CE-52001-23-31-000-2010-00027-01(0596-12)-2012

BONFICACION POR SERVICIOS PRESTADOS EN LA RAMA JUDICIAL – Debe computarse en una doceava parte para efectos pensionales Es claro que la bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, ya que por un lado su pago se hace de manera anual y por otro, no existe disposición legal que consagre que este rubro en especial no pueda ser fragmentado para efectos de liquidar la pensión de jubilación, antes por el contrario, el referido decreto 1160 dispone expresamente que tratándose de bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales -como la que se reclamael promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual.

FUENTE FORMAL: LEY 546 DE 1971 / DECRETO 717 DE 1978 – ARTICULO 12 / DECRETO 1042 DE 1978 – ARTICULO 45 / DECRETO 1160 DE 1997 –

ARTICULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A” Consejero ponente: LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO Bogotá, veintidós (22) de noviembre de dos mil doce (2012)

Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00027-01(0596-12)

Actor: ANA LUCIA LUCERO ORTEGA

Demandado: CAJA NACIONAL DE PREVISION SOCIAL APELACION SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la actora contra la sentencia del 2 de septiembre de 2011, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por ANA LUCÍA

LUCERO ORTEGA contra la Caja Nacional de Previsión Social. ANTECEDENTES La actora, mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pidió al Tribunal declarar configurado el silencio administrativo negativo respecto del derecho de petición radicado ante CAJANAL el 23 de diciembre de 2008, por medio del cual solicitó tener en cuenta para el cálculo de la pensión, la asignación mensual más elevada en el último año de servicio, incluyendo el 100% de lo devengado por concepto de bonificación por servicios. De igual manera, solicitó declarar la nulidad del citado acto ficto, y en consecuencia condenar a la entidad accionada a reliquidar su pensión de jubilación, teniendo en cuenta la asignación mensual más elevada en el último año de servicios, incluyendo además de los factores y proporciones estimados en la Resolución No. 26524 de 17 de junio de 2008, la diferencia de sueldo por encargo y el 100% de lo certificado por concepto de Bonificación por Servicios y que además, sumado al promedio mensual más alto del último año, se le aplique el

75% para obtener el monto pensional calculado de forma correcta. Pidió que se ordene liquidar y pagar las diferencias entre lo que se le ha venido cancelando por concepto de la Resolución No. 26524 de 17 de junio de 2008 y lo que ordene pagar la sentencia, con los respectivos ajustes de que trata el artículo 178 del C.C.A. Como fundamento de sus pretensiones, expuso que laboró al servicio de la Fiscalía General de la Nación y en otras entidades estatales, por un periodo superior a 20 años. Agregó que mediante la Resolución No. 32189 del 6 de julio de 2007 la Gerencia General de Prestaciones Sociales de Cajanal reconoció a su favor la pensión de jubilación a partir del 17 de febrero de 2006, pero omitió incluir en la liquidación las doceavas partes de las primas percibidas durante el último año de servicios y el 100% de la bonificación por servicios. Narró que Cajanal mediante la Resolución No. 25624 de 17 de junio de 2008, en cumplimiento de una orden de tutela, reliquidó su pensión de jubilación incluyendo las doceavas partes de las primas, pero no precisó en qué porcentaje debía ser cancelada la bonificación por servicios y tampoco la diferencia de salario por encargo que le fue pagado en el último año de servicios. Por tal razón, el 23 de diciembre de 2008 solicitó ante la entidad incluir el cálculo total de lo percibido por estos conceptos. Citó como disposiciones violadas los artículos 2, 13, 25, 53 y 58 de la Constitución Política; 21 del Código Sustantivo de Trabajo; Leyes 57 y 153 de 1887; 6 del

Decreto 546 de 1971; 12 del Decreto 717 de 1978; Leyes 33 y 62 de 1985; Ley 100 de 1993; Decreto 1045 y 1848 de de 1969 y la ley 4ª de 1966. LA SENTENCIA El Tribunal Administrativo de Nariño mediante sentencia de 2 de septiembre de 2011 accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y en consecuencia ordenó a Cajanal reliquidar la pensión de la actora en cuantía correspondiente al 75% del salario más alto devengado durante el último año de servicios e incluyó la diferencia salarial por encargo. Precisó que de conformidad con el material probatorio allegado al expediente, la demandante se encontraba devengando desde octubre de 2005 hasta febrero de 2006 una diferencia de sueldo por encargo al asumir por ese periodo las funciones de Fiscal Delegada ante los Jueces Penales del Circuito en la Unidad de Fiscalía 4 Especializada de Tumaco, lo que significó el reajuste de salario. Respecto de la bonificación por servicios prestados, señaló que de conformidad con la Jurisprudencia del Consejo de Estado, esta prestación se debe reconocer y pagar al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial, razón por la cual el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple este periodo y por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía, debe realizarse en una doceava parte y no sobre el 100% en consideración a que su pago se hace de manera anual. EL RECURSO La demandante, inconforme con la decisión, interpuso recurso de apelación en lo

