CE-52001-23-31-000-2010-00680-01(AP)-2013

ACCION POPULAR - Objeto Las acciones populares tienen como finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados, exista peligro, agravio o daño contingente, por la acción o la omisión de las autoridades públicas o de los particulares que actúen en desarrollo de funciones administrativas. Se caracterizan por poseer un carácter altruista pues mediante su ejercicio se busca que la comunidad afectada pueda disponer de un mecanismo jurídico para la rápida y sencilla protección de los referidos derechos, cuya amenaza o vulneración, así como la existencia del peligro, agravio o daño contingente, deben probarse necesariamente para la procedencia del amparo. Se tienen, entonces, como supuestos sustanciales para la procedencia de las acciones populares, los siguientes: A) Una acción u omisión de la parte demandada. B) Un daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio de derechos o intereses colectivos; peligro o amenaza que no es en modo alguno la que proviene de todo riesgo normal de la actividad humana. Y, C) La relación de causalidad entre la acción, la omisión, y la señalada afectación de los referidos derechos e intereses. Como se anotó, las acciones populares protegen a la comunidad en sus derechos e intereses colectivos, por lo que, pueden ser promovidas por cualquier persona a nombre de la comunidad cuando ocurra una amenaza o daño a un derecho o interés común; además, por ser intereses que le pertenecen a todos y cada uno de los miembros de la colectividad, se concretan a través de su participación activa ente la administración de justicia. Los intereses

colectivos suponen la restitución de derechos cuyo titular es un grupo indeterminado de personas.

FUENTE FORMAL: LEY 472 DE 1998

CARGA DE LA PRUEBA - Es deber del actor / PROYECTO VARIANTE SAN FRANCISCO MOCOA - No vulnera derechos colectivos / EXISTENCIA DE COMUNIDADES INDIGENAS - Ausencia de prueba / CONSULTA PREVIANoción y objeto / ACCION POPULAR - Procede contra actos administrativos siempre que éstos amenacen o vulneren los derechos e intereses colectivos / ACCION POPULAR - Es improcedente para anular actos administrativos En el caso bajo estudio los actores reclaman la protección de los derechos colectivos relacionados con un ambiente sano, equilibrio ecológico y manejo racional de recursos naturales, conservación de especies animales y vegetales, defensa del patrimonio público y cultural, los cuales se encuentran presuntamente vulnerados por las entidades demandadas al omitir realizar la consulta previa a los pueblos indígenas ingas y Kamentzá sobre la variante a ser construida entre San Francisco y Mocoa… Los accionantes, arguyen el desconocimiento del derecho a la consulta previa de las comunidades indígenas asentadas en el territorio donde se construirá la vía, lo cual contraviene los mandatos contenidos en las Leyes 21 de 1991, 99 de 1993 y el Convenio 169 de la OIT… en lo relativo con la consulta previa a los pueblos indígenas, la misma se concreta en la obligación que tiene el Gobierno de garantizar la participación real, oportuna (previa), y legítima de los grupos étnicos en la toma de decisiones, proyectos o actividades que los afecten,

con el fin de proteger su integridad étnica y cultural… Para la Sala, los actores no desvirtuaron que en el área donde se pretende desarrollar el proyecto variante San Francisco – Mocoa exista presencia de comunidades indígenas, por el contrario lo que se aprecia en el plenario es que el INVIAS para que el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial le otorgara la licencia ambiental entregó en el año 2008 certificación emitida por la Dirección de Asuntos Indígenas, Minorías y Rom del Ministerio del Interior y de Justicia en donde certificaba que en el área del proyecto no se registran comunidades indígenas y negras, situación que fue ratificada recientemente por la misma entidad en la Certificación No. 641 de 24 de abril de 2012… De acuerdo con el artículo 177 del C.P.C., el demandante tiene la carga de probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persigue, por lo que los actores estaban obligados a demostrar la existencia de comunidades indígenas en el área en donde se pretende desarrollar la variante San Francisco – Mocoa. Cabe destacar, que el Ministerio previo a la expedición de la certificación ordenó realizar visita de verificación en el área de influencia directa del proyecto vial materia de la presente litis, producto de la cual certificó la no presencia de comunidades indígenas en la zona de influencia de directa. De tal suerte que la licencia ambiental goza de presunción de legalidad, la cual no puede ser desconocida por el Juez constitucional. En efecto, la Jurisdicción Contencioso Administrativa preceptúa en

