indebidamente el sistema de construcción milibastions para los muros perimetrales de defensa de las instalaciones de Ecopetrol, pese a que el contrato le imponía el respeto por las patentes y propiedad industrial; por el contrario, el contratista no adquirió los milibastions directamente del dueño de la patente. El contratista no efectuó el desmonte de las estructuras y el valor de esos trabajos fue estimado por Ecopetrol en más de $387.000.000, al tiempo que cotizó el suministro de los milibastions con el titular de la patente. Para Ecopetrol, su contratista incurrió en incumplimiento al no respetar los derechos de propiedad industrial de Arquitecsa Ltda. sobre los milibastions y, pese haber contactado a esta última empresa, titular de la patente sobre esas estructuras, “prefirió hacer una copia grosera del producto engañando a Ecopetrol

S.A y violando la correspondiente patente”. La contratante nunca autorizó el uso de materiales adquiridos de empresas distintas a la que contaba con la patente; por el contrario, cuando tuvo conocimiento de la transgresión los derechos derivados de esta, ordenó suspender los trabajos.

2. Oposición

2.1. CONFIANZA S.A.

Se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 317, c. 1) e indicó que los hechos relativos a los pormenores de la ejecución del contrato no le constan, por cuanto solo fungió como asegurador. Propuso las siguientes excepciones: 2.1.1. Falta de prueba del siniestro, su cuantía y consecuentes perjuicios La actora no acreditó la ocurrencia del siniestro y su cuantía. No es suficiente que el asegurado afirme sobre la existencia de un presunto incumplimiento, sino que tenía la carga de acreditarlo, así como la cuantía del perjuicio. Afirmó que, aunque al contratista le fueron entregadas las especificaciones que debía tener en cuenta en la ejecución del contrato, en ninguna parte de los planos se estableció con claridad que en el ítem de milibastions se debía cumplir con las normas comerciales sobre patentes y, menos aún, que lo contratado obedecía a una marca registrada. Aunado a ello, el contratista ejecutó el 73,83% del contrato en el ítem en disputa, sin que Ecopetrol o la interventoría hubieran objetado los trabajos. Insistió en que la contratante desconocía, al momento de contratar, sobre la existencia de una patente sobre los milibastions. Las especificaciones técnicas

del contrato, en lo relativo al cerramiento con las mencionadas estructuras, detallaron la forma de ejecutar la actividad, con precisiones sobre el número de celdas, paneles, calibre de la materia prima, anclaje, proceso de llenado e incluyeron un plano de detalle con el logo de Ecopetrol y de la firma Strycon Ltda., que explicaba la forma como debían ejecutarse los milibastions. Con ello, dio a entender que el contratista podía elaborar por sí mismo el cerramiento y nunca informó que los milibastions debían ser adquiridos con determinado proveedor, por lo que no puede pretender descargar toda la responsabilidad en el contratista. La misma interventoría, hasta antes de marzo de 2008, entendió que los muros podían ser fabricados por el contratista con las especificaciones entregadas por la entidad. 2.1.2. Modificación y agravación de estado del riesgo y consecuente inexigibilidad del contrato de seguro Arquitecsa Ltda. puso en conocimiento de Ecopetrol la presunta violación de la patente el 31 de enero de 2008; sin embargo, esto solo fue dado a conocer a la aseguradora el 10 de noviembre de 2008, lo que constituyó actuación negligente e irregular de la asegurada, quien desconoció la obligación de informar de manera oportuna sobre la agravación del estado del riesgo. Aunque Ecopetrol conocía el incumplimiento, efectuó los pagos convenidos, prorrogó el contrato y pidió que se expidieran garantías de cumplimiento por un mayor valor y plazo. Se refirió en específico a la garantía expedida el 15 de febrero de 2008, luego de que Ecopetrol conocía de la situación y no la informó a

la aseguradora. De igual manera, el asegurado consintió la ejecución de la obra sin llamar oportunamente la atención del contratista sobre el aspecto materia de la litis. 2.1.3. Inexigibilidad de la totalidad del amparo de cumplimiento por ejecución parcial del contrato Estimó que no puede afectarse el amparo de cumplimiento por su valor total, porque el contrato sí se ejecutó parcialmente, lo que sustentó en el artículo 1089 del Código de Comercio de acuerdo con el cual la indemnización no puede superar el monto efectivo del perjuicio patrimonial sufrido por el asegurado. De igual manera, consideró que en aplicación del artículo 867 ibídem se debe reducir proporcionalmente la pena cuando la obligación ha sido parcialmente cumplida. También apoyó la excepción el artículo 1596 del Código Civil, de acuerdo con el cual, si el deudor cumple parcialmente y la acreedora acepta, se debe reducir proporcionalmente la pena. En tal virtud, el cumplimiento parcial del contrato impide que se cobre la totalidad del amparo de cumplimiento. 2.2. Lucio Obando Delgado El contratista también se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fl. 366, c. 1), narró que Ecopetrol y la interventoría conocían que el proveedor del contratista en lo relativo a los cerramientos era Perimetral Security Ltda. y no Arquitecsa Ltda. Indicó que el autor del diseño entregado por Ecopetrol no fue el titular de la patente. Arquitecsa le entregó información sobre su producto milibastions a Ecopetrol para futuras negociaciones entre ellos, pero esta última la utilizó en forma abusiva para entregarla a su contratista.

