CE-52001-23-31-000-2010-00547-01(AC)-2011

ACCION DE TUTELA - Hecho superado / CARENCIA ACTUAL DEL OBJETO POR HECHO SUPERADO - Hace improcedente la acción de tutela La Sala considera necesario en el presente caso, a propósito de la presunta vulneración de los derechos invocados por el accionante, tener en cuenta las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional frente al concepto de hecho superado, en donde la sentencia T-096 de 2006 expuso lo siguiente: “(C)uando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.” (…) Estima la Sala que el problema jurídico en el caso de autos se contrae a establecer si se configura un hecho superado, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el numeral 1 de esta providencia. (…) En este orden de ideas la Sala evidencia en lo concerniente a lo solicitado por el actor, que el acto administrativo censurado por éste como violatorio de sus derechos fundamentales, es decir, la Resolución 01850 del 17 de agosto de 2010, fue revocado por la entidad accionada en lo que respecta al nombramiento de la persona que fue designada en su lugar en virtud de la implementación del sistema de carrera. Así las cosas observa la Sala que si bien es cierto que el acto administrativo cuestionado por el actor fue revocado por razones diferentes a las esbozadas por éste en la acción de tutela, cualquier

pronunciamiento que se emita al respecto carece de objeto, en cuanto la vulneración alegada por el accionante fue superada al no haberse terminado efectivamente su nombramiento.

NOTA DE RELATORIA: Sobre el hecho superado: Corte Constitucional, sentencia

T-054 de 2007, MP. Marco Monroy Cabra.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “B”

Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil once (2011) Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00547-01(AC)

Actor: DANIEL BERNARDO OLARTE MUTIS Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACION Decide la Sala la impugnación interpuesta por la parte accionante, en contra de la sentencia del 5 de octubre de 2010, por medio de la cual el Tribunal Administrativo de Nariño, negó por improcedente la acción de tutela instaurada.

ANTECEDENTES En ejercicio de la acción consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, Daniel Bernardo Olarte Mutis, acudió ante el Tribunal Administrativo de Nariño, con el fin de solicitar la protección de los derechos a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la estabilidad laboral y al acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Fiscalía General del Nación. Solicita en amparo de los derechos invocados, que se le ordene a la entidad demandada revocar la Resolución No. 0-1850 del 17 de agosto de 2010, mediante

la cual fue desvinculado del cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito. Lo anterior, lo fundamentó en los siguientes hechos y consideraciones (Fls 2-8): Señala que se encuentra vinculado a la Fiscalía General de la Nación desde el mes de julio de 1992, donde ha ocupado los cargos de Secretario Judicial II, Asistente de Fiscal IV, Fiscal Local y Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito. Indica que la entidad demandada realizó un gran esfuerzo logístico y económico para capacitar a los fiscales en el Sistema Penal Acusatorio, sin embargo posteriormente tuvo que proveer 4.697 cargos en razón de las convocatorias 001 a 006 de 2007, número que no representó la totalidad de los cargos en provisionalidad existentes debido a la implementación del Sistema Penal Acusatorio y a situaciones de carácter administrativo. Expresa que no participó en la convocatoria pues la entidad se lo impidió al aducir que no había firmado el formulario de inscripción y que la oportunidad para reclamar ya había precluido, pero agrega que tiene el derecho de participar en una nueva convocatoria donde se oferten los cargos vacantes. Manifiesta que mediante la Resolución No. 0-1850 de 2010 proferida por la Fiscalía General de la Nación, fue terminado su nombramiento en provisionalidad en el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, agrega dicha terminación será efectiva cuando se posesione Franco Solarte Portilla, quien fue nombrado para el cargo a partir de la lista de elegibles. Aduce que la entidad accionada al terminar su nombramiento en provisionalidad desconoce sus derechos a la igualdad, al debido proceso, al trabajo, a la