el artículo 85 del C.C.A., que quien se considere afectado con la expedición de un acto administrativo (licencia ambiental) pueda solicitar su anulación y en consecuencia, la reparación de los derechos conculcados. Sobre el particular, la jurisprudencia de esta Sección ha sido enfática en manifestar que la acción popular contra actos administrativos procede siempre que éstos amenacen o vulneren los derechos e intereses colectivos y en esa medida el juez constitucional tiene la facultad de suspender la aplicación o ejecución del acto administrativo siempre que se acredite que vulnera o amenaza derechos e intereses colectivos. Sin embargo, se resalta que la nulidad de dichos actos es de competencia exclusiva del juez contencioso administrativo, entonces mal podría entenderse que mediante el trámite de una acción popular se puede anular un acto administrativo. Así las cosas, para la Sala le asiste razón al a quo en la providencia apelada al considerar que las entidades demandadas estaban relevadas de realizar la consulta previa puesto que en el área donde se va a materializar el proyecto no existe presencia de comunidades indígenas.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1220 DE 2005

NOTA DE RELATORIA: Sobre la carga de la prueba en las acciones populares ver: exp: 50001-23-31-000-2004-0640-01, C.P. Marco Antonio Velilla Moreno y

exp: 25000-23-24-000-2005-00508-01(AP), C.P. Marco Antonio Velilla Moreno. Respecto de la consulta previa y su alcance, ver: Corte Constitucional, sentencia T-373 de 2012

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION PRIMERA

Consejero ponente: MARCO ANTONIO VELILLA MORENO

Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil trece (2013) Radicación número: 52001-23-31-000-2010-00680-01(AP)

Actor: CARMENZA TEZ JUAGIBIOY Y OTROS

Demandado: MINISTERIO DE AMBIENTE Y DESARROLLO SOSTENIBLE Y OTRO Conoce la Sala del recurso de apelación oportunamente interpuesto por la señora CARMENZA TEZ JUAGIBIOY y OTROS, contra la sentencia proferida el 20 de junio de 2012 por el Tribunal Administrativo de Nariño, mediante la cual se denegaron las pretensiones de la demanda.

I-. ANTECEDENTES 1.1. LA DEMANDA Mediante escrito presentado el 11 de noviembre de 2010 ante la Oficina de Reparto de los Juzgados Administrativos de Pasto, la señora CARMENZA TEZ JUAGIBIOY, obrando en nombre propio y en ejercicio de la acción popular consagrada en el artículo 88 de la Carta Política, desarrollado por la Ley 472 de 1998, presentó demanda contra el MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA, MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL y el INSTITUTO NACIONAL DE VIAS – INVIAS-, con miras a obtener la protección de los derechos colectivos relacionados con un ambiente sano, equilibrio ecológico y manejo racional de recursos naturales, conservación de especies animales y vegetales, defensa del patrimonio público y defensa del patrimonio cultural, para lo cual formuló las siguientes pretensiones:

“Por los graves e irreversibles impactos que este mega proyecto vial va a causar al ambiente, a los 14 pueblos indígenas del Putumayo, etnia afrodescendiente y en general a toda la población del pie de monte amazónico, solicito al señor juez se tomen las siguientes: 1) Se inaplique la Resolución No. 2170 de fecha diciembre 5 de 2008, “Por el cual se otorga licencia ambiental” expedida por el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial. 2) Se suspenda de manera definitiva los inicios del tramo vial variante San Francisco – Mocoa. 3) Se ordene al INVIAS realizar la reingeniería, reestructuración y mantenimiento de la vía actual que conduce de San Francisco a Mocoa tal como lo propuso el antiguo Ministerio de Medio Ambiente en el año 1996, pues esta obra generaría menos costos, endeudamiento externo para la Nación y menor impacto ambiental a comparación del grave e irreversible impacto ambiental, social y cultural que se va a causar con la construcción de una nueva vía. 4) Se ordene al INVIAS que toda la maquinaria y los planes de manejo ambiental destinados para la variante San Francisco – Mocoa se disponga para la reestructuración y mejoramiento de la vía actual que conduce de San Francisco a Mocoa.” 1.2. LOS HECHOS En síntesis, la actora narró los siguientes: 1.2.1. En 1996 el INVIAS inició el trámite de la licencia ambiental para la construcción de la variante San Francisco – Mocoa, presentando al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial un diagnóstico ambiental de