Narró que durante la ejecución del contrato requirió a Arquitecsa Ltda. una cotización sobre sus productos y que esta nunca fue entregada, lo que le informó a Ecopetrol mediante oficio de 12 de mayo de 2008. En ejecución de otro contrato identificado con el número 4015274, el señor Obando Delgado adquirió los milibastions con Arquitecsa porque le ofreció plazos de entrega favorables, no porque supiera que esta tenía una patente sobre ellos. Indicó que fue la falta de claridad en los documentos de la contratación lo que indujo al error al contratista, quien no pudo saber que el producto requerido estaba patentado, por lo que el valor de la demolición debe ser asumido por Ecopetrol y la interventoría, quienes en forma irresponsable permitieron el avance de la obra. Así las cosas, también consideró que no puede aceptarse el descuento pretendido por Ecopetrol por la presunta ejecución indebida del ítem milibastions. Por el contrario, consideró que debe condenarse a Ecopetrol y a la interventoría al pago de las sumas pendientes, los perjuicios, los intereses y las costas del proceso (fl. 369, c. 1).

Propuso como excepciones: 2.2.1. Responsabilidad contractual a cargo de Ecopetrol por vulnerar el principio de legalidad La actividad contractual de Ecopetrol estaba sujeta al cumplimiento estricto del principio de legalidad, con fundamento en el cual debía estructurar los documentos de la futura contratación, tales como los pliegos de condiciones, planos y especificaciones que el contratista asumió de buena fe.

Fue Ecopetrol quien presentó las especificaciones de lo requerido en forma

incompleta y nunca hizo mención a la existencia de derechos de patente que debieran tenerse en cuenta en la ejecución del contrato. De haberlo dado a conocer, el contratista habría sabido que debía adquirir inevitablemente el producto con el titular de la patente. La firma Arquitecsa había dado a conocer a Ecopetrol su invento desde el año 2006, cuando inició acercamientos con esta, por lo que hizo entrega de las especificaciones técnicas de su producto, mismas que fueron utilizadas indebidamente por Ecopetrol para entregarlas al contratista, donde detallaba la forma en que debía fabricar los cerramientos y la forma de realizar correctamente las uniones. Ecopetrol le entregó esas pautas al contratista, quien de buena fe las siguió sin saber que el producto solicitado estaba patentado y sin que Ecopetrol informara que sobre ese modelo de utilidad existía la patente No. 405 de 2007 otorgada por la Superintendencia de Industria y Comercio. Ecopetrol conocía, al momento de ampliar el plazo contractual, que el proveedor de los cerramientos sería una firma distinta a la titular de la patente, pese a lo cual nada hizo para impedir la ejecución del ítem que tenía un valor superior a los mil millones de pesos. La contratante debió evitar que se ejecutara el ítem y, por ende, debe asumir el valor de la demolición. 2.2.2. Incumplimiento de Ecopetrol a sus deberes de supervisión y oportunidad Correspondía a Ecopetrol exigir la ejecución idónea del trabajo contratado y el cumplimiento de las especificaciones, por lo que debía tomar los correctivos necesarios en forma inmediata; al obrar en forma tardía ocasionó los perjuicios

derivados de la ejecución de la obra que debe ser demolida. 2.2.3. Fuerza mayor Arquitecsa no suministró el producto y el contratista no podía, en esas condiciones, cumplir con lo pactado. Ese fenómeno es externo y ajeno a la voluntad de las partes.

3. La sentencia apelada El 15 de noviembre de 2013 (fl. 552, c. ppal), el Tribunal Administrativo de Nariño resolvió: PRIMERO. Declarar que el contratista Lucio Obando Delgado incumplió el contrato No. 4015589 celebrado con ECOPETROL S.A. en lo relacionado con los ítems 3.24, 3,25 y 3,26 en los que se previó la construcción de cerramientos en milibastions.

