CE-52001-23-31-000-2010-00152-01-2011

DEMANDA - Desistimiento / DESISTIMIENTO DE LA DEMANDA - Cuando no se consignan los gastos del proceso / ARCHIVO DEL EXPEDIENTE - Procede cuando no se acredita el pago de los gastos procesales / NORMAS PROCESALES – Disposición de derecho público de obligatorio cumplimiento La Sala precisa que el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo indica los presupuestos que debe contener el auto admisorio de la demanda. Éste fue modificado en su numeral 4, por el artículo 65 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”, en el sentido de establecer la obligación del Juez de fijar un plazo para que el demandante consigne la suma designada para pagar los gastos del proceso, cuya omisión genera una sanción consistente en que, si dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo otorgado, no se ha acreditado dicha exigencia, se entenderá que el accionante ha desistido de la demanda y se procederá al archivo del expediente. […] Ahora, la Sala estima conveniente anotar que dicha disposición es de carácter procesal, en consecuencia, conforme a lo establecido en el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil, es de derecho público y, por tanto, de obligatorio cumplimiento, es decir, que la misma se aplica en el presente caso, como quiera que la Ley 1395 de 2010 entró a regir el 12 de julio de 2010 y la demanda fue admitida el 30 de ese mismo mes y año. […] El auto admisorio se notificó por estado el 11 de agosto de 2010, es decir, que la demandante tenía

hasta el 26 de ese mes, para consignar la suma requerida por el Tribunal y no lo hizo, por tanto, a partir del día siguiente, empezó a correr el término de un mes señalado por el artículo 65 de la Ley 1395, para que el juez entienda desistida la demanda, el cual se vence el 27 de septiembre de 2010. […] A folio 234 del expediente, obra una constancia emitida por la Secretaría del Tribunal Administrativo de Nariño de 7 de octubre de 2010, en la que informa que la parte demandante hasta la fecha no ha consignado los gastos procesales ordenados, es decir, que se encuentra más que superado el término para que el actor diera cumplimiento a la orden impartida por el a quo, razón por la que considera la Sala que el proveído apelado se encuentra ajustado a derecho.

NOTA DE RELATORIA: Ver desistimiento de la demanda, Auto, Consejo de Estado, Sección Primera, número 2009-00561, 28 de abril de 2011, MP. Rafael

Enrique Ostau de Lafont Pianeta.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO – ARTÍCULO 207 – NUMERAL 4 / LEY 1395 DE 2010 – ARTICULO 65 / CÓDIGO DE

PROCEDIMIENTO CIVIL – ARTÍCULO 346

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejera ponente: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00152-01

Actor: UNIVERSAL DE CASINOS S.A.

Demandado: MUNICIPIO DE PASTO Se decide el recurso de apelación oportunamente interpuesto por el apoderado de la actora contra el proveído de 8 de octubre de 2010, proferido por el Tribunal Administrativo de Nariño, que declaró el desistimiento tácito de la demanda.

I-. ANTECEDENTES.

I.1-. La actora, a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrada en el artículo 85 del C.C.A., presentó demanda ante el Tribunal Administrativo de Nariño contra el Municipio de Pasto, tendiente a obtener la declaratoria de nulidad de las Resoluciones núms. 098 de 18 de junio de 2009 “Por medio de la cual se ordena el cierre definitivo de un establecimiento de comercio de conformidad al artículo 4°, numeral 4° de la ley 232 de 1995”; 197 de 26 de agosto de 2009 “Por medio de la cual se decide un recurso de reposición” y la 153 de 30 de octubre de 2009, por medio de la cual la Secretaría de Gobierno Municipal resuelve el recurso de apelación interpuesto por la sociedad accionante, contra la Resolución 098 de 18 de junio de 2009, expedidas por la citada entidad del Municipio de Pasto.

II-. FUNDAMENTOS DE LA PROVIDENCIA APELADA.

Mediante proveído de 8 de octubre de 2010, el a quo, en cumplimiento del artículo 65 de la Ley 1395 de 2010, que adicionó el numeral 4° del artículo 207 del Código Contencioso Administrativo, decretó el desistimiento del

proceso, por cuanto éste permaneció inactivo en la Secretaría por un mes, contado a partir de la notificación por estado del auto admisorio de la demanda al Agente del Ministerio Público y a la parte demandante. Indicó que mediante el numeral 5° del auto admisorio de 30 de julio de 2010, se le ordenó a la accionante, consignar en la cuenta de depósitos judiciales del Banco Agrario, la suma de $100.000, con el fin de cubrir los gastos del proceso y hasta la fecha de dicho proveído, no cumplió con tal requerimiento, en consecuencia, el proceso se encontraba inactivo por causas imputables a la demandante, lo que obstaculiza el curso normal del mismo, ya que no podía notificarse el auto admisorio de la demanda a la parte accionada.