alternativas elaborado por Hidroestudios S.A. 1.2.2. El Ministerio de Medio Ambiente mediante Auto No. 125 de 10 de marzo de 1997, resolvió recurso de reposición interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS – INVIAS contra el Auto No. 857 de 23 de diciembre de 1996, rechazando la alternativa de construcción de la variante San Francisco – Mocoa y lo requirió para que presentara un estudio de impacto ambiental para el mejoramiento y rehabilitación del corredor vial actual. 1.2.3. El Ministerio de Medio Ambiente en el Auto No. 857 de 23 de septiembre de 1996 respondió negativamente a la evaluación del diagnóstico ambiental de alternativas al considerar que se impactaría negativamente la zona de la reserva forestal protectora de la cuenca alta del río Mocoa. 1.2.4. En 1999 el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial mediante Auto No. 202 de 25 de junio de 1999 avaló la alternativa de la variante sobre la margen derecha del río Mocoa y solicitó al INVIAS la presentación de un estudio de impacto ambiental. 1.2.5. El Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial otorgó Licencia Ambiental al tramo vial San Francisco – Mocoa, mediante la Resolución No. 2170 de 5 de diciembre de 2008 1.2.6. Sostienen los accionantes que, los planes de manejo ambiental y social propuestos por INVIAS y CORPOAMAZONIA no garantizan la preservación del equilibrio y funcionalidad que cumplen los ecosistemas que serán intervenidos,

además de que socioculturalmente el tema no ha sido abarcado en su complejidad, pues ha existido y existe desconocimiento de propiedad territorial hacia los pueblos indígenas hasta el punto de negar su existencia para continuar con la ejecución del tramo vial y explotación de los recursos naturales y mineros. 1.2.7. Alegan que el INVIAS omitió realizar la consulta previa con todos los pueblos indígenas del Putumayo y afrodescendientes que habitan la región, tal y como lo dispone el Convenio No. 169 de la OIT, violando el artículo 29 de la Constitución Política que obliga a las entidades a observar el debido proceso en los actos administrativos expedidos que afecten con sus decisiones a terceros. 1.2.8. El Ministerio del Interior y de Justicia por intermedio de la Oficina de Consulta Previa vulneró el derecho fundamental a la consulta previa de los pueblos inga y Kamentzá, al negar su existencia. 1.2.9. El Ministerio de Transporte, el Instituto Nacional de Vías y el Ministerio de Medio Ambiente no le suministraron a la sociedad la información suficiente ni los verdaderos alcances y efectos que tendrá esta variante, en el que se verán afectados no solo la reserva protectora de la cuenca alta del río Mocoa y las zonas boscosas aledañas sino también en caudales y la vida de las especies pesqueras de los ríos Amazonas y Putumayo. 1.3. VINCULACIÓN El Tribunal Administrativo de Nariño a través de auto proferido el 6 de diciembre de 20101, ordenó la vinculación en calidad de demandadas al MINISTERIO DE

INTERIOR Y DE JUSTICIA, MINISTERIO DE MEDIO AMBIENTE, VIVIENDA Y

DESARROLLO TERRITORIAL y al INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS.