que se refiere a la inclusión de la bonificación por servicios. Pretende que se compute el 100% de lo devengado en el último año de servicios (fls. 157-162). Manifestó que la bonificación por servicios al tener el mismo fundamento fáctico de la bonificación especial de los funcionarios y empleados de la Contraloría General de la República establecido en el Decreto 1042 de 1978, se debe cancelar de manera completa, en razón a que no se trata de una prestación social sino de la retribución directa de un servicio que se consolida por acreditar un año de servicios. Transcribió apartes de la Sentencia del 11 de marzo de 2010, Actor: Aura Ligia Morales Granados, Cp. Luis Rafael Vergara Quintero, en donde se concluyó que la Bonificación por Servicios para los funcionarios de la Contraloría debe computase de manera total, cuando se causa dentro del último semestre laborado. CONSIDERACIONES El problema jurídico se circunscribe a determinar si la señora Ana Lucía Lucero Ortega tiene derecho a que se reliquide su mesada pensional, teniendo en cuenta el 100% de la bonificación por servicios prestados. Dentro del expediente se encuentra acreditado que la señora LUCERO ORTEGA prestó sus servicios al Estado en los siguientes periodos: (fl-20)

ENTIDAD DESDE

HASTA

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES NARIÑO 19720301

19750904

RAMA JURISDICCIONAL 19871130

19920630

FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN 19920701

20060216 Por lo anterior, la gobierna un régimen especial de pensiones, previsto en el Decreto 546 de 1971 “por el cual se establece el régimen de seguridad y

protección social de los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y el Ministerio Público”, el cual en su artículo 6° dispone: “Art. 6°.- los funcionarios y empleados a que se refiere este Decreto tendrán derecho, al llegar a los 55 años de edad si sin hombres, y de 50 si son mujeres, y cumplir veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos anteriores o posteriores a la vigencia de este decreto, de los cuales por lo menos diez (10) lo hayan sido exclusivamente en la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) de la asignación mensual más elevada que hubiere devengado en el último año de servicio, en las actividades citadas ...” La especialidad del régimen se traduce en que la pensión se liquida con el 75% de la asignación mensual más elevada devengada en el último año de servicios, siempre y cuando el funcionario cumpla por lo menos diez (10) años de servicio en las citadas entidades, aspecto que en este proceso no se discute. En reiterados pronunciamientos la Sala ha expresado que el concepto asignación o salario para los funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional, a quienes los cobijan las previsiones del Decreto Ley 546 de 1971, lo constituyen los factores consignados en el artículo 12 del Decreto 717 de 1978, en los términos precisados por el juzgador de primera instancia. El mencionado decreto señala algunos factores de salario, no obstante, debe tenerse en cuenta que también consagra una regla general: además de la asignación mensual fijada por la ley para cada empleo, constituyen factores de

salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el funcionario o empleado como retribución de sus servicios. Por esta razón, no resultan de recibo para Sala los argumentos expuestos por la parte demandante en el escrito de apelación, en cuanto señala que la bonificación por servicios debe ser incluida como factor salarial para efectos pensionales en un 100% del valor certificado. En efecto, esta prestación fue creada por el Decreto Ley 1042 de 1978 en los siguientes términos: “Artículo 45º.- De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1. Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio. Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa.” Y el artículo 46 ibídem, respecto del monto de la Bonificación dispuso: “De la cuantía de la bonificación por servicios prestados. La bonificación por servicios prestados será equivalente al veinticinco por ciento de la asignación básica que esté señalada por la ley para el cargo que ocupe el funcionario en la fecha en que se cause el derecho a percibirla.