III-. FUNDAMENTOS DEL RECURSO.

El apoderado de la actora, adujo que lo previsto en el ordenamiento jurídico en relación con la posibilidad de decretar el desistimiento tácito, no se presenta por haber transcurrido un mes a partir de la notificación del auto admisorio, sino por transcurrir un término inicial fijado previamente para una determinada actuación y luego verificar esa circunstancia. Afirmó que además de lo anterior, se debe realizar un requerimiento previo, conforme lo dispone el artículo 346 del C. de P.C., es decir, que el artículo 65 de la Ley 1395 de 2010, debe ser estudiado a la luz de la mencionada disposición, pues la figura contemplada es la del desistimiento tácito y no la de la perención por el paso del tiempo. Señaló que el Ministerio Público al emitir concepto sobre el proceso de

constitucionalidad frente a la referida norma del Código de Procedimiento Civil, señaló que no solamente es el paso del tiempo el que faculta al juez para decretar la perención, sino que éste debe hacer la advertencia del abandono del proceso y requerir al obligado para que cumpla en el término de 30 días. Manifestó que el desistimiento tácito, consiste en que se presuma una voluntad de la parte por su inactividad, lo cual no ocurrió en el presente caso, ya que consignó la suma solicitada por el Tribunal, con posterioridad al auto que se impugna. Aseguró que el Tribunal da prelación a los aspectos puramente formales sobre los sustanciales, con lo cual, vulnera los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, más aún si se tiene en cuenta que su voluntad no era la de desistir de la demanda instaurada.

IV.- CONSIDERACIONES DE LA SALA: En el caso objeto de estudio, la accionante considera que la decisión del Tribunal de declarar el desistimiento tácito, debe ir acompañada de un requerimiento previo al obligado, para que consigne la suma de dinero ordenada en el auto admisorio de la demanda, conforme lo dispone el artículo 346 del C. de P. C.

Al respecto, la Sala precisa que el artículo 207 del Código Contencioso Administrativo indica los presupuestos que debe contener el auto admisorio de la demanda. Éste fue modificado en su numeral 4, por el artículo 65 de la Ley 1395 de 12 de julio de 2010, “Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial”, en el sentido de establecer la obligación del Juez de fijar

un plazo para que el demandante consigne la suma designada para pagar los gastos del proceso, cuya omisión genera una sanción consistente en que, si dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo otorgado, no se ha acreditado dicha exigencia, se entenderá que el accionante ha desistido de la demanda y se procederá al archivo del expediente. El mencionado artículo dispone lo siguiente: “Artículo 65. El numeral 4 del artículo 207 del Código Contencioso

Administrativo quedará así:

4. Que el demandante deposite en el término que al efecto se le señale, la suma que prudencialmente se considere necesaria para pagar los gastos ordinarios del proceso, cuando hubiere lugar a ellos.

El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice. Si dentro del mes siguiente al vencimiento del plazo previsto en el inciso anterior no se acredita el pago de los gastos procesales, se entenderá que el demandante ha desistido de la demanda y se procederá en forma inmediata al archivo del expediente.” (Subraya fuera de texto). La disposición transcrita es clara en establecer que en caso de que el demandante no cumpla con la carga exigida dentro del término previsto, dará lugar a que el Juez declare desistida la demanda. Ahora, la Sala estima conveniente anotar que dicha disposición es de carácter procesal, en consecuencia, conforme a lo establecido en el artículo 6° del Código de Procedimiento Civil, es de derecho público y, por tanto, de obligatorio cumplimiento, es decir, que la misma se aplica en el presente caso, como quiera