II-. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO Notificadas del auto admisorio de la demanda, las entidades vinculadas al proceso y contra quienes se dirigió el libelo inicial contestaron la demanda en los términos que se resumen a continuación: 2.1. INSTITUTO NACIONAL DE VÍAS - INVIAS 1 Folios 98 a 102 cuaderno principal Mediante escrito visible a folios 115 a 159 del expediente, por medio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda realizando las siguientes manifestaciones: El Ministerio del Interior certificó la no presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto, igualmente el INCODER certificó que el proyecto no traspasa territorios de comunidades étnicas. La vía Pasto – Mocoa está subdividida en cuatro tramos: 1Pasto – Encano, vía construida en operación, la cual se pavimentará 19 km de longitud y que requiere la recuperación asfáltica. 2Encano – Santiago, vía contraída en operación, en afirmado con 27 km y que ya está siendo pavimentado. 3Santiago – San Francisco, vía construida en operación pavimentado, 19 km, en buen estado, necesitando de mantenimiento periódico. 4San Francisco – Mocoa, que se va a construir, la cual tiene Licencia Ambiental y cuenta con estudio ambiental tiene información relevante y suficiente acerca de la identificación y calificación de los impactos.

Adicionalmente, contiene el Plan Básico de Manejo Ambiental y Social de la Cuenca Alta del Rio Mocoa, como insumo para proponer la ampliación de la reserva forestal. Concluyó solicitando el rechazó de todas las pretensiones de los accionantes, como quiera que el INVIAS en el proceso de licenciamiento ambiental del proyecto vial “variante San Francisco – Mocoa” se ajustó a lo dispuesto en la Constitución Nacional, así como, lo dispuesto en la Ley 99 de 1993, Convenio 169 de la OIT, Ley 21 de 1991, Decreto 1320 de 1998 y Decreto 1220 de 2005. 2.2. MINISTERIO DEL INTERIOR Y DE JUSTICIA La apoderada de la entidad arguyó falta de legitimación en la causa por pasiva, argumentando que los hechos sobre los que se pretende hacer gravitar la responsabilidad son ajenos a la competencia del Ministerio del Interior y de Justicia en los términos del Decreto 4530 de 2008, por cuanto los mismos se edifican sobre las actuaciones del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial, en ejercicio de las competencias que le son predicables en materia de otorgamiento de licencias ambientales en los términos del artículo 5 de la Ley 99 de 1993, así como del Instituto Nacional de Vías, en el marco de la competencia relativa a la construcción de obras de infraestructura vial. 2.3. MINISTERIO DE AMBIENTE, VIVIENDA Y DESARROLLO TERRITORIAL Mediante escrito visible a folios 446 a 457 del expediente, el apoderado de la entidad propuso las siguientes excepciones:

• Improcedencia de la acción popular para el amparo constitucional solicitado: la Resolución No. 2170 de 2008 por la cual se otorgó la licencia ambiental para la variante San Francisco – Mocoa, hizo una evaluación detallada de los impactos ambientales que se producirían, lo cual se ve reflejado en el concepto técnico emitido por la Dirección de Ecosistemas en relación con la reserva forestal de la Ley 2 de 1959 de la Amazonía – Reserva Forestal Protectora de la cuenca Alta del río Mocoa y las especies con veda nacional, remitido mediante memorando 2100-2-136180 de 2 de diciembre de 2008. La motivación de los actos administrativos fue suficientemente analizada con informes técnicos, pruebas existentes en el expediente, lo cual demuestra que fue seria, real y suficiente que permitió determinar cómo y por qué razón era viable la extracción que se realizó. - Improcedencia de las pretensiones de inaplicabilidad y/o anulación de los actos administrativos: el Consejo de Estado ha sostenido que el medio idóneo para lograr la declaración de nulidad de un acto administrativo que viole o amenace violar un derecho colectivo son las acciones ordinarias y no la acción popular, y en el presente caso se pretende solucionar un problema de reestructuración y mantenimiento de una vía para negar de paso la existencia de otra nueva, problema jurídico de orden contencioso y no constitucional. - Legalidad de las actuaciones del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial en desarrollo del proyecto aludido en esta acción: indica que los actos administrativos no vulneraron los