SEGUNDO. Declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento amparado por la póliza No. 15EC000520 expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA por el valor asegurado de $368.503.191. TERCERO. Ordenar que se haga efectiva la póliza No. 15EC000520, expedida por la Compañía Aseguradora de Fianzas S.A. CONFIANZA por el valor asegurado de $368.503.191. CUARTO. Condenar al señor Lucio Obando Delgado a pagar como saldo a favor de ECOPETROL, la suma de SEISCIENTOS OCHENTA Y

CINCO MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y UN MIL

SETECIENTOS TREINTA Y UN PESOS ($685.951.731).

QUINTO. Las sumas cuyo pago se ordenó en los ordinales precedentes deberán actualizarse de conformidad con el índice de precios al consumidor certificado por el DANE. SEXTO. No condenar en costas por no advertir temeridad en la parte vencida. SÉPTIMO. Ejecutoriado este fallo, la Secretaría devolverá al interesado el remanente de la suma que se ordenó pagar para gastos ordinarios del proceso, si lo hubiere, dejándose constancia de dicha entrega. Luego se archivará el expediente. Como fundamento de la decisión consideró que la cláusula quinta del contrato imponía al contratista su ejecución con respecto de las patentes, secretos industriales y derechos de autor y que las especificaciones que ECOPETROL entregó no lo autorizaban a copiar el modelo de utilidad patentado, sino que hacía referencia a las características del producto requerido, de modo que no pudiera confundirse con otro, esto es, precisaba que lo contratado debía corresponder con dichas especificaciones. En tales condiciones, era irrelevante que Ecopetrol conociera o no de la existencia de la patente, pues ello no es asunto que interese al cumplimiento o no del contrato, en tanto, con independencia de ello, era de cargo del contratista el respecto por la propiedad industrial. En el contrato se utilizó de manera específica el término “milibastions” en atención a las condiciones especiales y particulares del sistema de construcción que se requería. De considerar que el resultado se podía obtener mediante cualquier otro sistema constructivo, no habría hecho referencia específica al término con el que el titular de la patente denomina su producto y se habría referido a “bastiones”

como se conoce en forma genérica a las estructuras de cerramiento. Tuvo en cuenta que el contratista acreditó la experiencia requerida para la contratación materia de la litis, con otro contrato suscrito con Ecopetrol para la instalación de cerramiento en milibastions, contrato que ejecutó con los productos ofrecidos por Arquitecsa Ltda. titular de la patente de modelo de utilidad, de donde se infiere que el contratista conocía el producto, su costo y las condiciones para adquirirlo e instalarlo. Aunque afirma el contratista que Arquitecsa Ltda. no se allanó a suministrar lo requerido, aquel no adelantó el procedimiento previsto en el manual de contratación de Ecopetrol para eventos de fuerza mayor o caso fortuito. En conclusión, se presentó incumplimiento al construir los cerramientos con material distinto a la marca solicitada y con transgresión a la patente, con lo que se pretendió que la entidad recibiera unos similares pero distintos a los contratados. La garantía amparó el incumplimiento contractual hasta la suma de $368.503.191 y el deber de acreditar el valor del siniestro y la cuantía de la pérdida previsto en el artículo 1077 del Código de Comercio no es aplicable en materia de contratos públicos e inclusive la propia administración puede declarar el incumplimiento y determinar la cuantía del siniestro. También estimó que la patente No. 504 existía al momento de suscribirse el contrato por lo que el reclamo efectuado por su titular no varió las condiciones del riesgo asegurado y adujo que el amparo podía exigirse en su totalidad, porque se

probó que los materiales utilizados no tenían una calidad aceptable y presentaban defectos que los hacían inadmisibles, como quedó plasmado en el informe técnico elaborado por el ingeniero Cesar Giraldo Nieto y que fue aportado como prueba. Finalmente, determinó que el contratista debía asumir el valor restante entre el valor del ítem milibastions ($1.054.454.922) y la suma que debe pagar la aseguradora ($368.503.191), lo que equivale a $685.951.731.

4. La apelación Oportunamente (fl. 591, c. 1), la Compañía Aseguradora de Fianzas CONFIANZA S.A. apeló. Dijo que el conocimiento que tenía Ecopetrol sobre la existencia de la patente sí es relevante porque no puede beneficiarse de su propia culpa ni asegurar los resultados derivados de esta, al tiempo que el hecho exclusivo del asegurado tampoco era asegurable.