Tal derecho se causará cada vez que el empleado cumpla un año de servicio. Cuando el funcionario perciba los incrementos de salario por antigüedad a que se refieren los artículos 49 y 97 de este Decreto, la bonificación será equivalente al veinticinco por ciento del valor conjunto de la asignación básica y de dichos incrementos.” Por otra parte, el inciso segundo del parágrafo 1° del artículo 6 del Decreto 1160 de 1947 estableció: “Es entendido que en el caso de que el trabajador haya recibido primas o bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales, el promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio, por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual.” Sobre este punto, resulta oportuno afirmar que la Corporación1 ha sido enfática en señalar lo siguiente: “Finalmente, se observa que en la sentencia recurrida se ordenó la liquidación de la bonificación por servicios prestados en su totalidad; no obstante, esta Sección ha indicado que dicha bonificación se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, en consideración a que su pago se hace de manera anual2. En consecuencia, se modificará la decisión de primera instancia en este aspecto”. De igual forma, en reciente3 pronunciamiento de esta Subsección, con ponencia

del Consejero Alfonso Vargas Exp. 0662-10 Actor: Merley Pulido de Barros, se precisó: “No resultan de recibo para Sala los argumentos expuestos por la parte demandante en el escrito de apelación, en cuanto señala que la bonificación por servicios debe ser incluida como factor salarial para efectos pensionales en un 100% del valor certificado, toda vez que si bien es cierto se debe tener en cuenta dicha prestación para calcular el monto de su pensión de jubilación, ésta se debe incluir en 1/12 parte pues la misma se reconoce y paga al empleado cada vez que éste cumpla un año de servicio, razón por la que le asiste razón al Tribunal al señalar que la Bonificación por servicios debe tenerse en cuenta para el cálculo de la pensión en forma proporcional. (Negrillas de la Sala) Lo anterior, por cuanto independientemente de que la bonificación por servicios se haya devengado como una contraprestación por haber cumplido un año de servicio y haya servido como factor a incluir al momento de liquidar la pensión de jubilación, no hay norma que consagre que aquello que se recibió de manera integral, no pueda ser fraccionado para efectos de liquidar la pensión de jubilación.” 1 Véase la Sentencia del 14 de agosto de 2009. Exp. 2006-08055-01 Cp. Víctor Hernando Alvarado Ardíla 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 8 de febrero de 2007, Radicación número: 25000-23-25-000-2003-06486-01(1306-06), Actor: Gema Neila Acevedo González. Ver también la

sentencia de 6 de agosto de 2008, proferida por la Subsección B de esta Sección, con ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Radicación número: 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho. 3 Sentencia del 23 de febrero de 2012. En consecuencia, de conformidad con los antecedentes jurisprudenciales señalados, es claro que la bonificación por servicios se reconoce y paga al empleado cada vez que cumple un año continuo de labor en una misma entidad oficial, es decir que el derecho a su reconocimiento se causa cada vez que aquél cumple un año de servicios y, por lo tanto, el cómputo de este factor para efectos de determinar la cuantía de la pensión debe hacerse en una doceava parte y no sobre el 100%, ya que por un lado su pago se hace de manera anual y por otro, no existe disposición legal que consagre que este rubro en especial no pueda ser fragmentado para efectos de liquidar la pensión de jubilación, antes por el contrario, el referido decreto 1160 dispone expresamente que tratándose de bonificaciones que no tengan el carácter de mensuales -como la que se reclamael promedio de la remuneración se obtendrá dividiendo el monto de dichas primas percibidas en el último año de servicio por doce (12), y sumando tal promedio a la última remuneración fija mensual. Así las cosas, no es viable aplicar por extensión la sentencia del 11 de marzo de 2010 EXP.0091-09, con ponencia de quien redacta esta providencia, en razón a

que en aquel proceso se analizó la bonificación especial de los funcionarios de la Contraloría, régimen especial totalmente distinto al que se trata en el sub judice. Por las razones expuestas, la providencia impugnada que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda amerita ser confirmada. En merito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo, Sección Segunda Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia del dos (2) de septiembre de dos mil once (2011) proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño que accedió parcialmente a la súplicas de la demanda incoada por Ana Lucía Lucero Ortega. Reconócese a la dra. Constanza Elena Aparicio Escamilla como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos de la sustitución de poder obrante a folio 243 del expediente. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN ALFONSO VARGAS RINCÓN

LUIS RAFAEL VERGARA QUINTERO

EXP. N° 52001233100020100002701 (0596-12) ACTOR: ANA LUCÍA LUCERO

ORTEGA