estabilidad laboral y al acceso a cargos públicos, por cuanto la totalidad de los cargos ofertados en la Convocatoria ya fueron proveídos con la lista de elegibles. Considera que goza de un derecho a la estabilidad intermedia, por ende no puede ser desvinculado en razón del concurso de méritos referido, pues los cargos ofertados en la referida convocatoria ya fueron provistos. Estima que el nombramiento en carrera en cargos que no fueron ofrecidos en la convocatoria, le niega la posibilidad de participar en un nuevo concurso y reitera que también desconoce los derechos cuyo amparo solicita. Expone que la entidad accionada está actuando de conformidad con lo indicado por la Corte Suprema de Justicia en diferentes fallos de tutela, aunque éstos no han sido revisados por la Corte Constitucional y a pesar que el Consejo de Estado se pronunció en el sentido de que la convocatoria de la Fiscalía General de la Nación se hizo para un número limitado de cargos. CONTESTACION DE LA ENTIDAD ACCIONADA Mediante escrito del 27 de septiembre de 2010 (Fls. 79-93) la Fiscalía General de la Nación manifiesta lo siguiente: Afirma que los nombramientos en provisionalidad no generan derechos de carrera, pues aunque otorguen un estado de estabilidad intermedia, el nombramiento de quien ha superado el concurso de méritos constituye un motivo justo para terminar la provisionalidad. Indica que cuando se trata de proveer un cargo de carrera con la persona que está en el registro de elegibles, la desvinculación de quien lo ocupa en provisionalidad procede sin motivación alguna. Destaca que la acción de tutela no es procedente para cuestionar la legalidad del

acto administrativo de desvinculación, salvo que se configure un perjuicio irremediable, evento que no se da en el caso del actor, por cuanto la situación de quedarse sin el empleo que ocupaba en provisionalidad por sí misma no es susceptible de amparo por vía de tutela. Precisa que de acogerse las pretensiones del accionante, se estaría emitiendo una decisión que ubicaría a la entidad en una situación en la que sería imposible dar cumplimiento a los fallos proferidos por la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional. Considera que no existe vulneración de los derechos alegados por el peticionario, pues éste tuvo la oportunidad de participar en el concurso para continuar en el cargo que ocupa, adicionalmente la entidad actuó en virtud de la implementación del sistema de carrera para nombrar en el orden de mérito a la persona que se encuentra en el registro de elegibles. LA PROVIDENCIA IMPUGNADA Mediante sentencia del 5 de octubre de 2010, el Tribunal Administrativo de Nariño negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por las razones que a continuación se sintetizan (Fls. 158-170): Destaca que el actor venía ocupando el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces Penales del Circuito desde el 12 de junio de 2002, por tanto el empleo en comento al momento de realizarse la Convocatoria 02 de 2007, sí fue convocados y en consecuencia fue provisto una vez se terminó el nombramiento en provisionalidad del accionante. Subraya que aún si el cargo en comento fuese de aquellos creados o modificados

con el Decreto 122 del 16 de enero de 2008, la entidad podía proveerlo al encontrarse vacante mientras estuviera vigente la lista de elegibles, conforme lo dispuso la Corte Constitucional en la sentencia T-071 de 1999. Estima que un nombramiento en provisionalidad en un cargo de carrera no otorga derechos de carrera, independientemente del tiempo de la provisionalidad y de las calidades de la persona que lo ocupa, por tanto siempre va a existir prevalencia de quien está en la lista de elegibles frente al que ocupaba el cargo en provisionalidad. Precisa que el nombramiento de la persona que hace parte de la lista de elegibles, constituye una causal de desvinculación de quien está nombrado en provisionalidad, así las cosas ante la referida causal, no se requiere motivar el acto que termina el nombramiento en provisionalidad. Comenta que de aceptarse la tesis del accionante se vulnerarían los derechos fundamentales al trabajo, de acceso a cargos públicos y a la confianza legítima de la persona nombrada que superó el concurso de méritos. Concluye que el accionante debe acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo mediante el ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde podrá solicitar la suspensión del acto administrativo. Estima que en consecuencia la presente acción de tutela es improcedente pues el actor cuenta con otro medio de defensa y no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable que permita conceder el amparo como mecanismo transitorio. IMPUGNACION DE LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante escrito del 21 de octubre de 2010 (Fls. 192-197), el demandante

impugnó la providencia antes descrita argumentando lo siguiente: Expresa que la providencia impugnada se aparta de la línea jurisprudencial del Consejo de Estado, como máximo tribunal de lo contencioso administrativo y que tampoco decidió sobre la esencia de lo pedido en el escrito de la tutela. Reitera que para el Tribunal la entidad demandada actúo en derecho al tomar la decisión de terminar su nombramiento en provisionalidad, determinación que fue tomada en virtud de los lineamientos establecidos por la Corte Suprema de Justicia, pero resalta que dicha actuación desconoce la jurisprudencia del Consejo de Estado. Destaca que el A quo desconoció que la Fiscalía vulneró su derecho al debido proceso pues en el acto administrativo por el cual fue desvinculado se afirma que contra la decisión adoptada no procede recurso alguno. Considera que en la sentencia recurrida se desconoció el verdadero problema jurídico consistente en determinar si la entidad demandada actúo legalmente al haber realizado nombramientos más allá de los cargos ofertados, es decir, proveer más de los 732 cargos ofrecidos en la convocatoria. Precisa que el amparo solicitado procede transitoriamente por cuanto de un lado, se demuestra la ocurrencia de un perjuicio irremediable, que se traduce a su juicio en la imposibilidad de recurrir el acto de desvinculación, y de otro, en el hecho de quedar desempleado a la edad de 47 años, después de haber servido a la rama judicial durante 22. Subraya que no se valoró que el concurso expiró, por ende el acto de desvinculación viola su derecho a la estabilidad relativa como funcionario