presupuestos de eficacia, validez y ejecutividad. 2.4. CORPORACIÓN PARA EL DESARROLLO SOSTENIBLE DEL SUR DE LA AMAZONÍA La Corporación vinculada allegó escrito señalando que este proyecto vial obedece a una aspiración antigua de la comunidad del Departamento de Putumayo por establecer una vía de comunicación socioeconómica y comercial con la región andina, que ofrezca mayor seguridad y mejores condiciones para los usuarios de la vía. Las condiciones ecológicas de la zona son similares a las del corredor actual. Expresó que si el área de influencia es la que se relaciona en la evaluación ambiental regional, entonces, muchas condiciones no afectan directamente el área de la reserva y en menor proporción al corredor vial. Los pueblos amazónicos y andino – amazónicos son: Kamentsá, Inga, Kofán, Siona, Coreguaje, Murui y Kichwa, y los pueblos que no son originarios de la región y que han migrado al departamento por diferentes razones son: Pastos, Nasa, Quillacingas, Yanaconas, Emberá Catio, Emberá Chamí, Awá y Pijaos. Con respecto de las comunidades afrodescendientes, la más cercana a la vía Pasto – Mocoa y específicamente al tramo San Francisco – Mocoa es la que se localiza en Puerto Limón, en el Municipio de Mocoa, la cual se conformó por personas originarias de Barbacoas (Nariño). En los estudios para el impacto ambiental de la pequeña central hidroeléctrica de Mocoa desarrollado por el ICEL en 1986 y el desarrollado para la estabilidad de la

carretera Mocoa, Sibundoy por la Corporación Autónoma del Putumayo en 1987, han participado equipos de personal interdisciplinario, tanto de las entidades que contratan y evalúan como de las organizaciones encargadas de la formulación de los mismos, así como de las comunidades para garantizar la valoración objetiva de los posibles impactos y efectos que de ellos se pueda derivar. No es cierta la afirmación de los demandantes según la cual “los planes de manejo ambiental y social propuestos por el INVIAS y CORPOAMAZONIA no garantizan desde la parte ambiental la preservación del equilibrio y funcionalidad que cumplen los ecosistemas que serán intervenidos, socioculturalmente el tema territorial no ha sido abarcado en su complejidad, puesto que ha existido y existe desconocimiento de propiedad territorial hacia los pueblos indígenas hasta tal punto de negar su existencia para continuar con el proyecto de ejecución del tramo vial y explotación de recursos naturales y mineros”. Las comunidades indígenas del valle de Sibundoy le solicitaron al INVIAS y al Banco Interamericano de Desarrollo BID, apoyo técnico y económico para conformar una zona minera indígena, lo que quedó plasmado en el PMASIS para poder suministrar material de arrastre para la construcción de la vía. En cuanto a la inversión de los recursos económicos que por compensaciones petrolíferas recibe CORPOAMAZONIA, dijo se han utilizado en apoyo a la formulación de Planes Integrales de Vida, ordenamiento de cuencas hidrográficas abastecedoras de acueductos, saneamiento básico en comunidades indígenas y

campesinas dispersas, proyectos productivos, construcción de malocas, educación ambiental, reforestaciones protectoras, elaboración de planes de manejo de especies amenazadas, ejercicio de autoridad ambiental y de control y vigilancia de los recursos naturales, y, en la cofinanciación de plantas de tratamientos de aguas residuales, entre otros. III-. LA AUDIENCIA ESPECIAL DE PACTO DE CUMPLIMIENTO Mediante auto del 31 de marzo de 20112, el a–quo citó a las partes a la audiencia especial de que trata el artículo 27 de la Ley 472 de 1998, la cual se celebró el día 26 de abril de 20113, diligencia que se declaró fallida por la falta de fórmulas de arreglo para hacer cesar la vulneración de los derechos colectivos invocados. IV-. LA SENTENCIA IMPUGNADA Mediante providencia del 20 de junio de 20124, el Tribunal Administrativo de Nariño negó las pretensiones de la demanda, al considerar que no se evidencia de las actuaciones u omisiones de las entidades demandadas daño contingente, peligro, amenaza, vulneración o agravio sobre los derechos e intereses colectivos a un ambiente sano, patrimonio público y patrimonio cultural invocados en la demanda, apoyándose en los siguientes argumentos: 2 Folios 645 y 646 cuaderno principal 3 Folio 734 a 736 cuaderno principal 4 Folios 1336 a 1390 cuaderno principal El legislador quiso que el otorgamiento de licencias ambientales para ciertos proyectos estuviera restringido al campo de acción del propio Ministerio y no al de otras autoridades municipales, tales como los Departamentos, Municipios y