que la Ley 1395 de 2010 entró a regir el 12 de julio de 2010 y la demanda fue admitida el 30 de ese mismo mes y año. Así lo precisó la Sala en proveído de 28 de abril de 2011, proferido dentro del expediente radicado bajo el núm. 2009-00561, con ponencia del Magistrado doctor Rafael E. Ostau de Lafont Pianeta, en el que se señaló en esa oportunidad, lo siguiente: “De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4º del artículo 207 del C.C.A., reformado por el artículo 65 de la Ley 1395 del 12 de julio de 2010, transcurrido un mes después del vencimiento del plazo previsto en el auto admisorio para cancelar los gastos procesales, sin que a ello hubiese procedido la parte actora, debe entenderse que desistió de la demanda. La mentada normativa es del siguiente tenor: (…) 4.- Pues bien, partiendo de que la anterior es una norma procesal y que de acuerdo con lo establecido en el artículo 6º del Código de Procedimiento civil, según el cual, “Las normas procesales son de derecho público y, por consiguiente, de obligatorio cumplimiento, y en ningún caso podrá ser derogadas, modificadas o sustituidas por los funcionarios o particulares salvo autorización expresa de la ley”, examinado el expediente se advierte que los ocho (8) días, que se concedieron a la demandante para consignar los gastos procesales fijados en el proveído de admisión, vencieron el 23 de abril de 2010, sin que se hubiese allegado constancia del pago de las mismas. Por

el contrario, se observa que transcurrieron más de once meses sin que se hubiera efectuado dicha transacción. 5.- Es claro entonces que como el proceso permaneció por más de un mes en la Secretaría, debido a la inactividad de la parte actora, quien no acreditó oportunamente el pago de las expensas necesarias para sufragar los gastos del proceso, la consecuencia procesal que se sigue es que se entienda que le demandante ha desistido de la demanda y se ordenará el archivo del expediente.” En el caso concreto, observa la Sala que en el numeral 5° del auto impugnado, el Tribunal dispuso lo siguiente: “QUINTO.- Ordenar al demandante que consigne en la cuanta de depósitos judiciales del Banco Agrario oficina de Pasto, a órdenes del Tribunal Contencioso Administrativo de Nariño, la cantidad de CIEN MIL PESOS ($100.00.OO) m/cte., en el término de diez (10) días, según lo dispuesto en el artículo 2 del Decreto 2867 de 1989. El accionante deberá tener en cuenta lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 1395 de 2010.” El auto admisorio se notificó por estado el 11 de agosto de 2010, es decir, que la demandante tenía hasta el 26 de ese mes, para consignar la suma requerida por el Tribunal y no lo hizo, por tanto, a partir del día siguiente, empezó a correr el término de un mes señalado por el artículo 65 de la Ley 1395, para que el juez entienda desistida la demanda, el cual se vence el 27 de septiembre de 2010. A folio 234 del expediente, obra una constancia emitida por la Secretaría del

Tribunal Administrativo de Nariño de 7 de octubre de 2010, en la que informa que la parte demandante hasta la fecha no ha consignado los gastos procesales ordenados, es decir, que se encuentra más que superado el término para que el actor diera cumplimiento a la orden impartida por el a quo, razón por la que considera la Sala que el proveído apelado se encuentra ajustado a derecho. En cuanto al argumento del actor, relacionado con la vulneración del derecho al debido proceso y al acceso a la Administración de Justicia, por no dar aplicación al artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el cual exige que para la declaración del desistimiento tácito, el Juez debe ordenar a la parte cuya carga le fue impuesta, con el fin de continuar el proceso, cumplirla dentro de los 30 días siguientes, la Sala estima conveniente citar el numeral 4° del artículo 207, antes de ser modificado por el artículo 65 de la Ley 1395 de 2010: “4º) Que el demandante deposite, en el término que al efecto se le señale, la suma que prudencialmente se considere necesaria para pagar los gastos ordinarios del proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice” Como se puede apreciar, el legislador no previó expresamente una consecuencia a dicha omisión, por tanto, al ser ésta incluida con la modificación introducida por el artículo 65 de la Ley 1395 de 2010, se excluye cualquier remisión al Código de Procedimiento Civil u otra legislación, la cual, además tampoco fue prevista en la norma transcrita.

Así las cosas, la Sala habrá de confirmar el proveído impugnado, como en efecto lo dispondrá en la parte resolutiva de la presente providencia. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, R E S U E L V E: CONFÍRMASE el proveído apelado. Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia de que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del día 18 de agosto de 2011.

MARCO ANTONIO VELILLA MORENO MARÍA ELIZABETH GARCÍA G ONZÁLEZ

Presidente

RAFAEL E. OSTAU DE LAFONT PIANETA MARÍA CLAUDIA ROJAS LASSO