nombrado en provisionalidad, pues se requiere de una nueva convocatoria para proveer su cargo. Estima que los cargos que no fueron ofertados en la Convocatoria 002 de 2007 deben ser ofrecidos en un nuevo concurso y adiciona que con la realización de nombramientos en lo cargos que no estaban incluidos en aquélla se desconoce que las normas de referida convocatoria son vinculantes y de obligatorio cumplimiento para la entidad y los concursantes. ACTUACION PROCESAL Mediante auto del 16 de febrero de 2011 se solicitó a la Fiscalía General de la Nación la siguiente información: “a. Si el cargo que desempeñaba el actor como Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito se encuentra vacante. En caso negativo indicar el nombre, número de identificación y las direcciones del lugar de residencia y/o trabajo de la persona que desempeña dicho cargo, mediante qué acto y en qué condición se realizó el nombramiento y cuándo se posesionó en dicho empleo. b. Antes de la expedición de la Resolución 0-1850 del 17 de agosto de 2010 del Fiscal General de la Nación, a través de la cual se terminó el nombramiento en provisionalidad del accionante, cuántos cargos de Fiscal Delegado ante Jueces del Circuito se habían proveído mediante nombramientos en propiedad o periodo de prueba, a partir de la lista de elegibles correspondiente a la Convocatoria 002 de 2007, y respecto del mismo empleo cuántos de los nombramientos realizados fueron revocados antes de la expedición de la referida resolución.” (Fls. 223224). En respuesta a lo requerido la entidad accionada manifiesta (Fls. 230 a 231) que

el cargo objeto de discusión, actualmente se encuentra ocupado por el accionante, como quiera que el ciudadano Franco Gerardo Solarte Portilla, quien había sido nombrado en periodo de prueba a través de la Resolución No. 0-1850 del 17 de agosto de 2010, no se posesionó dentro de los plazos señalados en el artículo 158 de la Resolución 0-1501 de 2005, razón por la cual su nombramiento fue revocado mediante la Resolución No. 0-2624 del 4 de noviembre de 2010. Igualmente destaca que el accionante continúa ocupando el cargo en comento en razón de que el artículo 3º de la Resolución 0-1850 de 2010, condicionó la terminación definitiva de su nombramiento en provisionalidad, a que el funcionario nombrado con ocasión del registro de elegibles tomara posesión del cargo, situación que no ocurrió. Frente al segundo punto informó que antes de la expedición de la Resolución 01850 del 17 de agosto de 2010, con base en el registro de elegibles se hicieron 920 nombramientos en período de prueba y se revocaron 167.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Del hecho superado La Sala considera necesario en el presente caso, a propósito de la presunta vulneración de los derechos invocados por el accionante, tener en cuenta las siguientes consideraciones de la Corte Constitucional frente al concepto de hecho superado: “La Corte Constitucional a través de sus salas de revisión, se ha pronunciado en múltiples ocasiones respecto de lo que se debe entender por hecho superado. Así por ejemplo en la Sentencia T-167 de 1997 la Sala Novena de

Revisión de Tutelas dijo lo siguiente: “El objetivo fundamental de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, en aquellos casos en que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular en los términos que establece la Constitución y la ley. Obsérvese que la eficacia de esta acción se manifiesta en la posibilidad que tiene el juez constitucional, si encuentra probada la vulneración o amenaza alegada, de impartir una orden encaminada a la defensa actual e inminente del derecho en disputa. Pero si la situación de hecho que generó la violación o la amenaza ya ha sido superada, el mandato que pueda proferir el juez en defensa de los derechos fundamentales conculcados, ningún efecto podría tener, el proceso carecería de objeto y la tutela resultaría improcedente; en otras palabras, la acción de amparo perdería su razón de ser.” Así mismo, en la Sentencia T-096 de 2006 la Sala Quinta de Revisión expuso lo siguiente: “(C)uando la situación de hecho que origina la supuesta amenaza o vulneración del derecho alegado desaparece o se encuentra superada, el amparo constitucional pierde toda razón de ser como mecanismo apropiado y expedito de protección judicial, pues la decisión que pudiese adoptar el juez respecto del caso específico resultaría a todas luces inocua, y por lo tanto, contraria al objetivo constitucionalmente previsto para esta acción.”1