Corporaciones Autónomas, etc, teniendo en cuenta la naturaleza de éstos y la entidad del impacto que pudieran producir en el medio ambiente. Tras citar los artículos 1, 2 y 3 del Decreto 1320 de 1998 que regulan la consulta previa a las comunidades indígenas o afrodescendientes concluyó que, la exigencia de consultar previamente se predica de aquellos proyectos que pretendan explotar recursos naturales dentro de su territorio, definido éste como zona de resguardo o de reserva indígena, o como zona adjudicada en propiedad colectiva a las comunidades afrodescendientes y como zonas no tituladas habitadas en forma regular y permanente por éstas. Al Ministerio del Interior le corresponde certificar la presencia de comunidades indígenas y al Instituto Colombiano para la Reforma Agraria INCORA la existencia de territorio legalmente constituido, certificaciones que se expedirán a solicitud del interesado en el proyecto, obra o actividad. Sobre el daño contingente, el peligro, la amenaza o vulneración al derecho al goce de un ambiente sano, indicó que la autoridad ambiental consideró los aspectos enunciados por los demandantes y tuvo en cuenta los documentos allegados al expediente. Precisó que, si bien en la licencia ambiental se acepta que el proyecto vial causará un impacto ambiental importante, lo cual resulta inexorable frente a cualquier proyecto de desarrollo vial, a la par, se toman las medidas para atenuarlo, exigiendo de la entidad ejecutora la realización de ciertas tareas y compromisos de orden técnico, lo cual refleja la ponderación que de los bienes jurídicos hizo el ejecutivo. Expresó que compartía el criterio de la Procuraduría, cuando señaló que la línea

que divide un proyecto ambientalmente sustentable de uno ambientalmente inviable la establece la sociedad, con la valoración que la misma efectúe sobre qué es admisible, y qué no, en términos de impactos ambientales. La parte demandante no allegó otros estudios técnicos – científicos que controviertan las consideraciones y conclusiones del ejecutivo para autorizar el proyecto, por lo que concluyó que no se acreditó la afectación al derecho colectivo al medio ambiente que obligue a su protección o amparo. Sobre el daño contingente, el peligro, la amenaza o vulneración al derecho a la defensa del patrimonio público sostuvo que no se han manejado de manera inadecuada los recursos públicos que se destinarían a la ejecución del proyecto, porque este aún no se materializa, así mismo en la demanda no se reprochó que en la consecución de la licencia ambiental se hayan utilizado de forma indebida los recursos públicos. También, indicó que no se avizora que la ejecución del proyecto ponga en peligro el patrimonio público, por cuanto la finalidad que se pretende con el mismo cumple con las finalidades del estado de derecho, dirigidas al desarrollo sostenible y progreso de todas las regiones, en especial a aquella involucrada en el presente asunto, la cual se encuentra en un atraso evidente con relación a las demás zonas del país. Sobre el daño contingente, el peligro, la amenaza o vulneración al derecho a la defensa del patrimonio cultural, manifestó que, la ejecución del proyecto en sí mismo no tiene la virtud de cambiar las costumbres de las comunidades Inga y Kamentzá, porque si esto fuese cierto, las mismas ya hubiesen sufrido esta

afectación, con la existencia de la vía que en este momento atraviesa el valle de Sibundoy y por ende los territorios en donde se asientan estas comunidades. De conformidad con el INVIAS el proyecto vial no atravesará la ruta milenaria Sachamates, situación que no fue controvertida por la parte demandante. Al igual, la construcción de la vía proyectada no impedirá el acceso de los habitantes de la zona a las regiones tradicionalmente han utilizado, de manera que no resultará conculcado el patrimonio cultural pues se conservará el “camino viejo” como lo denomina la población, y podrá seguir siendo utilizado de la forma hecha hasta ahora. Adujo que tampoco se conculcó el derecho de participación de la comunidad indígena, porque se demostró la realización de audiencias en las cuales participaron los miembros de la comunidad indígena. Sobre la consulta previa, explicó que, la Corte Constitucional le ha reconocido el carácter de derecho fundamental, señalando las reglas que deben seguirse para la realización de cualquier proyecto que pretenda realizarse en territorios pertenecientes a comunidades indígenas o afrodescendientes, precisando que se debe absolver el requisito de consulta previa, exigencia consistente en plasmar en forma real la participación conjunta de los integrantes de la comunidad y no convertirse en una mera formalidad. El Tribunal revisó las pruebas allegadas al expediente, luego de lo cual manifestó que los territorios sobre los cuales se materializa el proyecto no son territorios indígenas, no pertenecen a las comunidades Inga y Kamentzá lo cual releva de la obligación de consultarlas previamente respecto de la ejecución del proyecto.