Indicó que, en la comunicación del 4 de febrero de 2008, los abogados de Arquitecsa pusieron en conocimiento de Ecopetrol la violación de la patente y reclamaron porque en mayo de 2006 se iniciaron tratativas entre las dos empresas, en virtud de las cuales la primera entregó a la segunda las especificaciones técnicas sobre el producto. Esa evidencia, desconocida por el a quo demuestra que Ecopetrol conocía sobre la existencia de la patente, pese a lo cual nunca mencionó tal situación en los pliegos de condiciones ni incluyó la obligación de adquirir los milibastions directamente con Arquitecsa, decidió no contratar con el titular de la patente y permitió al contratista ejecutar el 73,83% de

la actividad y solo ordenó suspender los trabajos cuando se lo reclamaron los abogados de Arquitecsa, lo que evidencia una causa extraña que debe servir para reducir la condena. Lo expuesto revela un obrar indebido de Ecopetrol del que no puede derivar beneficios derivados de su propia culpa al permitir la realización de los trabajos. Indicó que conforme al artículo 1055 del Código de Comercio, el dolo y la culpa grave no son asegurables. Insistió en que no se probó el valor del siniestro y que el contrato era de derecho privado por lo que Ecopetrol no tenía competencia para declarar el siniestro de incumplimiento mediante acto administrativo; por ende, debía probar la ocurrencia del siniestro y su cuantía, porque el seguro de cumplimiento no es una garantía de valor admitido. En todo caso, Ecopetrol no declaró el incumplimiento del contrato, por lo no es posible aceptar que dentro del proceso judicial quedara relevado de demostrar la cuantía del siniestro, pues ello correspondería a aceptar que tiene una posición privilegiada respecto de su contraparte; por el contrario, debe imperar la igualdad entre las partes. en esas condiciones, tenía que probar si las obras ejecutadas fueron empleadas, destruidas o reemplazadas. Finalmente, estimó que el acta de liquidación bilateral del contrato no demuestra la cuantía de los perjuicios por cuanto el contratista consignó reservas respecto de los presuntamente adeudado, esto es, no hubo acuerdo sobre la cuantía de lo presuntamente debido.

6. Alegatos de conclusión En la oportunidad para presentar alegaciones finales, CONFIANZA (fl. 615, c.

ppal) indicó que no es cierto que Ecopetrol hubiera contratado el suministro de elementos de una determinada marca ni informó que milibastions fuera una marca registrada. Adicionalmente, en las especificaciones técnicas se hizo mención al término genérico “bastiones”, por lo que la no utilización de los milibastions® no es una causal objetiva de incumplimiento. Hizo mención a la declaración del director de obra Benjamín Obando, de acuerdo con la cual no se conocía la existencia de la patente y Ecopetrol entregó especificaciones en las que no se hacía mención a la patente. Por su parte, el Ministerio Público (fl. 618, c. ppal) propugnó por la confirmación de la decisión de primera instancia. A su juicio, el contratista sabía que los muros que requería Ecopetrol debían estar conformados por milibastions, los que ofertó y se comprometió a instalar. No puede ser cierto que el contratista desconociera lo solicitado por Ecopetrol, pues había ejecutado previamente otro contrato con similar objeto, en el que sí respetó los derechos de Arquitecsa, de donde es claro que la hablar de milibastions, el contratista sabía que se había referencia a los cerramientos de la mencionada firma. Aunque se aceptara lo contrario, conforme a la cláusula quinta del contrato le correspondía no infringir los derechos de patentes, por lo que estaba obligado a indagar y evitar dicha conducta sin que pueda excusarse en que Ecopetrol se lo debía informar, pues voluntariamente aceptó la carga de respetar la propiedad industrial. Resaltó que no existía imposibilidad de cumplir con el objeto contractual, pues el

contratista tenía la carga de hacer todas las gestiones necesarias para cumplir en las condiciones ofrecidas, lo que no se limitaba a radicar dos oficios ante la firma Arquitecsa, lo que solo hizo en forma irregular cuando ya se encontraba en ejecución el contrato. En todo caso, el contratista no probó haber radicado solicitudes del producto milibastions. Su incumplimiento no está amparado en ninguna eximente de responsabilidad. En todo caso, se probó que los elementos instalados no cumplían los requerimientos de Ecopetrol, de donde surge palmario el incumplimiento del contratista, que daba derecho a Ecopetrol a hacer efectiva la garantía de cumplimiento. Las demás partes guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Presupuestos procesales de la acción El asunto corresponde a esta jurisdicción en tanto interviene en el litigio una entidad estatal1. A su vez, el Consejo de Estado es competente para decidir en segunda instancia en tanto se trata de apelación de una sentencia dictada por un tribunal administrativo2, que era competente, por razón de la cuantía, para conocer en prime