2. Análisis del caso en concreto.

En el asunto bajo estudio el actor solicita que en amparo de los derechos

invocados se ordene a la Fiscalía General de la Nación revocar la Resolución 01850 del 17 de agosto de 2010, mediante la cual fue terminado su nombramiento en provisionalidad y se nombró en su lugar al señor Franco Gerardo Solarte Portilla, quien está en la lista de elegibles dentro del concurso de méritos realizado por la entidad demandada. Por su parte el Tribunal Administrativo de Nariño, negó por improcedente la acción de tutela interpuesta por el actor, al considerar que éste debe acudir ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde podrá solicitar la suspensión del referido acto administrativo. Además sostiene que no se evidencia la configuración de un perjuicio irremediable que permita conceder el amparo como mecanismo transitorio. En el trámite de la presente acción de tutela, con el propósito de analizar la vulneración alegada por el recurrente, se solicitó a la Fiscalía General de la Nación que informara quién había sido posesionado en el cargo ocupado por el accionante; frente a lo cual respondió que la persona nombrada en virtud de la lista de elegibles no se posesionó en el cargo, por lo cual dicho nombramiento fue revocado y el accionante continúa desempeñando el empleo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito en Pasto (Fl. 230). 1 Corte Constitucional, sentencia T054 de 2007, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. Visto lo anterior estima la Sala que el problema jurídico en el caso de autos se contrae a establecer si se configura un hecho superado, teniendo en cuenta las consideraciones expuestas en el numeral 1º de esta providencia.

Sobre el particular de conformidad con lo probado en el trámite de la presente acción de tutela, la Sala establece a partir de lo que manifestó la Fiscalía General de la Nación a folios 230 y 231 que el nombramiento de la persona que remplazó al actor ya fue revocado mediante la Resolución 02624 de 2010 (Fls. 232-233) y que además éste continúa ocupando el cargo de Fiscal Delegado ante los Jueces del Circuito, en razón a que la terminación de su nombramiento estaba condicionada a que la persona de la lista de elegibles tomara posesión del cargo, evento que no sucedió. En este orden de ideas la Sala evidencia en lo concerniente a lo solicitado por el actor (Fl. 7), que el acto administrativo censurado por éste como violatorio de sus derechos fundamentales, es decir, la Resolución 0-1850 del 17 de agosto de 2010, fue revocado por la entidad accionada en lo que respecta al nombramiento de la persona que fue designada en su lugar en virtud de la implementación del sistema de carrera. Así las cosas observa la Sala que si bien es cierto que el acto administrativo cuestionado por el actor fue revocado por razones diferentes a las esbozadas por éste en la acción de tutela, cualquier pronunciamiento que se emita al respecto carece de objeto, en cuanto la vulneración alegada por el accionante fue superada al no haberse terminado efectivamente su nombramiento. Por ende como el hecho que ha dado lugar al ejercicio de la acción de tutela ha desaparecido durante el trámite de la presente acción, “el juez constitucional queda imposibilitado para emitir una orden para la protección de derechos

fundamentales, en la medida en que ha dejado de existir el objeto jurídico sobre el cual debía proveer”2. En virtud de la anterior situación y de conformidad con las consideraciones expuestas en el numeral I de la parte motiva de esta providencia, se evidencia la 2 Corte Constitucional. Sala Quinta de Revisión. M. P. Mauricio González Cuervo. Sentencia T-304 del 28 de abril de

2009. Expediente T-2.036.437. configuración de un hecho superado, en consecuencia se revocará la sentencia del Tribunal, que negó por improcedente el amparo solicitado por el actor, para declarar en su lugar la carencia actual de objeto.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCASE la sentencia del 5 de octubre de 2010 del Tribunal Administrativo de Nariño, que negó por improcedente la acción de tutela instaurada por Daniel Bernardo Olarte Mutis, por las razones expuestas en esta providencia. En su lugar: SEGUNDO: DECLARASE la carencia actual de objeto sobre el cual decidir la acción de tutela interpuesta por Daniel Bernardo Olarte Mutis. Envíese copia de esta providencia al Tribunal de origen. COPIESE Y NOTIFIQUESE. Remítase a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

VICTOR HERNANDO ALVARADO ARDILA GERARDO ARENAS

MONSALVE

BERTHA LUCIA RAMIREZ DE PAEZ