Recalcó que se trata de predios privados objeto de derecho de dominio o de posesión sobre los cuales el Estado a través del INVIAS adelanta el proceso de adquisición, en razón de lo cual, no existía la obligación a cargo del Instituto de consultar a las comunidades que reprochan su incumplimiento. Expresó que, no se demostró que las zonas no tituladas estuvieran siendo habitadas en forma regular y permanente por las comunidades Inga y Kamentzá, razón por la cual la situación no se enmarcaba en la descrita por el legislador como susceptible de exigir el requisito de consultar previamente a las comunidades.

V. RECURSO DE APELACIÓN 5.1. CARMENZA TEZ JUAGIBIOY En escrito fechado el 11 de julio de 20125, la señora CARMENZA TEZ JUAGIBIOY apeló la sentencia de instancia bajo los siguientes argumentos: 5.1.1. Sobre la existencia de las comunidades indígenas en el área del proyecto y el deber de consultar. 5 Folios 1393 a 1410 del cuaderno principal Sostiene que el fallo ignora la existencia de comunidades étnicas en el área del proyecto, de lo cual da cuenta el Auto 202 de 25 de junio de 1999, en el que el Ministerio de Ambiente precisó que “en el oficio No. 4587 de 15 de septiembre de 1998, la Dirección General de Asuntos Indígenas del Ministerio de Interior, certificó sobre la existencia de Pueblos Indígenas Ingas y Camentsá, en el área del proyecto”.

El Auto citado requirió al INVIAS para que iniciara el proceso de consulta previa

con los pueblos indígenas Ingas y Kamentzá para el proyecto variante Mocoa – San Francisco. Pronunciamientos posteriores y contradictorios del Ministerio del Interior desconocieron la existencia de las comunidades indígenas asentadas en el área del proyecto. El 19 de junio de 2008 la Unión Temporal TAU Consultora Ambiental – PROINTEC – Ambiental Consultores, presentó al INVIAS el informe final “análisis – efectos” de la evaluación ambiental regional de la vía Pasto – Mocoa que estableció: “la segunda vertiente, tiene que ver con la particularidad de la región, relacionada con la presencia ancestral de comunidades indígenas, quienes han ocupado territorios por donde la mejora vial haría cierto tipo de uso, que en determinado momento podría llegar a desencadenar un proceso de intensificación en la alteración y pérdida de cosmovisiones culturales”. Reiteró que en el área del proyecto sí hay presencia de comunidades indígenas, de lo cual dan cuenta los informes de la sociedad civil y los pronunciamientos de autoridades y taitas indígenas y líderes espirituales. 5.1.2. El peligro a los derechos colectivos al patrimonio cultural y al goce de un ambiente sano. El ambiente sano para los pueblos indígenas sobrepasa la concepción de la conservación ecológica biofísica de los territorios y de su funcionaliad ecosistémica, el ambiente sano para las culturas indígenas se basa en el respeto a la madre tierra con su complejo de trascendencia espiritual y de pensamiento naturalizado como principio de vida que convierte a los seres aborígenes en parte

de la naturaleza. Afirmó que al Tribunal no le importó que los 14 pueblos indígenas que habitan el Departamento del Putumayo hayan sido declarados en peligro de extinción física y cultural por la Corte Constitucional en Auto 004 de 2009, en el que ordenó la realización de un Plan de Salvaguarda Étnico para los pueblos Inga y Kamentzá. La audiencia del 5 de marzo de 1999 no contó con la participación de los pueblos indígenas originarios ancestralmente del Putumayo, como lo son los pueblos kamentzá e Inga. La ponderación del a quo fue deficiente al no tener en